ATS 312/2020, 13 de Febrero de 2020

La Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2019, en el Rollo de Sala nº 30/2018, tramitado como Procedimiento Abreviado (Diligencias Previas 1392/2016) por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se condenaba al acusado, Virgilio, como autor de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4.d) del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Amalia. a una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que ésta se encuentre, así como de comunicarse con ella por un tiempo de seis años; como autor de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 181.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de veintidós meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y prohibición de aproximarse a Blanca. a una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que ésta se encuentre, así como de comunicarse con ella por un tiempo de tres años; y como autor de un delito de exhibición de material pornográfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Amalia. a una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que ésta se encuentre, así como de comunicarse con ella por un tiempo de un año y siete meses, con imposición de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, habrá de indemnizar a Amalia., en la persona de su representante legal, en la suma de 6.000 euros más los intereses legales, a Blanca. en la suma de 1.000 euros más los intereses legales, y a la Administración del Estado en la suma de 245 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Virgilio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que, con fecha 9 de julio de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Diego Aller Krahe, en nombre y representación de Virgilio, alegando como motivos: 1) Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE, en relación con el art. 25 del mismo texto legal. 2) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim, en relación con el art. 24.2 de la CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim, por error en la valoración de la prueba basado en documentos.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión.

Del mismo modo, se dio traslado a Gabriela., Jacinta., Amalia. y Blanca, quienes, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Claudia Villanueva Martínez, formularon escrito de impugnación e interesaron su inadmisión.

Asimismo, se dio traslado a la Abogacía del Estado, que formuló escrito de impugnación e interesó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) Se formaliza el segundo motivo del recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim, en relación con el art. 24.2 de la CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia, en síntesis, la inexistencia de prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado, Virgilio, mantuvo una relación de pareja con Gabriela. durante, aproximadamente, diez años, comenzando en el año 2007, conviviendo Virgilio con aquélla y la hija de ésta, Amalia., nacida el NUM000 de 2002, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM001 de Burgos, acudiendo durante el verano y los fines de semana a una casa que tenía Gabriela. en la localidad de DIRECCION000 (Burgos).

   Desde que el acusado comenzó a vivir con Gabriela. y Amalia., vino ejerciendo funciones parentales en relación con esta última.

   Aprovechando la notable diferencia de edad y madurez de la menor Amalia. y valiéndose de esta relación paternofilial existente entre él y la menor, procedió a realizar los siguientes hechos entre junio de 2015 y abril de 2016.

   Un día del mes de junio del año 2015, en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001, el acusado llamó a Amalia. para que acudiese a su dormitorio, sentando a la menor sobre sus rodillas y enseñándole videos en los que aparecían personas desnudas practicando sexo, preguntando a Amalia.: "¿tú como lo harías". Tras ello le dio un beso en la boca a la menor y le dijo que no se lo contase a su madre.

   En reiteradas ocasiones, sin que se pueda precisar las fechas exactas pero en todo caso entre junio de 2015 y abril del año 2016, el acusado, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando distintas ocasiones como el cruzarse con Amalia. por el pasillo de la casa o acercándose a ella cuando se encontraba haciendo sus deberes o con el pretexto de estar jugando con ella, le efectuaba tocamientos en los pechos o en las nalgas, en ocasiones por encima de la ropa y otras por debajo.

   En fecha no determinada, pero en todo caso en octubre de 2015, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM001 de Burgos, con el ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, el acusado se quitó los pantalones y los calzoncillos y se metió en la cama de Amalia., cogiéndole la mano a la menor y colocándola sobre su pene, al tiempo que la besaba y le pedía que se introdujese un poco la puntita del pene o que se lo chupara, negándose a ello insistentemente la menor, por lo que aquél se marchó.

   Igualmente, durante el periodo de tiempo antes expuesto, el acusado llevaba una vez a la semana al cine a Amalia. y a la prima de ésta, Blanca., nacida el NUM002 de 1999.

