ATS, 8 de Julio de 2020

La representación procesal de Liemda XX, S.L., doña Africa, doña Alejandra, don Julio, doña Amparo, doña Ángela, doña Apolonia, don Lucio, doña Aurora, don Miguel y don Jorge interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª), en el rollo de apelación n.º 310/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1129/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 87 de Madrid.

Por diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el presente rollo, el procurador don Federico Gordo Romero presentó escrito en nombre y representación de Liemda XX, S.L., doña Africa, doña Alejandra, don Julio, doña Amparo, doña Ángela, doña Apolonia, don Lucio, doña Aurora, don Miguel y don Jorge, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora doña Blanca Perquero Grande presentó escrito en nombre y representación de Banco de Sabadell, S.A., personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 29 de enero de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 14 de febrero de 2020, la parte recurrente mostró su oposición a las posibles causas de inadmisión, y solicitó la admisión. La parte recurrida, mediante escrito de 17 de febrero de 2020, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la parte demandante apelante tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía, en el que se ejercita la acción de nulidad del contrato de adquisición de bono estructurado por error en el consentimiento, y subsidiariamente, la acción de responsabilidad de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones.

La cuantía de la demanda supera los 600.000 euros, por lo que la sentencia accede a la casación al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, que no necesita la justificación del interés casacional.

El recurso extraordinario por infracción procesal contiene tres motivos.

Motivo primero: "[...]Al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC, se denuncia aplicación ilógica, arbitraria, irracional, y defectuosa de la prueba de reconocimiento judicial de los artículos 355 y 316.1 y 316.2 del mismo texto legal y, un consecuente fallo en el juicio intelectivo que no supera el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, al afirmar la Sentencia recurrida que de dicha prueba se desprende que LIEMDA XXI S.L. y su legal representante, el también actor D. Secundino, conocían perfectamente la naturaleza y características de los productos de inversión adquiridos y sus riesgos consustanciales por haber sido informada adecuadamente de estas circunstancias por la sociedad demandada[...]."

Según el recurso, nos hallamos ante un error fáctico, patente e inmediatamente verificable de forma incontrovertida en la valoración de la prueba, concretamente del interrogatorio de la parte demandante que el juez tuvo que practicar personalmente, dado el estado de salud del demandante (que habría de fallecer el día de la misma audiencia previa) haciendo uso de la figura del reconocimiento judicial, ya que, a la vista de la transcripción de las palabras del propio Sr. Secundino, la conclusión recogida en la sentencia recurrida, de que tanto el señor Secundino, como su hijo y yerno, eran perfectos conocedores de todos los entresijos del producto, sus evoluciones en el mercado, las vicisitudes de recálculo y su mala rentabilidad, es arbitraria, ilógica e irracional, y se contradice abiertamente con la declaración del Sr. Secundino.

Motivo segundo: "[...]Al amparo del artículo 469.1.2º de la LEC, en cuanto que la Sentencia recurrida infringe el artículo 217 de la LEC, y la jurisprudencia que la desarrolla, y que se cita en el presente motivo[...]."

Se alega que la sentencia recurrida considerar que la entidad financiera prestó al Sr. Secundino la información que necesitaba, y, sin embargo, el Banco Sabadell S.A. no aportó prueba alguna de la que se desprendiera que cumplió con los deberes que impone la normativa bancaria.

Motivo tercero: "[...]Al amparo del artículo 469.1.3º de la LEC, en cuanto que la Sentencia recurrida infringe el artículo 460.2.1º LEC, en concordancia con los artículos 281, 283, 360 y 376 LEC, puestos en relación con el artículo 24 de la CE habiéndose producido indefensión a esta parte, y la Jurisprudencia que lo desarrolla y que se cita en el presente motivo.[...]"

Se argumenta que ante la descarga de tal responsabilidad en la comercialización de los bonos estructurados sobre el Sr. Julio y el Sr. Juan Luis, su testimonio fue interesado por la actora en el acto de la audiencia previa, siendo inadmitida la prueba, y, efectuada oportuna protesta, reiterando su petición en segunda instancia, con igual suerte. Habida cuenta que desde la entidad financiera prestaron su testimonio hasta tres empleados (desplazando la responsabilidad de la contratación de los bonos estructurados sobre el hijo y el yerno del Sr. Julio), y sin embargo, el testimonio del Sr. Julio y el Sr. Juan Luis fue rechazado en ambas instancias, la demandada debe sufrir la consecuencia de la inadmisión de la testifical, de primordial importancia a la vista de la relevancia adquirida en la sentencia de primera y de segunda instancia.

El recurso de casación, interpuesto al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, contiene dos motivos.

Motivo primero: "[...]Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC por infracción de los artículos 1.265, 1.266, 1.300 del Código Civil (en relación con el artículo 1.303 del mismo texto legal) y del art. 1.101 C.C. en cuanto al resarcimiento de daños y perjuicios (derivados de la responsabilidad de la entidad financiera) ante el incumplimiento de las obligaciones de información respecto al cliente. En relación con la infracción aducida del artículo 79 de la Ley 24/88 de mercado de valores y los artículos 1 a 5 RD 629/1993 (Anexo) y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida desestima la pretensión la nulidad/anulabilidad sobre la base del error en el consentimiento, cuando se han acreditado los requisitos para ello y eximiendo de responsabilidad a la entidad financiera en la comercialización del producto litigioso, según los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla[...]."

Según el recurso, la sentencia recurrida resolvió desestimar la pretensión de nulidad interesada sobre la base del error en el consentimiento a pesar de que la prueba practicada revela el error padecido en su valoración por el juez ad quem. De igual forma, se silencia en dicho pronunciamiento la declaración de responsabilidad ejercitada con carácter subsidiario y, en consecuencia, el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por parte de Banco Sabadell S.A. ante la falta de cumplimiento de sus deberes de información.

Ni de la documental, ni de la testifical de los empleados se puede presumir siquiera que el banco cumpliese con su obligación de informar adecuadamente, es más, el reconocimiento judicial del Sr. Julio y la pericial obrante coinciden en asentar el nefasto asesoramiento prestado desde Banco Sabadell S.A. y la ausencia de diligencia en el cumplimiento de sus deberes por parte de la entidad demandada.

Segundo motivo: "[...]Al amparo del artículo 477.3 de la LEC, por Infracción del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, ante la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales acerca del deber de información a cargo de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros complejos. Todo ello en íntima relación con los artículos 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil en cuanto a la aplicación de la doctrina del error en el consentimiento y el art. 1.101CC respecto a la responsabilidad exigible a las entidades financieras en el deber de prestar información suficiente, clara y precisa de la naturaleza, características y riesgos de los productos financieros[...]."

Según el recurso, existe numerosa jurisprudencia que contradice la sentencia recurrida, y mantienen que las obligaciones de la entidad financiera no se detienen en las explicaciones de lo obvio, debiendo por otro lado, realizar una completa, clara y transparente información al cliente, respecto a los productos y servicios que le ofrece, tanto en fase precontractual, contractual y post contractual en nada satisfechas en este caso.

En la declaración del Sr. Julio no consta que conociese la posibilidad de pérdida de todo o parte del capital invertido, es más, reitera en diversos episodios que lo único que podía perder, según le dijeron los empleados de la entidad financiera, eran los intereses a percibir, pero no el capital. No consta indicio documental donde aparezcan los extremos necesarios para conocer los concretos riesgos del producto financiero; y nada consta acerca del examen del perfil del Sr. Julio.

El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de no haber cumplido con el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal - art. 470.2 LEC, en relación con el art. 469.2 LEC-; y de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC) por las razones que se exponen a continuación.

i) En lo que respecta al motivo primero, la sentencia 208/2018, de 11 de abril, razona lo siguiente:

"[...]En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales[...]."

En el presente caso no se vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba y no justifica ningún error patente en la valoración de la prueba en los términos expuestos anteriormente, ni decisiva para alterar el fallo. El tribunal de apelación, a la vista del interrogatorio de parte, de las testificales y de la documental ha llegado a la convicción de que hubo reuniones previas a la firma de lo contrato, en la que se explicó el funcionamiento del producto y sus riesgos. La trascendencia que la Audiencia Provincial da a esa prueba es la de tomarla en consideración en una valoración conjunta de la prueba.

ii) En lo que respecta al motivo segundo, recuerda la sentencia 116/2016, de 1 de marzo:

"[...]Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba cuando la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.[...]"

En el presente caso, la decisión se adopta por la sentencia recurrida se basa en la consideración de que las pruebas practicadas han acreditado que se contrató el producto con conocimiento de características y riesgos asociado.

De hecho, los recurrentes han empleado el motivo primero en criticar la valoración de la prueba que ha llevado a la Audiencia Provincial a esa conclusión. Es contradictorio que, tras haber realizado esa crítica de la valoración probatoria, ahora aleguen que la decisión ha sido adoptada no con base en esa valoración probatoria, sino por la atribución errónea a los demandantes de las consecuencias negativas de la falta de prueba de los hechos relevantes, como son los relativos a la información y asesoramiento que el banco estaba obligado a prestar.

iii) En lo que respecta al motivo tercero, la parte recurrente no justifica haber cumplido con el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal - art. 470.2 LEC, en relación con el art. 469.2 LEC-, ya que elude que la razón por la que la Audiencia Provincial denegó la práctica de la prueba testifical fue porque no recurrió en reposición la denegación de la prueba en primera instancia. Además, el recurrente tampoco recurrió el auto de la Audiencia que denegaba dicha prueba en segunda instancia, y ello a pesar de que expresamente se le advierte que contra dicha resolución cabe recurso de reposición.

Por lo que puede decirse que la cuestión queda fuera del debate, al haberlo consentido la recurrente, lo que le impide volver a reproducir dicha pretensión a través del presente recurso por infracción procesal en cuanto no agotó todos los medios procesales de impugnación de tal decisión que tenía a su alcance, y excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero, 5/2004, de 16 de enero, 205/2007, de 24 de septiembre, 160/2009, de 29 de junio).

El recurso de casación debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por falta de respeto a la razón decisoria de la sentencia recurrida y a su base fáctica.

El recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma sustantiva pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Y esto no se cumple en el presente caso en ninguno de los dos motivos.

Así, el recurrente elude que la Audiencia razona que lo que adquiere la sociedad demandante, Liemda XXI SL, son dos bonos estructurados confeccionados a medida del inversor, que es su único inversor. Se trata de dos productos de inversión específicamente emitidos a conveniencia del inversor por la entidad JP Morgan International Derivatives Ltd el 14 de agosto de 2007, por un nominal cada uno de 2.400.000 euros.

Y tras la valoración de la prueba de reconocimiento judicial practicada en la persona del representante legal de Liemda XXI SL y también demandante don Secundino, concluye que la sociedad adquiriente de los bonos estructurados conocía perfectamente la naturaleza y características de los productos de inversión adquiridos y sus riesgos consustanciales por haber sido informada adecuadamente de estas circunstancias por la sociedad demandada; cómo cada producto venía referido a dos subyacentes, que eran las acciones de dos grandes bancos europeos; los intereses muy atractivos de los productos (intereses estupendos en frase repetida del Sr. Secundino), pero vinculados al peor comportamiento del subyacente, de modo que el riesgo de los productos era el comportamiento del peor de los subyacentes, pudiéndose perder toda la inversión al vencimiento de los bonos. Y que, relacionando esa prueba de reconocimiento judicial con las declaraciones testificales y la documentación obrante en las actuaciones se percibe con claridad cómo se contrataron los productos. Liemda XXI SL pertenece a un grupo empresarial en el ámbito de control del fallecido don Secundino. Este contacta con el Sr. Clemente, empleado de Banco de Sabadell y que era el gestor de la cuenta de la sociedad, solicitando información personalizada sobre productos de inversión en los cuales colocar el capital de la sociedad. El Sr. Clemente se traslada a Madrid junto con dos especialistas de banca de inversiones de la demandada Banco de Sabadell, uno de ellos don Enrique, para entrevistarse con el Sr. Secundino, reunión durante la cual se le presentaron diversos productos y formas de inversión. Los siguientes contactos se mantienen con el hijo del Sr. Secundino, don Julio y con un yerno de aquel, que terminan por decantarse por los bonos estructurados contratados, con pleno consentimiento de su naturaleza, características y riesgos asociados. No se trataba de bonos que estuvieran en el mercado sino de un producto diseñado a medida en función de las condiciones establecidas. Es una colocación privada con un único inversor y cuando se da la orden de contratación el 31 de julio de 2007 el producto no se halla aún emitido, de modo que hay ciertas condiciones de la operación que no estaban determinadas a la orden de contratación.

En definitiva, no cabe admitir que la mención formal de un precepto sustantivo relacionado con el objeto de controversia abra la vía de la casación si la fundamentación del escrito de interposición del recurso suscita cuestiones cuyo examen requiere una revisión de la apreciación probatoria efectuada por el tribunal de instancia; y si bien la recurrente formalizó recurso extraordinario por infracción procesal para denunciar dicho extremo, dicho recurso es inadmisible por las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior.

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.