STS 290/2020, 10 de Junio de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga instruyó sumario con el nº 2 de 2017 contra Teodosio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que con fecha 15 de junio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara que el acusado Teodosio, mayor de edad, si antecedentes penales, en el año 2014 era pareja sentimental de Delia, hermana del abuelo paterno de la menor Elisabeth, nacida el NUM000 de 2009, y con quien coincidía cuando el padre de la menor Jesús María, la llevaba a que visitara a los abuelos paternos en DIRECCION000, durante los periodos de tiempo en lo que el padre disfrutaba del régimen de visitas establecido, pues estaba separado de la madre, Flora, la cual ostentaba su guardia o custodia, produciéndose a menudo dichos contactos debido a la relación que el acusado mantenía con los abuelos paternos. Con frecuencia, la menor iba con su tía abuela y el procesado, al domicilio de una tía de Delia, sito en C/ DIRECCION001, de DIRECCION000, el cual constaba de dos plantas, en la que el acusado subía con la menor a la planta de arriba y jugaba con la misma, que accedía debido al afecto que le tenía, a un juego que le denominaban "lobo feroz" en varias ocasiones que no se han determinado con precisión, ello en el transcurso del año 2014. La última ocasión, con anterioridad al 30 de noviembre de 2014 en que el acusado estuvo con la menor Elisabeth y en el curso del juego que desarrollaba con la misma, el acusado, movido por el ánimo de satisfacer su deseo libidinoso, le introdujo el dedo en la vulva de la niña hasta llegar a la vagina, exhibiéndose después el miembro viril haciendo que la niña se lo cogiera y lo masturbara. La menor contó a su madre ese episodio y esta la llevó al médico (Servicio de Urgencias) el día 30 de noviembre de 2014, apreciándole el facultativo que atendió a la niña, un leve eritema a nivel introito vaginal y línea anal anterior, sin desgarros o heridas de ningún tipo, necesitando para su curación una sola asistencia facultativa consistente en lavados con gel de higiene íntima, antiséptico-antiinflamatorio así como tres días para su competa curación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Teodosio como autor de un delito de Abusos Sexuales a menor de 13 años, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 10 años y 1 día de prisión, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Elisabeth, su domicilio, lugar de estudios o frecuentado por ella, y comunicar con la misma por cualquier medio, y prohibición de residir en el mismo municipio, por plazo de 7 años a contar desde que cumpla la pena impuesta, así como libertad vigilada por plazo de 10 años posteriores al cumplimiento de la pena, en aplicación de los Artº 57-1, 192-1º, 106-1º, e) f) g) con la accesoria de inhabilitación Especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales, así como a que indemnice a Elisabeth en 300 euros por las lesiones, y en 6000 euros por daños morales, con los intereses legales del Artº 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Teodosio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Teodosio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo artículo 852 LECrim, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), y a la necesaria motivación de la sentencia recurrida ( art.120.3 CE).

Segundo.- Por infracción de Ley, Error iuris, al amparo del artículo 849. 1 de la LECrim, error en la aplicación del artículo 183.4 y D) del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de Ley, Error iuris, al amparo del artículo 849. 1 de la LECrim , error en la aplicación del artículo 183.3 del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim, vulneración del principio de proporcionalidad inferido de preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1 así como de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 08-02-2018, nº 71/2018, rec. 10592/2017.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 9 de junio de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Teodosio, contra la sentencia nº 413/2018 de 15 de junio, dictada por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga.

1.- Al amparo artículo 852 LECrim, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), y a la necesaria motivación de la sentencia recurrida ( art.120.3 CE).

Señala la parte recurrente que frente a la rotunda negación de los hechos delictivos por el acusado tanto en el plenario como en la instrucción, la prueba de cargo fundamental es la declaración de una menor de 9 años, recordando unos hechos ocurridos cuando ésta contaba tan sólo con 5 años de edad por lo que su testimonio debe ser examinado con la debida cautela y detenimiento. Cuestiona por ello la credibilidad de su testimonio que pudo estar mediatizado por terceras personas de su entorno y, además la única declaración que prestó la víctima fue en el plenario sin que pudiera efectuarse un verdadero interrogatorio en aras de la protección del interés superior de la menor. Refiere que el doctor que le atendió a la menor solo lo hizo con respecto a lo que le contó la madre sobre los tocamientos.

Relaciona el recurrente que la lesión que se le aprecia a la menor bien pudiera tener su origen, o razón de ser, en una falta de higiene, o en una infección de orina. Entiende que no es sólida la versión de las psicólogas y que la condena se sustenta en puridad única y esencialmente sobre la base de la declaración de una menor de 5 años, confrontada y abiertamente opuesta con la de un adulto de 54 años de edad, por lo que en este caso debió ser aplicado el principio "in dubio pro reo" y el Principio de Presunción de Inocencia, por lo que entendemos que lo procedente es la absolución del acusado.

Al plantearse el recurso por presunción de inocencia hay que señalar que, como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Nos encontramos, así, ante el debate acerca de un caso de denuncia de abusos sexuales a menores en el que se confronta la declaración de un menor por hechos ocurridos cuando contaba con 5 años de edad y la negativa del acusado de 54 años a admitir los hechos que son objeto de denuncia, más aún, cuando en estos supuestos resulta complicada la objetivación de la prueba y todo descansa en el privilegio que se obtiene del principio de inmediación.

En este caso se cuenta con la prueba referida a:

1. - La declaración de la menor que es convincente para el Tribunal en su exposición calificándola como "muy creible y que declaró sin estridencia alguna" destacando el Tribunal que señaló claramente a preguntas de la acusación que "le tocó y le obligó a que le cogiera lo de él".

2. - El parte facultativo que consta en los hechos probados que le detecta el eritema a nivel de introito vaginal y línea anal anterior.

3. - Declaración de las psicólogas forenses en el sentido que el Tribunal explica en la sentencia que la experiencia profesional de las peritos les lleva a la conclusión en materia de análisis de la declaración de menores de edad que éstos difícilmente son capaces de expresar o inventar lo que no hayan visto o vivido personalmente, en relación a que si en un adulto la capacidad de inventiva existe y es probable, ello disminuye en los menores de edad, sobre todo en edades tan tempranas.

