ATS 412/2020, 4 de Junio de 2020

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda) se ha dictado sentencia de 16 de abril de 2019, en los autos del Rollo de Sala número 100/2017, dimanantes del procedimiento abreviado 86/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Benidorm, por la que se condena a Carmelo, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de seis años de prisión y multa de mil cien euros, con un día de privación de libertad por cada ciento cincuenta euros en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una vigésima parte de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Carmelo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos Valero Sáez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º, en relación con el artículo 21. 2º del Código Penal, inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 29, ambos del mismo texto legal; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe de las partes personadas, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Exmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El recurrente, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante, por lo que se ha vulnerado en su perjuicio la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio dubio pro reo. Indica que, respecto de los resultados de la diligencia de entrada y registro practicada en el bar "la Ermita", que ese establecimiento estaba regentado por otra persona. Finalmente, argumenta que se le ha causado indefensión por el modo en que se ha desarrollado la instrucción y el acto de la vista oral.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 588/2019, de 27 de noviembre, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12.7 ).

3. Se declara expresamente en los hechos probados que, desde junio de 2013 el acusado Carmelo, vendió a numerosas personas cocaína en el Bar "Sport", sito en la localidad de Altea.

En concreto, le fueron intervenidas a las siguientes personas las cantidades de sustancia siguiente:

1. sobre las 21:30 horas del 21 de junio de 2013, vendió a Federico. 0,52 gramos de cocaína con una pureza de 21,8% y un valor en el mercado de 15,20 euros;

2. Sobre las 21:30 horas del día 2 de julio de 2013 a Fulgencio., 0,66 gramos de cocaína, con una pureza de 26,6% y un valor en el mercado de 23,54 euros.

3. Sobre las 13:15 horas del día 3 de julio de 2013, a Ignacio. 0,43 gramos de cocaína, con una pureza del 28,14% y un valor en mercado de 16,38 euros.

4. Sobre las 18:45 horas del día 4 de julio de 2013, a Jaime. 0,77 gramos de cocaína, con una pureza del 28,4% y un valor en mercado de 29,33 euros.

4. Sobre las 18:30 horas del día 5 de julio de 2013, a Manuel.0,46 gramos de cocaína, con una pureza del 23,9% y un valor en el mercado de 14,74 euros y a Maximo. 0,88 gramos de cocaína con pureza del 35,0% y un valor en el mercado de 41,33 euros.

   El establecimiento cerró a mediados del mes de julio.

   Desde mediados de septiembre, Carmelo continuó su ilícita actividad en el Bar "La Ermita", contiguo al anterior, con ventas a numerosas personas, en concreto, la Policía Nacional efectuó las siguientes incautaciones:

1. Sobre las 19:56 horas del día 23 de septiembre de 2013 a Valeriano. 0,02 gramos de cocaína, con una pureza de 24,5% y un valor en el mercado de 0,65 euros.

2. Sobre las 19:43 horas del 25 de septiembre de 2013 a Jose Daniel., 0,68 gramos de cocaína, con una pureza de 40,8% y un valor en el mercado de 37,21 euros.

   En el registro del bar "La Ermita" fueron intervenidos once envoltorios conteniendo un total de 6,37 gramos de cocaína, con una pureza del 23,9% y un valor en el mercado de 204,21 euros, una báscula de precisión marca "Krups", un cogollo de cannabis de 0,75 gramos con una pureza del 9,9%, y un valor en el mercado de 3,54 euros; y 4.483 euros que se encontraban en una caja fuerte y en la caja registradora.

   Se comprueba de la lectura de la sentencia impugnada que la Audiencia Provincial dictó un pronunciamiento condenatorio sobre la base de prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las declaraciones de los agentes actuantes y por los resultados de las diligencias de entrada y registro practicados en el Bar "La Ermita".

   En concreto, la Sala de instancia tomó en consideración las declaraciones de los agentes que participaron en las labores de vigilancia efectuadas los días 21 de junio, 2, 3 y 4 y 5 de julio de 2013 en el bar "Sport", hasta su cierre a mediados del mismo mes. Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 y NUM001, relataron la llegada los días 21 de junio y 2 y 3 de julio, de diferentes personas, que entraban en el local, y que, sin consumir nada, lo abandonaban, tras realizar un intercambio con el recurrente. En los tres casos, se interceptaron a esas personas, y se les intervino las papelinas de cocaína que se hacen constar en el relato de hechos probados.

   Igualmente, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 y NUM003, participantes también en ambos dispositivos, relataron el resultado de la vigilancia efectuada el día 4 de julio y la llegada de una persona, posteriormente identificada como Benito., quien, igualmente, tras recibir un pequeño objeto, que le entregó el acusado, a cambio de dinero, fue interceptado al abandonar el lugar y al que se le intervino una papelina de características similares a las incautadas en otras ocasiones. En plenario, este testigo manifestó que se había adquirido a Carmelo.

   Respecto a la vigilancia efectuada el 5 de julio de 2013 en el citado bar, los agentes NUM001 y NUM004 declararon haber presenciado, el primero, a una persona que, por la mañana, llegó al establecimiento y lo abandonó al poco tiempo, tras introducirse un envoltorio en un bolsillo del pantalón, y el segundo agente, por la tarde, como dos varones repitieron la misma mecánica y se les interceptó al poco tiempo de abandonar el lugar, llevando en su poder sendas dosis de cocaína.

   Respecto a los resultados de las observaciones e incautaciones resultantes de los dispositivos de vigilancia, practicados el día 16 de septiembre de 2013, cuando los agentes, encargados de ese cometido, se percataron de que el bar "Sport" seguía cerrado, pero que, junto a él, había otro establecimiento, denominado "la Ermita", en la que trabajaba Carmelo como camarero. Los agentes encargados de la vigilancia apreciaron, igualmente, una afluencia de personas que, sin llegar a consumir, entraban en contacto con el acusado y salían al poco tiempo.

   Así, el agente, de número profesional NUM005, manifestó que, el día 23 de septiembre de 2013, había un trasiego de personas, a los que, a cambio de unos billetes, el acusado entrega un envoltorio blanco. Uno de ellos, fue interceptado encontrándose en su poder una papelina con cocaína, cuya acta de incautación figuraba al folio 120 de las actuaciones. Igualmente, este mismo agente y el agente NUM003 ilustraron a la Sala sobre el desarrollo del dispositivo de vigilancia del día 25 de septiembre de 2013, por la tarde, en cuyo curso, observaron, igualmente, a numerosas personas entrar en el local y recibir un envoltorio a cambio de dinero. Una de ellas, tras recibir el envoltorio y dirigirse varias veces al aseo, fue interceptado al abandonar el lugar, ocupándose en su poder una papelina de cocaína, cuya acta de aprehensión obra también actuaciones.

   A partir de las manifestaciones de los agentes, unido al reconocimiento por el propio acusado de que era la única persona que explotaba, de forma personal, el bar "Sport", la Sala de instancia consideraba plenamente acreditado que Carmelo había realizado numerosos actos de tráfico, de manera rutinaria, y utilizando para ello el establecimiento de hostelería y que, luego, tras el cierre de ese local, continuó con su actividad de venta en otro establecimiento, anexo al anterior, denominado "La Ermita".

   Del conjunto de los elementos probatorios citados, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante, constituida esencialmente por las declaraciones de los agentes actuantes, que venían corroboradas por el hallazgo en poder de numerosas personas que entraron el local, de papelinas de cocaína, e incluso por la declaración expresa de uno de ellos que señalaba a Carmelo como la persona que se la había vendido. En numerosas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre; y STS 424/2019, de 7 de marzo).

   Por otro lado, se aprecia que la alegación de indefensión, que realiza el recurrente es retórica, en cuanto que no señala ni se atisban qué acciones u omisiones concretas de los órganos judiciales intervinientes han podido disminuir sus posibilidades defensivas. Del examen de las actuaciones, se desprende que el recurrente estuvo en todo momento asistido de su correspondiente defensa, que pudo proponer y aportar cuánta prueba estimó conveniente a su posición procesal y que pudo utilizar todas las vías de recurso arbitradas por el ordenamiento jurídico procesal. Conviene recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, para que pueda estimarse que ha habido una lesión al principio de interdicción de la indefensión, es preciso que haya habido un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses (por todas, STS 75/2020, de 25 de febrero, con cita de la STC 44/1998, de 24 de febrero).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º, en relación con el artículo 21. 2º del Código Penal, inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 29, ambos del mismo texto legal.

1. Estima acreditado, por los informes emitidos por los Servicios Médicos adscritos al Juzgado y por los informes aportados, no impugnados, que era consumidor habitual de drogas, con alteración de sus capacidades volitivas y cognitivas. Solicita la apreciación de la atenuante analógica citada.

   Sostiene, en segundo lugar, que se acreditó debidamente que todos los acusados eran consumidores de droga, y que, de hecho, las cantidades aprehendidas se encontraban dentro de los márgenes normales de un consumidor no abusivo. Argumenta que, si se atiende a la cantidad pura de droga intervenida, los hechos no pueden calificarse de graves, por lo que impetra la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal.

   En tercer lugar, considera, de forma alternativa que su intervención en los hechos debería ser calificada como complicidad. Manifiesta, en primer lugar, que no se le halló ninguna cantidad de sustancia tóxica y que no se acreditó la relación directa con el establecimiento en el que se realizaron los hallazgos, existiendo únicamente un testigo que manifestaba haberla comprado en un local, que, por otro lado, no es de su titularidad. Argumenta que no se constata la posesión o tenencia de sustancia o droga alguna y, subsidiariamente, que la actividad que desplegó era subsidiaria respecto de las de los restantes acusados. Por ello, considera, que debería habérsele considerado como cómplice.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala número 527/2019, de 18 de diciembre, que la vía casacional recogida en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, a un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

3. El recurrente plantea una triple cuestión.

   La primera de ellas, relacionada con la posible apreciación de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, la Sala de instancia la rechazó, basándose en la ausencia de acreditación de que, durante la comisión de los hechos, el recurrente tuviese sus facultades alteradas, disminuidas o eliminadas, en mayor o menor medida, a resultas del consumo adictivo de sustancias estupefacientes. El único dato a valorar - hacía constar la Sala de instancia - era la referencia consignada por el médico forense, sobre la base de las propias manifestaciones de Carmelo. Frente a ello, se hacía constar que, en el momento de la cita con el médico forense, el acusado se encontraba interno en un Centro Penitenciario y no recibía tratamiento alguno.

   De lo anterior, se concluye correctamente desestimada la solicitud de reconocimiento de la atenuante formulada por la defensa del acusado. La reiterada jurisprudencia de esta Sala ha establecido de forma ya consolidada que, para la apreciación de la atenuante o eximente completa o incompleta de grave adicción, no basta con la acreditación del simple consumo de sustancias estupefacientes, sino que es preciso demostrar la merma o disminución, discreta, significativa o absoluta de las facultades propias de la imputabilidad (por todas, STS 4/2020, de 16 de enero).

   Respecto de la segunda cuestión, no sometida a debate en instancia, conviene indicar que el relato de hechos probados no se acomoda a los requisitos del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal. Los hechos describen una actividad rutinaria y repetitiva de venta de sustancias estupefacientes, de una forma casi continua. No puede, por ello, estimarse la existencia de elementos que apuntan a una menor responsabilidad de la conducta imputada.

   Por último, respecto a la posibilidad de calificar los hechos como complicidad, debe indicarse, en primer término, que tampoco se planteó en instancia y que, por lo tanto, se carece de una previa valoración por la Audiencia. En todo caso, el relato de hechos probados excluye la posibilidad de apreciar que la conducta imputada a Carmelo sea subsidiaria de otra principal. Por el contrario, se trata de una actividad desplegada exclusivamente por él y, en modo alguno, tributaria de otra principal. A ello, conviene unir la dificultad de la apreciación del grado accesorio de complicidad en los delitos contra la salud pública, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala. Así, por vía de ejemplo, esta Sala se pronuncia de la siguiente forma en su sentencia número 80/2020, de 27 de febrero: "en varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado "favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12)."

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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