ATS, 11 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Junio 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 11/06/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1473/2020
Materia: ACCION ADMINISTRATIVA Y ACTO ADMINISTRATIVO
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 1473/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 11 de junio de 2020.
PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dictó sentencia, de 29 de enero de 2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo n. 337/2015, deducido frente a la resolución de 2 de octubre de 2015, de la Autoridad Portuaria de Baleares, por el que se aprobó la modificación de proyecto para un edificio de aparcamientos de vehículos de alquiler, en el puerto de interés general la Savina ( Formentera), presentado por la mercantil SALVAGARAY MARITIMA S.L.).
SEGUNDO.- La cuestión que subyace en el recurso contencioso-administrativo consiste en que la mercantil SALVAGARAY MARITIMA S.L., a la que se otorgó la concesión administrativa para la explotación de un edificio para aparcamiento de vehículos de alquiler en el Puerto de la Savina, ha de modificar el proyecto básico y adaptar el proyecto constructivo ulterior a las exigencias requeridas por el Consejo Insular de Formentera para el otorgamiento de la licencia urbanística, con el fin de cumplir con las determinaciones del Plan especial del Puerto de la Savina. Estas exigencias consisten en reducir la altura del edificio.
TERCERO.- La representación procesal de LA SAVINA URBANA S.L. preparo recurso de casación contra la mencionada sentencia, registrado con el n. 1473/2020.
Alega la mercantil recurrente, LA SAVINA URBANA S.L., que la alteración del proyecto, que fue aprobada por la Autoridad portuaria de Baleares, vulnera el principio de trato igual y no discriminación entre licitadores, y se opone al principio de inalterabilidad de las proposiciones de los licitadores que desarrolla la jurisprudencia comunitaria.
La Sala confirmó el acto impugnado al considerar que la Autoridad Portuaria no infringió la Orden FOM/938/2008, al aprobar la modificación del Proyecto y concluye que el mantenimiento del título concesional viene justificado, dada la imposibilidad material de ejecutar las obras por la falta de licencia, por la necesidad de adaptación del proyecto constructivo para cumplir con las exigencias del Plan Especial del Puerto de la Savina, al ser más restrictivo en cuanto a las posibilidades edificatorias, aplicando el principio de proporcionalidad y la teoría del factor acti de los arts. 65 y ss Ley 30/92.
Invoca la representación procesal de LA SAVINA URBANA S.L., como circunstancias determinantes del interés casacional objetivo, la prevista en el apartado c) del artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional, argumentando que la cuestión suscitada afecta a un gran número de situaciones trascendiendo al supuesto concreto enjuiciado, la prevista en el apartado f) de art. 88.2 LJCA, por realizar la sentencia una interpretación en aparente contradicción con la jurisprudencia del TJUE ( invocando la STJUE de 29 de marzo de 2012 C- 599/10), y la contenida en el apartado a) del artículo 88.3, entendiendo que sobre la cuestión suscitada no existe jurisprudencia.
CUARTO.- Mediante auto de 11 de febrero de 2020, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Han comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, LA SAVINA URBANA SL y en calidad de recurridas: CONSEJO INSULAR DE FORMENTERA, SALVAGARAY MARITIMA SL, y el Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala.
PRIMERO.- Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.
Así, se ha estructurado el escrito de preparación en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario, como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.
De otro lado, se han identificado como normas infringidas la regla n. 11 de la Orden FOM/838/2008 y el principio de inalterabilidad de las proposiciones de los licitadores, que afirma tiene su construcción en la jurisprudencia del TJUE, citando la STJUE, de 29 de marzo de 2012 C- 599/10.
Finalmente, esa Sección considera que, se ha realizado de forma suficiente el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del supuesto del art. 88.2 c) LJCA y 88.3.a) LJCA.
El supuesto del apartado f) del art. 88.2 LJCA, se justifica con base en la STJUE correspondiente a la C-599/10, la cual, no aborda las peculiaridades del presente litigio, en el que estamos ante una concesión administrativa sobre un bien perteneciente del dominio público portuario, aunque sí contempla la inalterabilidad de las ofertas presentadas por los licitadores en el seno de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios ( interpretando la ya derogada Directiva 2004/18).
SEGUNDO.- Comprobada, por tanto, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora si las cuestiones litigiosas planteadas por las entidades recurrentes, sustancialmente coincidentes, revisten un interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.
Esta Sala considera que concurre el supuesto del art.88.3.a LJCA, pues el escrito de preparación razona la concurrencia del interés casacional, apelando a la necesidad de matizar la doctrina jurisprudencial en materia de inalterabilidad de las proposiciones formuladas por los licitadores, en el ámbito de concesión de título habilitante sobre bienes de dominio público. Si bien a los bienes de dominio público les es aplicable su legislación sectorial, es preciso un pronunciamiento sobre si los principios invocados por el recurrente son trasladables a este ámbito. Por otro lado, invoca este mismo supuesto, en relación a la Orden FOM 938/2008, interesando pronunciamiento sobre si la aplicación de su regla 11ª, exige denegación firme de la licencia para iniciar las obras inherentes a la concesión, o si basta con la imposibilidad de obtener la licencia para que la Administración acuerde la caducidad del expediente de concesión e inicie uno nuevo.
TERCERO.- De conformidad con cuanto acabamos de exponer, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo consiste en determinar si es conforme a la normativa aplicable en la materia, la aprobación- por la autoridad portuaria competente- de la modificación del proyecto correspondiente a la oferta presentada por la empresa adjudicataria de una concesion sobre el dominio público portuario, ante la imposibilidad de obtener licencia urbanística, por no ajustarse el proyecto al Plan Especial del puerto, o es exigible, en todo caso, el otorgamiento de una nueva concesión, por vulnerarse, de otro modo, el principio de inalterabilidad de las ofertas, igualdad de trato y no discriminación entre licitadores, que rige en el ámbito de contratación de las Administraciones públicas.
Y declaramos que la norma que habrá de ser objeto de interpretación es: la regla 11ª de la Orden FOM 938/2008, de 27 de marzo, que aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal, en relación con el art. 85 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (TRLPMM), y del principio de inalterabilidad de las ofertas, igualdad de trato y no discriminación entre licitadores, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
QUINTO.- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Quinta de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
-
) Admitir el recurso de casación n.º 1473/2020 preparado por la representación procesal de LA SAVINA URBANA S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, de 29 de enero de 2019.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si es conforme a la normativa aplicable en la materia, la aprobación- por la autoridad portuaria competente- de la modificación del proyecto correspondiente a la oferta presentada por la empresa adjudicataria de una concesion sobre el dominio público portuario, ante la imposibilidad de obtener licencia urbanística, por no ajustarse el proyecto al Plan Especial del Puerto, o es exigible, en todo caso, el otorgamiento de una nueva concesión, por vulnerarse, de otro modo, el principio de inalterabilidad de las ofertas, igualdad de trato y no discriminación entre licitadores, que rige en el ámbito de contratación de las Administraciones públicas.
-
) La norma que habrá de ser objeto de interpretación es la regla 11ª de la Orden FOM 938/2008, de 27 de marzo, que aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal, en relación con el art. 85 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (TRLPMM), y del principio de inalterabilidad de las ofertas, igualdad de trato y no discriminación entre licitadores, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
-
) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
Luis María Díez-Picazo Giménez, José Luis Requero Ibáñez, César Tolosa Tribiño,
Fernando Román García, Dimitry Berberoff Ayuda.