   Se refieren varias cuestiones en el recurso que deben analizarse, a saber:

1. - Que el menor solo declaró en el plenario.

   Resulta irrelevante que el menor "solo" haya declarado en el juicio oral, ya que precisamente es en éste donde se practica la prueba y es la válida y procedente para amparar el dictado de la sentencia. Además, es preciso recordar que las pruebas son las que se practican en el plenario, no las de la fase de instrucción que tienen un mero valor preparatorio del juicio oral.

   Incluso, hemos señalado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 804/2008 de 2 Dic. 2008, Rec. 459/2008), que "Las pruebas propuestas en escrito de defensa no tienen por qué referirse a las diligencias de instrucción obligatoriamente".

   Nos referimos a la circunstancia de que una parte propuso las pruebas a practicar en el Juicio Oral en escrito de defensa, aunque alguna de ellas no se refiera a lo que se practicó en la instrucción. Ninguna norma exige que las pruebas del Juicio Oral hayan de tener algún antecedente en las diligencias practicadas en fase de instrucción.

   Sentencias TS de 20 de noviembre de 2000 y 219/2010 de 11 Feb. 2010: No puede denegarse una prueba en el escrito de calificación provisional bajo el amparo de que se pudo pedir en la instrucción y no se hizo. La preclusión que resulta de la finalización por resolución firme de unas diligencias sumariales atañe a la actividad sumarial misma es decir a la práctica de las diligencias de esa naturaleza, que no pueden confundirse con la actividad probatoria propiamente dicha a desarrollar en el Juicio Oral, y cuya proposición tiene lugar, concluida ya la fase sumarial

   Y ello, porque existe la creencia de que las pruebas del plenario deben reconducirse formalmente a las que se han llevado a cabo en la fase de instrucción, y esto no es estrictamente necesario, ya que pueden producirse diversas situaciones, a saber:

1. - Pruebas propuestas en escrito de defensa no referidas a diligencias que se han llevado a cabo en la instrucción. Proposición ex novo de prueba en escrito de defensa. Entendiendo ex novo esa falta de correlación con la prueba y su correspondiente diligencia de instrucción.

2. - Pruebas que se proponen ex novo al inicio del juicio oral ( art. 786.2 LECRIM) válido tanto para el procedimiento de sumario ordinario como el abreviado, como hemos admitido, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 116/2018 de 12 Mar. 2018, Rec. 551/2017. Respecto de éstas es conveniente, dada su novedad, aportar, si es documental, pliego de relación nominal de qué documentos son, y si es testifical qué preguntas iban a hacerse a los efectos de la inadmisión de la prueba a los efectos de hacer valer en segunda instancia o casación la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta.

   Pero la declaración ex novo de un menor en el juicio oral en un caso de abusos sexuales no produce merma alguna del derecho de defensa. Y justo lo que esta Sala ha señalado es lo contrario, es decir, que el derecho de defensa exige que la declaración del menor se lleve a cabo en el plenario, salvo que se haya llevado a cabo en sede de instrucción como prueba preconstituida, se haya grabado, se aporte informe técnico de experto que evidencie una posible victimización del menor en el plenario se vuelve a declarar y resolución del juez rechazando la proposición de prueba del menor en el juicio para preservarle de un daño mayor expuesto por el experto en su informe.

   Recordemos que es ahí donde puede elevarse una queja casacional por infracción del derecho de defensa, como hicimos constar en la sentencia del Tribunal Supremo 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018, donde expusimos que debe procederse a la invalidez de la declaración del menor, realizada en instrucción, con reproducción de la grabación durante el juicio oral cuando la defensa ha pedido que el menor declare en el plenario y no existe informe de experto que señale y avale que es dañino para el menor reproducir su declaración, apuntando que a pesar de que se intente evitar que los menores víctimas del delito sean objeto de victimización secundaria, en el caso no se cumplieron las pautas establecidas, afectando al principio de contradicción y al derecho de defensa del acusado, al no haber podido interrogar a la menor en el plenario.

   Fijamos, pues, en esta sentencia la determinación de las reglas sobre la incomparecencia de los menores en el plenario cuando ya se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción, haciendo constar que se deben valorar las circunstancias concretas para en el nuevo juicio que se celebre, y la edad de la menor al momento de declarar en el juicio para decidir su comparecencia o incomparecencia, pero resolviendo de forma motivada y con parámetros objetivables sobre la decisión de "posible victimización", no de un derecho consustancial al hecho de ser menor que cercene el derecho de la defensa a que las pruebas se practiquen en el plenario cuando existe prueba preconstituida.

   En el presente caso, el menor declaró en el plenario, por lo que es irrelevante que no hubiera declarado en la fase de instrucción, ya que es la declaración del plenario la prueba que en base a los principios de concentración en la práctica de la prueba, contradicción y de inmediación servirán al Tribunal para alcanzar su convencimiento sobre la prueba que ante el mismo se practique. Lo único que no podrá llevar a cabo es la comparación con esa declaración realizada en el plenario con la realizada en la fase de instrucción. Y ello, para verificar el juego "comparativo" que, en otras ocasiones, puede realizarse respecto a lo que un testigo declaró en el plenario y comparándolo con lo que declara en la fase de instrucción.

   Ello se lleva a cabo mediante la lectura de los pasajes de la declaración en fase de instrucción en el plenario, a fin de efectuar el análisis comparativo con la declaración en el plenario, y postulando la parte "elevar al plenario" esta comparación de declaraciones, a fin de que en el informe del juicio oral pueda la parte que lo interese solicitar del Tribunal que atienda en el terreno valorativo de la prueba a la declaración practicada en la fase de instrucción por encima de la llevada a cabo en el juicio oral. Pero siempre que hubiere articulado la vía de la "elevación" de esa declaración en fase sumarial al plenario.

   En el presente caso, esta comparación no es posible, porque el menor no declaró en la fase de instrucción, pero ello no debe conllevar a una "minusvaloración probatoria" de la declaración del menor, además de haber evitado una mayor victimización del menor por su reiteración en las declaraciones.

   Con ello, el Tribunal entendió que era contundente la declaración del menor en el plenario y que atendiendo a su menor edad fue creíble lo que contó y cómo lo contó, de forma directa y sin exageraciones expresando los hechos que vivió. El Tribunal, privilegiado por su inmediación, llega al convencimiento de que esa declaración es creíble, pese a la distinta valoración del recurrente. Nos remitimos, también, a estos efectos, a la sentencia de esta Sala sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 con respecto a los matices en la declaración de las víctimas en el plenario y criterios de valoración y aspectos a tener en cuenta, conforme a los cuales el Tribunal ponderó su credibilidad respecto a lo que el menor contó que ha ocurrido y que se ha reflejado en los hechos probados.

   Nótese que el Tribunal se ha ajustado a lo que estrictamente resultó del plenario. Y prueba de ello es que, aunque se podría haber extendido más en la motivación, debe entenderse que la expuesta es "mínima y suficiente" a los efectos explicativos y de motivación. Y, además, se rechaza la continuidad delictiva que era objeto de acusación porque no se refirió en la declaración una reiteración en estos hechos.

   La versión ofrecida por el menor el día del juicio, aunque tuviera más años, evidentemente, pero siendo menor, no desnaturaliza que pudiera recordar con detalle lo ocurrido antes, y no tiene que entenderse que estuviera mediatizado por terceras personas, por cuanto no se desprende ni evidencia un ánimo espurio o venganza por la que el menor tuviera que declarar como lo hizo en el plenario. El Tribunal ha seleccionado en su valoración de la prueba lo que entiende probado en orden a asociar su calificación de los hechos, y de la misma manera que descarta la continuidad delictiva (El Fiscal calificó los hechos como delito continuado de abuso sexual) entiende que ese hecho concreto quedó probado con suficiencia.

   El hecho probado describe, tras la prueba practicada, que el acusado, movido por el ánimo de satisfacer su deseo libidinoso, le introdujo el dedo en la vulva de la niña hasta llegar a la vagina, exhibiéndole después del miembro viril haciendo que la niña se lo cogiera y lo masturbara.

   Y, así, la jurisprudencia de esta Sala mantiene una posición inequívoca a este respecto, y así la STS de 14 de Mayo de 2008 señala que: "La declaración incriminatoria de un menor, incluso afectado por discapacidad psíquica, es apta para destruir presunción de inocencia...a no ser que existan razones objetivas que la invaliden o provoque dudas en el juzgador".

   Destaca la doctrina penal y la jurisprudencia de esta Sala que la configuración clandestina y de intimidad familiar de estos delitos transforma la declaración de la víctima en la única prueba directa de la comisión del mismo, máxime cuando el medio utilizado por el autor para vencer la resistencia de la víctima es la intimidación psicológica, o el prevalimiento, lo que es muy frecuente en el caso de menores.

   Es sabido y reiterado que en estos casos el problema surge ante las dudas de la credibilidad de los menores de edad en su declaración ante el juez o tribunal bajo el pretexto de la posible influencia que terceras personas puedan ejercer en su declaración. Se olvida, con ello, que las reglas de la valoración de la prueba pertenecen a la soberana apreciación del tribunal penal, y que en su actividad judicial la percepción que sobre el material probatorio practicado en el plenario verifican jueces y magistrados recae sobre la totalidad del material probatorio, no valorando de forma aislada la declaración de la víctima menor. En consecuencia, en los delitos que se suelen cometer contra los menores, por ejemplo los atentatorios en materia sexual, el tribunal no valora sólo la posible declaración de un menor de edad, sino que, a buen seguro, el Ministerio Fiscal ya habrá propuesto una prueba pericial en virtud de la cual uno o dos peritos, según se trate de sumario o de procedimiento abreviado, declararán en el plenario sobre la opinión que les merece las declaraciones que ante ellos prestaron los menores cuando les examinaron sobre el hecho delictivo que es objeto de acusación.

   En este terreno de la credibilidad acerca del contenido de la declaración del menor-víctima no podemos olvidar que, como apunta la doctrina más cualificada, en España, al contrario que en otros países, no existe ningún requisito para aceptar la declaración de un niño como testigo en un juicio. Así, no se exige, como en EE.UU., la corroboración de un testimonio de un adulto, ni la evaluación de su competencia por el juez encargado del caso..., etc. Es decir, que no plantea una presunción de duda respecto a la declaración de un menor, sino que se valorará en relación con el resto de la prueba practicada, siendo facultativo aportar pericial que valore la credibilidad de su declaración, lo que aclarará, indudablemente, la labor valorativa de la Sala o del Juez.

   Ello, además, en la línea de poder valorar que cuando el menor declara puede estar diciendo la verdad de lo ocurrido, sin estar mediatizado por sus familiares, o por terceros, por lo que se sigue la doctrina que se sitúa en la línea de valorar, de igual modo, la tesis del interés del menor, sin que ello tenga que negar la de la presunción de inocencia en modo alguno, sino valorar en su medida que el juez o Tribunal valorarán con su inmediación si el menor dice la verdad o la está alterando. Y ello, por cuanto no existe una obligación de dudar de que el menor miente, sino que es testigo y, además, en su condición de víctima, lo que le posiciona en un lugar de privilegio frente al testigo que desde fuera del lugar de comisión del hecho delictivo lo ha presenciado (testigo directo, no víctima), o ha tenido noticias de él por otras personas (testigo de referencia).

   Destaca en este terreno la doctrina más autorizada que existen investigaciones que indican que, fuera de lo que expone el recurrente, los niños son más propensos a negar experiencias que han ocurrido y que son percibidas como traumáticas o amenazantes, que a hacer afirmaciones falsas sobre actos que no han ocurrido. Asimismo, un niño no puede fantasear sobre algo que está fuera de su campo de experiencias vitales. Si un niño describe detalles realistas sobre una actividad sexual, es difícil atribuírselo a su imaginación. Y que los menores son cognitivamente competentes. Al mismo tiempo, incide la doctrina, en que ello es sin perjuicio de sus propias especificidades derivadas de su menor desarrollo neurológico, que afecta a una menor capacidad de memoria y una mayor utilización de las descripciones breves.

   Continúa la doctrina apuntando, a este respecto que es objeto de tratamiento en el presente motivo de casación, que hoy se mantiene, también, que el menor puede distinguir entre verdad y fantasía y que se puede valorar la realidad de la declaración, ya que no se cuenta de igual manera lo que se ha vivido que lo que uno se inventa. De igual forma, el vocabulario del niño es menos rico y descriptivo que el del adulto. No mienten más que los adultos, ni son menos fiables, pues al tener menos prejuicios son más objetivos en sus percepciones, y no son más sugestionables que puedan serlo los adultos ante las preguntas capciosas. En cuanto a la sugestión se ha comprobado que la misma aumenta cuando los menores no han vivido directamente los hechos sobre los que se les pregunta, no siendo tan sensibles en el caso de hechos vividos por ellos mismos.

   Ello determina que en el interrogatorio del perito experto estas precisiones que puedan detectar fabulación pueden hacer "saltar" las alarmas de que el menor miente, lo que el profesional experto puede, y está en condiciones, de detectar la fabulación, como más tarde se cita.

2. - El parte facultativo.

   Se cuestiona la correlación entre el parte médico y su relación con la imputación de los hechos de abuso sexual al recurrente. Refiere éste en su recurso que la causa de ese resultado puede ser absolutamente ajena a un hecho de contenido sexual, y que puede deberse a circunstancias de que los referidos vestigios pudieren deberse a una infección previa del tracto urinario.

   En este tipo de hechos aislados de personas que abusan de menores, cierto y verdad es que puede que no dejen vestigios, o huellas evidentes del acceso con la mano del recurrente al órgano genital del menor, pero en este caso ese vestigio existió, y aunque el recurrente lo asocie a una falta de higiene conforme al parte que refiere, lo cierto y verdad es que en el conjunto de la prueba practicada se introduce este parte y la ratificación en juicio de su autor junto con la credibilidad que al Tribunal le merece la declaración de la menor y la versión ofrecida por las psicólogas forenses respecto a la credibilidad de la declaración del menor en su exploración.

3. - Pericial de las psicólogas forenses.

   Cuestiona el recurrente las conclusiones alcanzadas por las peritos. No obstante, el Tribunal admite el contenido expositivo de las mismas, en orden a evaluar que las conclusiones que alcanzan son admisibles en cuanto a que el menor no miente, y que lo que cuenta es verdad en la versión de las dos conductas desplegadas de introducir el recurrente el dedo en la vulva de la niña y obligarle a ella a que le masturbara, teniendo en cuenta la edad de la menor, y la experiencia y profesionalidad de las peritos en el examen de la credibilidad del testimonio.

   En estos casos de abusos sexuales a menores resulta evidente que junto a la declaración del menor, que se enfrenta a la negativa de los hechos del acusado, y ante la carencia de otras pruebas directas, se nos muestra el análisis de la credibilidad del testimonio, que no tiene efecto alguno en las declaraciones de mayores de edad, o en menores, pero de edad más elevada. Y ello es así, por cuanto si está el menor más cerca de la edad adulta más dificultades de otorgar valor a la pericial de credibilidad del testimonio al ser el juez o el Tribunal el que efectúen esa valoración en la declaración que se efectúe en el plenario.

   Pues bien, respecto de menores, que es el caso que nos ocupa, hay que señalar que la doctrina más especializada destaca que en la investigación y enjuiciamiento de delitos sexuales cometidos sobre menores de edad, es muy frecuente la práctica de periciales para testar la credibilidad del testimonio de los menores. Mediante tales pericias se trata de determinar si la declaración es producto de un hecho experimentado por el menor o productos de la fantasía o la sugestión. Para ello, se parte de un presupuesto metodológico: las declaraciones de sucesos reales (autoexperimentados) difieren de las declaraciones de sucesos falsos (imaginados, sugeridos...) en una serie de características. A tal efecto, para diferenciarlas se utilizan distintos criterios de observación.

   Es importante destacar que en el análisis de estas pruebas periciales de credibilidad del testimonio existe una "homologación operativa" basada en criterios científicos objetivables que determinan que los "peritos en análisis de testimonio y su veracidad" se adecúan a patrones estandarizados que permiten llegar a un alto grado de análisis sobre si el menor miente, o no. Y es preciso destacar que en todos los estudios que se han realizado al respecto se toma como base siempre la opción de que el menor puede faltar a la verdad y creerse algo que no ha ocurrido, o también exagerar lo que ha ocurrido, en ocasiones, como aquí se alega, influenciado por presiones de su entorno, aunque esto último tiene que venir evidenciado, también, por algún dato que permita asociar razones espurias para la mentira, o de venganza.

   Hay que recordar que en esta protocolización de actuaciones en la pericial de credibilidad del testimonio la doctrina más autorizada en este tema ha destacado que este tipo de pericias utiliza dos técnicas combinadas implantadas por SÉLLER y KOHENKEN, que es el denominado CBCA o Análisis del Contenido Basado en Criterios, instrumento que busca evaluar el grado de credibilidad de los niños víctimas de abuso sexual. Posteriormente esta técnica se convirtió en el elemento central de la SVA o Evaluación del Valor de la Declaración como protocolo para valorar la probabilidad de que las declaraciones de los menores que han sido sometidos a abusos sexuales se ajusten a la realidad. Estas técnicas se utilizaron por primera vez en 1991 y, desde entonces, han ido admitiéndose en diversas jurisdicciones. Así, se apunta que:

   "a.- La técnica CBCA (análisis del contenido de las declaraciones basado en criterios), que evalúa la credibilidad de las manifestaciones emitidas por menores víctimas de abusos mediante el examen de 19 criterios enmarcados en 5 categorías, sirviendo cada criterio de contenido como indicador de la veracidad de la declaración.

   b.- Además, se utiliza la técnica SVA (evaluación de la validez de la declaración), concebido como procedimiento de diagnóstico global que incluye los resultados de la técnica CBCA, la información biográfica del sujeto, las puntuaciones a diferentes test que ha de cumplimentar, y otros indicadores de conducta.

   a.- Con respecto a la primera (CBCA (análisis del contenido de la declaración)).

   Existen cinco categorías en las que se encuadran los 19 criterios:

   1) Características generales. En esta categoría se examinan la estructura lógica del relato (el encaje de todos los datos aportados), la producción desestructurada y la cantidad de detalles.

   2) Contenidos específicos. Se analizan la contextualización (anclajes espacio-temporales y existencia de conductas previas del agresor, intentos de aproximación, etc.), la descripción de interacciones con el agresor, la reproducción de conversaciones con él, o la presencia de complicaciones inesperadas que dificulten el curso habitual del suceso.

   3) Peculiaridades del contenido. Se examina la presencia o no de detalles inusuales, superfluos, exactos pero mal interpretados, asociaciones externas relacionadas con el hecho y el estado mental subjetivo del agresor y las atribuciones de dicho estado.

   4) Contenido relacionado con la motivación. Se evalúa la existencia o ausencia de correcciones espontáneas, la admisión de falta de memoria, las dudas sobre el propio testimonio, la auto desaprobación o el perdón al acusado.

   5) Elementos específicos de la agresión. Se indaga, entre otras cuestiones, la presencia de detalles que solo pueden ser conocidos a través de la experiencia, pues en general no son de conocimiento público

   b.- SVA (evaluación de la validez de la declaración)

   A través de los resultados del CBCA, de las entrevistas al menor y a personas de su entorno, la realización de diversos test, el acopio de información biográfica y el examen del expediente judicial se confecciona un informe que toma en consideración los siguientes parámetros:

   1) Características psicológicas del menor. Así, la adecuación del lenguaje y conocimiento, la adecuación del afecto narrado, y la susceptibilidad a la sugestión.

   2) Características de la entrevista mantenida con él. Donde se analiza la existencia o ausencia de preguntas sugestivas, directivas o coactivas

   3) Aspectos motivacionales. Se examinan los motivos, el contexto de la revelación o la existencia de presiones para informar en falso.

   4) Cuestiones relacionadas con la investigación. Se aborda la consistencia del relato con las leyes de la naturaleza, con otras declaraciones previas, o con otras pruebas.

   Por último, se expondrá la conclusión acerca del mayor o menor grado en que puede afirmarse que la declaración es producto de un hecho realmente experimentado por el menor".

   También apunta la doctrina más autorizada sobre estos protocolos de la pericial sobre credibilidad del testimonio del menor que, otro sistema, procedente de Alemania, se basa en la creación de un instrumento que permita diferenciar entre testimonios verdaderos y falsos. Esta técnica iniciada por UNDEUTSCH, psicólogo forense alemán, y el sueco TRANKELL ha dado lugar al llamado Análisis de la Realidad de la Declaración (SRA), que se ha utilizado en numerosos países europeos y en EE.UU., y en los últimos tiempos en España en algunos casos.

   El sistema, explica la mejor doctrina, se basa en que las declaraciones basadas en hechos reales autoexperimentados son cualitativamente diferentes de las declaraciones que son producto de la mera fantasía. Es preciso, en primer lugar, que el psicólogo estudie todas las páginas del sumario antes de la entrevista con el niño con el fin de maximizar el total de la información útil que es posible obtener del niño evitando la realización de preguntas sesgadas. Una vez informado se lleva a cabo la entrevista con el menor, lo que es conveniente que se haga a solas y en un clima adecuado. Mejor si se graba en vídeo. Debe comenzar con una narración libre y luego realizar las preguntas de control, aclaraciones, etc. Se debe observar el comportamiento del niño y compararlo. Por último, se analiza dicha declaración.

   Se pone de manifiesto por la doctrina, que UNDEUTSCH agrupa los criterios de análisis en dos grandes categorías, según se refieran a la declaración considerada aisladamente, o a la secuencia de las declaraciones que el niño ha realizado en los diferentes momentos de la investigación.

   En cada caso, la presencia de un criterio en la declaración favorece (salvo excepciones) su credibilidad a la vez que su ausencia no la hace disminuir.

   En la primera categoría: Criterios derivados de las declaraciones aisladas, se pueden diferenciar tres niveles: a) criterios fundamentales, b) manifestación específica de los criterios fundamentales, y c) criterios negativos o de control. Veamos algunos de los criterios incluidos en cada nivel.

   1. Criterios fundamentales: Aquí se toman en consideración, entre otros criterios, los contenidos de la declaración que sitúen los hechos en un lugar concreto y en un momento determinado, la riqueza de los detalles declarados y la originalidad de las expresiones utilizadas en la declaración. Todos estos criterios son favorables a la credibilidad de la declaración.

   2. Manifestación especial de los criterios anteriores: En este nivel, el análisis se vuelve hacia cuestiones más específicas. Así, se consideran cuestiones como la mención de complicaciones inesperadas, o las referencias a estados de ánimo de la víctima. De encontrarse en la declaración, estos criterios le añadirían credibilidad.

   3. Criterios negativos: Al contrario de lo que sucede en los dos niveles anteriores, en esta ocasión todos los criterios incluidos se consideran indicadores de baja credibilidad en la declaración. Así, se citan, entre otros, la falta de consistencia con las leyes de la naturaleza o la discrepancia con otros hechos ya probados.

   En consecuencia, el contenido del patrón delimitador de las fases en las que se descompone el informe pericial protocolizado de la credibilidad del testimonio, según se analiza por la doctrina más autorizada, permite al juez o Tribunal tener un basamento objetivable, no subjetivo acerca de si el menor miente o dice la verdad. Y ello lo añade el juez a su análisis en la valoración de la declaración del menor en el plenario, lo que le lleva a contar con dos importantes patrones de referencia para efectuar su análisis y llegar a su proceso de convicción.

   Suele, también, dar la doctrina algunos datos relevantes que pueden servir, como en este caso se habrá valorado por los peritos, dada la homologación de actuaciones y praxis en estos informes, como son los siguientes, que destaca la doctrina, y que nos interesan por ser de utilidad, no solo para el perito, sino, también, para el análisis del juez en su criterio valorativo ante la declaración de la víctima, y que son los siguientes:

   a.- Si "todos los datos encajan", es signo de credibilidad, pero también puede decirse que un encaje "demasiado perfecto", es indicio de preparación del testimonio.

   b.- Los testimonios falsos suelen presentarse de manera estructurada y cronológica siempre, pero el desorden y desestructuración de la narración pueden ser también indicativos de irrealidad.

   c.- Por lo general, se afirma que a mayor nivel de detalle del relato, más posibilidades de correspondencia con realidad. Sin embargo, ello debe vincularse con diversos factores, como la naturaleza del hecho, pues si este es muy simple es lógico esperar pocos detalles y desconfiar del exceso.

   d.- La presencia de detalles inusuales es indicativo de fiabilidad, pues su probabilidad de ocurrencia es baja, por lo que es difícil que sean inventados, pero no cabe descartar, precisamente por el mismo motivo, la fabulación.

   e.- Por lo que respecta a los detalles superfluos, no es probable la invención de elementos irrelevantes para la acusación, pero si hubo sugestión, pudieran haberse introducido para enriquecer el relato.

   f.- En cuanto a los detalles exactos mal interpretados, son indicativos de fiabilidad, pero una descripción extraña de un hecho puede denotar invención (v.gr. al describir la "eyaculación").

   g.- Ciertos indicadores relacionados con la motivación (v.gr. correcciones espontáneas, admisión de falta de memoria, dudas sobre el propio testimonio), pueden ser tanto indicativos de fiabilidad como lo contrario.

   h.- En cuanto a los detalles que, en principio, solo pueden ser conocidos a través de la experiencia, pues en general no son de conocimiento público, la generalización del uso de internet a todas las edades permite el acceso a algunos de ellos sin excesiva dificultad.

   Pese a lo expuesto sobre este tipo de pruebas se ha destacado que no son pruebas periciales científicas, por lo que no pueden llevar a cabo la sustitución del juez.

   En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 742/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10259/2017 se concluye que estos informes "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

   Incluso, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 592/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 304/2017 se apunta la condena del acusado pese a que el informe pericial concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros menores, pues "los informes periciales no vinculan de modo absoluto, al destacar que "Lo que sucede realmente es que los peritos emiten un dictamen psicológico "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, es decir, que no puede afirmar ni la credibilidad ni la falta de credibilidad del testimonio cuestionado. Ello no ha impedido, sin embargo, que el Tribunal sentenciador, ponderando el testimonio de la víctima y las demás pruebas testificales que figuran en la causa, llegue a la clara convicción de que el acusado es autor de los hechos objeto de acusación".

   Así pues, el Tribunal ha escuchado al menor, al autor del informe médico y a las peritos psicólogos, y pese a la queja casacional, se ha encontrado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y ello, porque ya hemos expuesto de forma reiterada que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Con todo ello, se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente al analizar el proceso deductivo utilizado por el Tribunal para formar su convicción condenatoria.

   El motivo se desestima.

2.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849. 1 de la LECrim, por error en la aplicación del artículo 183.4 y d) del Código Penal.

El recurrente considera que el acusado no se prevale de una situación de parentesco, y en consecuencia no concurre el elemento subjetivo del tipo del delito de abuso sexual agravado del artículo 183.4.d) del Código Penal, pues el acusado no era pariente de la menor por más que ésta así lo interpretara, no teniendo pues cabida la exasperación de la pena por la vía del artículo 183.4.d) del Código Penal.

Pues bien, esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Señalan los hechos probados que:

"El acusado Teodosio, mayor de edad, sin antecedentes penales, en el año 2014 era pareja sentimental de Delia, hermana del abuelo paterno de la menor Elisabeth, nacida el NUM000 de 2009, y con quien coincidía cuando el padre de la menor Jesús María, la llevaba a que visitara a los abuelos paternos en DIRECCION000, durante los periodos de tiempo en los que el padre disfrutaba del régimen de visitas establecido, pues estaba separado de la madre, Flora, la cual ostentaba su guardia o custodia, produciéndose a menudo dichos contactos debido a la relación que el acusado mantenía con los abuelos paternos.

Con frecuencia la menor iba con su tía abuela y el procesado, al domicilio de una tía de Delia, sito en C/ DIRECCION001, de DIRECCION000, el cual constaba de dos plantas, en la que el acusado subía con la menor a la planta de arriba y jugaba con la misma, que accedía debido al afecto que le tenía, a un juego que le denominaban "lobo feroz" en varias ocasiones que no se han determinado con precisión, ello en el transcurso del año 2014.

La última ocasión, con anterioridad al 30 de noviembre de 2014 en que el acusado estuvo con la menor Elisabeth y en el curso del juego que desarrollaba con la misma, el acusado, movido por el ánimo de satisfacer su deseo libidinoso, le introdujo el dedo en la vulva de la niña hasta llegar a la vagina, exhibiéndole después del miembro viril haciendo que la niña se lo cogiera y lo masturbara. La menor contó a su madre ese episodio y esta la llevó al médico (Servicio de urgencias) el día 30 de noviembre de 2014, apreciándole el facultativo que atendió a la niña, un leve eritema a nivel del introito vaginal y línea anal anterior, sin desgarros o heridas de ningún tipo, necesitando para su curación una sola asistencia facultativa consistente en lavados con gel de higiene íntima, antiséptico-antiinflamatorio, así como tres días para su completa curación".

Pues bien, el Tribunal aplica la agravación específica y propia del tipo penal ínsita en el art. 183.4. d) CP que permita aplicar la pena en la mitad superior d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Con ello, el ámbito de la aplicación de la agravación nos sitúa en el prevalimiento de esa situación de la que se aprovecha el autor del delito y que en este caso es utilizada por el recurrente al constar en el hecho probado la diferencia de edad del acusado, 54 años, que era pareja sentimental de la hermana de los abuelos de la menor y ésta, 5 años de edad. Y, además, consta en los hechos probados que los contactos con esta se producían a menudo dichos contactos debido a la relación que el acusado mantenía con los abuelos paternos.

El recurrente se aprovechaba de esa relación como consta en los hechos probados, toda vez que Con frecuencia la menor iba con su tía abuela y el procesado, al domicilio de una tía de Delia, sito en C/ DIRECCION001, de DIRECCION000, el cual constaba de dos plantas, en la que el acusado subía con la menor a la planta de arriba y jugaba con la misma, que accedía debido al afecto que le tenía, a un juego que le denominaban "lobo feroz" en varias ocasiones que no se han determinado con precisión, ello en el transcurso del año 2014.

La situación de la menor era de total confianza de ésta con el recurrente, y es de ello de lo que se aprovechó y actuó con prevalimiento el recurrente para llevar a efecto el hecho declarado probado.

Nótese que sobre la circunstancia del art. 183.4 d) CP se ha tratado en ambas modalidades, bien sobre el parentesco, bien sobre la situación de "confianza" que puede existir en estos casos de abusos sexuales de adultos con menores, como aquí ocurrió, donde la menor fue sometida a los actos descritos en los hechos probados por la pareja sentimental de su tía abuela aprovechándose, éste, de esta "confianza" que esta posición le generaba, y que permitía construir el prevalimiento basado en la confianza que determinaba una "superioridad psicológica" del adulto sobre el menor que determina un mayor reproche penal.

Hemos destacado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 36/2016 de 2 Feb. 2016, Rec. 10421/2015 que:

"En lo concerniente a la cualificación del art. 183.4 del C.P ., como quiera que la edad del menor (10 ó 12 años) se tuvo en cuenta como elemento del tipo, es necesario indagar si existió una situación de superioridad o prevalencia que favoreciera o facilitara el delito. Y en efecto, amén de la edad del menor frente a la del acusado (31 a 33 años), este último gozaba también de una prevalencia o ascendencia sobre el menor (superioridad), dimanante también de la amistad con los padres de Alexander , elemento esencial para ganarse la confianza del menor, a lo que se debe añadir la del nivel superior o dominante que ocupa el acusado cuando juega al fútbol con los menores, les acompaña a los vestuarios, se ducha con los mismos, y ello no lo hace como un igual, sino como un adulto al que los niños le deben respeto y sumisión, en tanto actúa como miembro de Protección Civil, y en consecuencia como organizador y supuesto protector de los derechos de los menores".

Es decir, que si se aparta la consideración de la edad del menor víctima en desconexión con el prevalimiento es posible aplicarlo. Y en este caso ello se produce, porque la mayor posición del recurrente se erige en esa confianza que se gana, y de la que se aprovecha por la relación con su pareja sentimental, y de ello con los familiares directos de la menor para llevar a cabo lo que él denomina "juego del lobo feroz", y del que, en realidad, como consta en los hechos probados se valió el recurrente para cometer el hecho probado.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019 se recoge que:

"Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo, al afirmar que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta".

En este caso es evidente que esta situación se produjo, porque la menor se sentía confiada en la pareja sentimental de su tía abuela, y no tenía por qué tener dudas acerca de las intenciones del recurrente, que es de lo que se "aprovecha" el mismo para prevalerse de la confianza de la menor y de sus familiares para actuar como lo hizo.

Con respecto a la inexistencia de la prohibición del non bis in idem señalar que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 589/2019 de 28 Nov. 2019, Rec. 10363/2019 se afirma que:

"No concurre la prohibición del non bis in idem, ya que la relación de superioridad se desprende del relato de hechos probados, pues el acusado se sirvió de la confianza generada por la convivencia con la menor, hermana de su pareja y por tanto por la facilidad para quedarse a solas con la niña, precisamente por esa relación de confianza para llevar a cabo las conductas ilícitas... La conducta del recurrente se abona en un entorno de prevalimiento de su posición que le permite llevar a cabo estas conductas subyugando a la menor en la ejecución de estos actos, pero integrando la menor edad la tipicidad en el art. 183 CP y la agravante en el entorno manifiesto en el que se llevan a cabo estas conductas....

La reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 429/2019 de 27 Sep. 2019, Rec. 10052/2019 desestima este motivo señalando que:

"Lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre, entre otras).

Como hacíamos constar en el Auto 590/2019, de 30 de abril: "El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación"...

Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio)".

En nuestra sentencia 287/2018, de 14 de junio, poníamos de relieve que "en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación"."

También la estrecha relación de confianza como elemento determinante del prevalimiento de superioridad es destacado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 739/2015 de 20 Nov. 2015, Rec. 626/2015, al señalar que:

"Sentado que el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima, la cuestión estriba en establecer si la circunstancia declarada probada de estrecha relación y confianza del acusado con la víctima supone una añadido de antijuricidad que justifica la aplicación del subtipo agravado. La respuesta en el caso debe ser afirmativa, por cuanto en palabras del Tribunal provincial, además de la diferencia de edad entre sujeto activo y pasivo del delito, evidente relación de superioridad, "la existencia de unas estrechas relaciones con la familia de la víctima que determinaban confianza por parte de ésta y el aprovechamiento de estos extremos para cometer los delitos ..... garantizó la falta de control por parte de los padres, quienes pensando que tan buen amigo estaba leyendo un cuento a su hijo no pudieron sospechar hasta que relató los hechos, que en el piso segundo de su casa se estaban produciendo esos acontecimientos". El razonamiento es correcto porque en el contexto de una relación "cuasi familiar" el acusado se prevale, es decir, abusa de una relación que le otorgaba superioridad sobre el menor, derivada de la confianza a la que nos hemos referido más arriba, lo que facilita la ejecución del delito calificado, justificando el plus de penalidad añadido al tipo básico".

En la todavía más reciente sentencia de esta Sala 223/2020 de 25 de Mayo se destaca a estos efectos que:

"En estos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre.

No sobra en todo caso puntualizar que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Las dos aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad".

La relación de prevalimiento ha quedado constatada en los hechos probados en virtud de la generación a la menor del afecto que tenía con el recurrente, en virtud de lo cual subían al lugar donde se perpetró el hecho. De suyo, en el hecho probado consta que la menor accedía debido al afecto que le tenía. Y ello es determinante de la admisibilidad del prevalimiento.

Lo que la sentencia de esta Sala antes citada exige es que consta reflejado ese plus por encima de que el acusado sea pareja de quien es familiar la menor. Y aquí hemos señalado que consta en los hechos probados. Y, además, existe una ascendencia psicológica determinante del prevalimiento, por cuanto la constancia en el hecho probado del afecto que fue determinante de la acción de la menor de subir al lugar donde se perpetró el delito exige un reproche penal agravado por esa situación de la que se prevale el recurrente. No se puede negar en modo alguno que por ese vínculo que existía la menor se afianza en su confianza en el recurrente, que, a su vez, es de lo que se prevale éste por virtud de ese "afecto" que consta en el hecho probado y que es determinante de la agravación.

No se trata que la relación por sí misma permita la agravación, sino que se recoge en el hecho probado que existe ese afecto de la menor, que es la base de la relajación de la misma para dar lugar al prevalimiento por la relación existente para cometer el delito. Constando ello en el hecho probado, y, con el lógico aprovechamiento de su autor, de ese afecto del que se prevale éste es posible aplicar la agravante citada.

En este caso, pese a la queja del recurrente que sostiene su queja exclusivamente en el parentesco, olvida que el Tribunal, como así informa el Ministerio Fiscal, la ha sostenido en el marco del art. 183.4 d), es decir, en el prevalimiento de superioridad basado en esa relación de confianza "cuasifamiliar" que ha servido de basamento para la viabilidad de la agravación.

El motivo se desestima.

3.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849. 1 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 183.3 del Código Penal.

Cuestiona el recurrente que el dedo del acusado no llegó a introducirse en la vagina de la menor.

Utiliza el recurrente la vía del art. 849.1 LECRIM, y hemos hecho mención a que esta vía exige de modo y forma inexorable el respeto a los hechos probados, y siendo esto así, en los mismos se colige que: La última ocasión, con anterioridad al 30 de noviembre de 2014 en que el acusado estuvo con la menor Elisabeth y en el curso del juego que desarrollaba con la misma, el acusado, movido por el ánimo de satisfacer su deseo libidinoso, le introdujo el dedo en la vulva de la niña hasta llegar a la vagina, exhibiéndole después del miembro viril haciendo que la niña se lo cogiera y lo masturbara. La menor contó a su madre ese episodio y esta la llevó al médico (Servicio de urgencias) el día 30 de noviembre de 2014, apreciándole el facultativo que atendió a la niña, un leve eritema a nivel del introito vaginal y línea anal anterior, sin desgarros o heridas de ningún tipo, necesitando para su curación una sola asistencia facultativa consistente en lavados con gel de higiene íntima, antiséptico-antiinflamatorio, así como tres días para su completa curación".

Con ello, la vía impugnativa decae de forma automática al constar en los hechos probados la circunstancia que atrae la aplicación del art. 183.3 CP y permite aplicar la pena de entre 8 y 12 años de prisión.

Lo que lleva a cabo el recurrente es meramente la negativa a que hubiera esa introducción del dedo en la vagina de la menor, pero el Tribunal lo incluye como tal en el hecho probado. Y a esta conclusión llega por la declaración de la menor, por el informe de las peritos y por la lesión que se refiere en el informe, que, pese a ser impugnada por el recurrente, apelando a la falta de higiene, sí que es cierto que es dato corroborador que se ofrece en la misma línea que la declaración de la menor y el informe de credibilidad del testimonio, como se ha expuesto de forma detallada con relación al primer motivo casacional expuesto y al que nos remitimos en orden a la existencia de prueba suficiente para llegar a la convicción que se alcanza por el Tribunal.

El motivo se desestima.

4.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim, vulneración del principio de proporcionalidad.

La pena de 10 años de prisión resulta excesiva y desproporcionada en relación con los hechos enjuiciados y que la pena a imponer de ocho años de prisión resultaría proporcionalmente más adecuada si tenemos en consideración el supuesto de hecho invocado.

Pues bien, en la sentencia el Tribunal señala en el FD nº 3º que "En la realización del hecho, no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en tal virtud estimamos que la situación de abuso de confianza del Artº 22-6 del C.P. que invoca el Ministerio Fiscal, queda subsumida en el texto del párrafo d) del apartado 4 del Artº 183 del Código Penal. En aplicación del Artº 66-1 del C.P., poniéndolo en relación con lo dispuesto en el Artº 183-3, y 4 d) del Código Penal, nos conducen a considerar como pena a imponer al procesado en este caso, la de 10 años y 1 día de prisión, aceptándose por ajustadas a derecho, el resto de las penas interesadas por el Ministerio Fiscal".

Es conocido que en esta sede únicamente sólo procede controlar si aquél ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

En el presente supuesto, se aprecia que el Tribunal estimó procedente imponer la pena de 10 años y 1 día de prisión, por lo tanto, en la mínima extensión de lo que autoriza el precepto aplicado pues ha de fijarse en la mitad superior de la pena de prisión entre 8 y 12 años, por lo tanto, procedió a una individualización de la pena, conforme a criterios plausibles, sin incurrir en arbitrariedad alguna, ya que el juego de las reglas del art. 183.1.3 y 4 d) nos llevan a la vía de una pena de entre 10 años y un día y 12 años de prisión. Resulta inviable la pena alternativa que propone el recurrente de 8 años de prisión, ya que ello sería factible siempre y cuando no se hubiera apreciado el prevalimiento del art. 183.4 d) CP, pero al haberse apreciado la pena impuesta es la mínima que puede imponerse. Distinto hubiera sido el supuesto de que se le hubiera impuesto una pena, cualquiera, por encima de la fijada, en cuyo caso al no concurrir una agravante se exigiría una adecuada motivación como plus para justificar ese incremento de pena por encima de la mínima que prevé el texto penal para la conducta.

Así, con respecto a la motivación en el mínimo legal decir que no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero)".

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente (art . 901 LECrim).