   Aprovechando que se colocaba en el cine sentado entre las dos menores, el acusado, sin que conste exactamente la fecha en que comenzó a hacerlo pero en todo caso produciéndose también a partir de octubre de 2015, en varias ocasiones y mientras veían la película, con intención de satisfacer sus deseos sexuales tocaba la pierna de Blanca. desde la rodilla, subiendo por el muslo con dirección a sus genitales, todo ello sin el consentimiento de ésta, quien colocaba el brazo o se cambiaba de postura para impedir que el acusado siguiese tocándola.

   A consecuencia de estos hechos Amalia. sufrió una sintomatología de corte depresivo y ansioso habiendo remitido hasta conseguir la normalización de su estado psicológico, persistiendo el miedo a la venganza o represalias del investigado.

   Ni Amalia. ni Blanca. presentan en la actualidad patología psíquica derivada de estos hechos.

   Por la Administración del Estado se reconoció a Amalia. una ayuda económica de 245 euros como víctima de estos hechos.

   Con fecha 10 de junio de 2016, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, se dictó auto por el que se imponía al acusado la prohibición de comunicarse con Amalia. y Blanca. y de acercarse a una distancia inferior a 300 metros de ellas, de sus respectivos domicilios, centros de estudios, lugares de ocio y demás lugares que frecuenten.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que las manifestaciones de las dos menores han sido persistentes y verosímiles, no apreciando móviles espurios o de venganza, otorgándole plena credibilidad.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia asume los razonamientos de la Sala sentenciadora, que considera como datos corroboradores las declaraciones de las madres de las menores, Gabriela. y Jacinta., de la abuela de ambas, Elisa., así como de la profesora del instituto y tutora de Amalia., Eva.

   Asimismo, se entiende corroborado el testimonio de las menores, con las tres periciales practicadas, por un lado, los informes emitidos por Gracia (psicóloga forense) y Petra (médico forense) respecto al estado físico y psicológico de Amalia., y, por otro, el informe emitido por Valentina (psicóloga) respecto al estado psicológico de dicha menor.

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales, y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Se formaliza el tercer motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim, por error en la valoración de la prueba basado en documentos.

Pese al enunciado del motivo y de la vía impugnativa utilizada, el recurrente reprocha la valoración otorgada por la sentencia de instancia a las declaraciones testificales practicadas.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim.; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

3. El recurrente no señala documento alguno que acredite error en la valoración de la prueba, sino que se limita a reiterar las alegaciones planteadas en el motivo anterior, y a impugnar la valoración de las pruebas de carácter personal practicadas.

Nos remitimos a los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero, por los que se llegaba a la conclusión de que el órgano de instancia había contado con prueba de cargo bastante respecto a la realidad de los hechos y la participación del recurrente con arreglo a lógica.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Se formaliza el primer motivo del recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE, en relación con el art. 25 del mismo texto legal.

Pese al enunciado del motivo y de la vía impugnativa utilizada, el recurrente denuncia, en síntesis, que ninguna de las resoluciones cuestionadas ha tenido en consideración la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, que modifica la edad de la víctima a efectos de la aplicación del tipo penal contenido en el art. 183.1 CP, elevándola a 16 años. De modo que, habiéndose establecido como momento inicial en el que se realizan los hechos el mes de junio de 2015, en el que la menor Amalia. tenía más de 13 años, no sería aplicable el tipo penal por el que ha sido condenado.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente introduce una cuestión de la que no consta que se plantease en apelación. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, STS 576/2017, de 6 de julio).

No obstante, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que, partiendo del pleno respeto al relato de hechos probados, no es susceptible de acogerse el reproche.

En el presente caso, los hechos declarados probados expresan que los actos realizados contra Amalia. se extienden desde junio de 2015 hasta abril de 2016, por lo que la conducta del acusado cesa tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el CP, siendo, por ello correcta la subsunción de los hechos en el delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4.d) del CP, en su redacción operada tras la referenciada reforma. En cualquier caso, constando en los hechos probados que Amalia. nació el NUM000 de 2002, se desprende que a la fecha de entrada en vigor de la LO 1/2015, el 1 de julio de 2015, la menor no había cumplido los trece años de edad, por lo que la subsunción de los hechos en los tipos penales referenciados en su redacción anterior a la reforma, hubiera resultado indistinta.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: