STS 289/2020, 5 de Junio de 2020

El Juzgado de Instrucción 2 de los de Barcelona incoó Sumario 1/2016 por delitos de robo con violencia, lesiones y homicidio contra Luis Pablo, Angelica y Amador que, una vez concluido, remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda. Incoado el Rollo número 21/2016, con fecha 18 de junio de 2018 dictó sentencia número 430 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

1. Sobre las 2'30 horas del 4 de julio de 2015 se encontraban en el bar "El Cargol" sito en la Plaza Navas 5 de Barcelona el matrimonio formado por Candelaria y Benedicto así como el padre de éste Bernabe y su pareja Catalina. En un momento determinado la procesada Angelica, mayor de edad y sin antecedentes penales, se aproximó a la Sra. Candelaria se apoderó de su bolso de un tirón, forcejeando para recuperarlo a pesar de lo cual, la procesada consiguió entregarlo a otra persona no identificada consiguiendo recuperarlo más adelante con todo su contenido el Sr. Benedicto.

2. Al cabo de pocos minutos se aproximaron corriendo varios hombres entre ellos los procesados Luis Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Amador iniciándose un incidente en el curso del cual, de forma no suficientemente acreditada la Sra. Catalina sufrió un hematoma en zona externa proximal del brazo Izquierdo del que curó en 7 días sin incapacidad para sus ocupaciones habituales con una sola asistencia facultativa y sin secuelas.

3. Durante el mismo incidente el procesado Luis Pablo cogió una silla de la terraza de un bar próximo y asumiento la posibilidad de que su acción podría provocar su muerte, golpeó con la misma en la cabeza del Sr. Benedicto motivando que éste cayera al suelo sin sentido.

Como consecuencia de la agresión el Sr. Benedicto sufrió traumatismo cráneoencefálico, fractura frontal izquierda con hundimiento de la tabla interna con importante área de contusión hemorrágica frontal izquierda, hematoma subdural y pequeños focos de hermorragia subaracnoidea, efecto más, cuadro lesional que supone un alto riesgo vital y precisó de actuación quirúrgica urgente para evitar un desenlace fatal y para cuya curación requirió ingreso hospitalario, craneotomía y evacuación del hematoma, antiinflamatorio esteroideo y no esteroideo, antiepilético, analgesia y seguimiento lesional tardando en curar 362 días de los que estuvo 15 hospitalizado y 347 imposibilitado para sus ocupaciones habituales quedándole como secuelas: pérdida de sustancia ósea, deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas y leve limitación de las funciones interpersonales y sociales de la vida diaria, disartria atáxia, síndrome postconmocional y perjuicio estético, estático y dinámico medio.

A consecuencia de esta agresión se rompieron las gafas que portaba el Sr. Benedicto cuyo valor ha sido pericialmente tasado en 199 euros."

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Angelica como autora responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ASIMISMO DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis Pablo como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión con abono del tiempo de prisión sufrido por esta causa.

Se le impone la prohibición de aproximarse a Bernabe en cualquier lugar en que éste se encuentre así como a su domicilio y lugar de trabajo por un tiempo superior en cuatro años a la pena de prisión impuesta.

El Sr. Luis Pablo deberá indemnizar a Don Bernabe en 18.600 euros por los días de lesión, en 90.000 euros por las secuelas y en 199 euros por las gafas.

Dichas cantidades devengarán el interés legal hasta su completo pago.

ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Amador de la acusación formulada contra el mismo por el Ministerio Público como autor de un delito leve de lesiones.

Los condenados Angelica y Luis Pablo deberán pagar, cada uno de ellos, una tercera parte de las costas procesales y se declaran de oficio la otra tercera parte de las costas.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Luis Pablo y Angelica, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Luis Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.2 de la constitución española, derecho a la presunción de inocencia.

Segundo. - Por infracción de ley, con carácter subsidiario al amparo del número 1º del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 138 del código penal (homicidio en grado de tentativa) en relación con los artículos 147, 148.1 y 66 del código penal (lesiones consumadas.).

Alternativamente por infracción del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.1 de la Constitución ex artículo 852 del Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Predeterminación del fallo en los hechos probados del número 1 del artículo 851 de la Ley Enjuiciamiento Criminal.

El recurso formalizado por Angelica, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en al artículo 24.2 de la Constitución Española

Segundo. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 17 de enero de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de junio de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. En la sentencia número 430/18, de 18 de junio de 2020, dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, el recurrente ha sido condenado por la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa y la discrepancia con la sentencia se articula a través de dos motivos de impugnación.

En el primero de ellos, al amparo del artículo 852 LECrim, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española, se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia. Se cuestiona el juicio de autoría realizado en la sentencia porque la condena se apoya en la declaración de la testigo Sra. Candelaria cuyas manifestaciones no deberían tener, a juicio del recurrente, la fuerza convictiva que le atribuye la sentencia. Se afirma que son contradictorias con sus declaraciones sumariales, que pudo tener motivos espurios para declarar en contra del acusado y que no han sido corroboradas por otras pruebas. En relación con el resultado de la identificación mediante rueda de reconocimiento realizado por la testigo, se alega que no se ha tenido en cuenta que el lugar estaba poco iluminado, que el acusado tiene un gran parecido con su hermano que también estaba en el incidente y que antes de llevarse a cabo la rueda la testigo vio el recurrente, lo que vicia y contamina el reconocimiento realizado. Se añade en el alegato que la prueba pericial médica no ha acreditado la causa de las lesiones sufridas por la víctima, que tanto pudieron ser por el golpe de una silla como por una caída, con posterior golpeo contra un bordillo.

2. Es conocida nuestra doctrina sobre el contenido de nuestra función casacional cuando se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo de la vía casacional establecida en el artículo 852 de la LECrim. Nuestro análisis ha de limitarse a una triple comprobación: La existencia de pruebas de cargo relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio, que esas pruebas hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

   También hemos dicho que, salvo que se constate un razonamiento irracional o arbitrario, no es nuestra función suplantar la valoración del tribunal de instancia, ni realizar ni nuevo análisis del conjunto de la prueba, por lo que sólo habrá vulneración del principio de presunción de inocencia cuando se constate, a la vista de la motivación del conjunto de la prueba y desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

   Normalmente y así lo venimos diciendo con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 80/2003, de 28 de abril, FJ 9), el análisis de la suficiencia de la prueba o de la racionalidad de su valoración debe hacerse desde una perspectiva de conjunto sin que sea procedente fragmentar o disgregar la apreciación probatoria de la sentencia, ni entrar en el análisis de cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado. Debe valorarse la prueba desde una perspectiva global, sin realizar un análisis aislado de cada hecho ni desagregar los distintos elementos de prueba, ni disgregar la línea argumental seguida por el órgano judicial.

   Lo anterior no excluye que para valorar la suficiencia de la prueba, en ocasiones y según el contenido de la sentencia impugnada y del recurso, resulte obligado constatar a partir del análisis de las actuaciones, si la prueba que ha servido de soporte a la condena tiene el contenido incriminatorio y si tiene el peso convictivo que se predica en la sentencia.

3. Partiendo de estas premisas lo primero que debemos destacar es que en el recurso se cuestiona la valoración de la prueba argumentando objeciones que ya fueron planteadas en el juicio y que han recibido debida contestación en la sentencia.

   3.1 Así, se sostiene que las declaraciones de la testigo Sra. Candelaria pudieron obedecer a móviles espurios, afirmación que se plantea como mera hipótesis sin concretar qué hechos o circunstancias la acreditan o permiten, siquiera sospechar que la testigo haya realizado una declaración no ajustada a la realidad de lo presenciado por móviles de resentimiento, venganza, ánimo de perjuicio o por cualquier otro motivo espurio, identificando como única causa de esta presunción el vínculo familiar entre la testigo y el lesionado. La sombra de sospecha que se vierte sobre la testigo no es suficiente para que este tribunal de casación pueda cuestionar un testimonio que no ha presenciado y que, por el contrario, ha sido apreciado positivamente por el tribunal que percibió directamente la declaración. También se alega que esta testigo incurrió en contradicciones respecto de lo declarado en frase sumarial pero ni se detallan esas contradicciones ni se justifica qué relevancia puedan tener en la valoración del testimonio.

   3.2 También se reprocha que se haya otorgado valor probatorio a la identificación del autor, realizada en reconocimiento fotográfico, en posterior rueda y en el acto del juicio. En efecto, se cuestiona la fiabilidad de los reconocimientos alegando que en el lugar en que se produjo el suceso no había visibilidad También se argumenta que el reconocimiento del recurrente no cumplió con el estándar exigible por la doctrina de esta Sala por dos motivos: En cuanto al realizado fotográficamente el recurso afirma que, dada la pobreza de la descripción realizada por los testigos sobre los autores del hecho, no parece posible que la selección de las fotografías que se exhibieron a los testigos fuera realizada en base a esa descripción sino a criterios que no han sido exteriorizados por la policía. En cuanto a las ruedas de reconocimiento se afirma su invalidez porque los testigos vieron al sospechoso antes del inicio de la rueda.

   Para una mejor comprensión de nuestra respuesta resulta útil hacer una sucinta referencia a la doctrina de esta Sala sobre la cuestión y que se expone de forma extensa, entre otras, en las SSTS 669/2017, de 11 de octubre y 501/2018, de 24 de octubre, entre otras). Nuestra doctrina, en lo que resulta de interés para la resolución de este caso, se resume en los siguientes criterios:

   1. Los reconocimientos fotográficos policiales no constituye una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se han de efectuar en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral ( STS 503/2008, de 17 de julio y 1202/2003, de 22 de septiembre).

   2. El reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. ( STC 340/2005, de 20 de diciembre). No obstante lo anterior, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral pueda estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que si la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia" ( STC 36/1995, de 6 de febrero, FJ 4 ; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5; 205/1998, de 26 de octubre, FJ 5. a; ATC 80/2002, de 20 de mayo ).

   3. El reconocimiento en rueda practicado ante el juez de instrucción para ser entendido como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia debe ser reproducido en el juicio oral mediante ratificación, a fin de poder ser sometida quien lo haya realizado a las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Es esencial que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor.

   4. El reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Esta Sala ha declarado en la que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación" ( STS nº 177/2003, de 5 de febrero ). Un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa, cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y quien realiza el reconocimiento no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud ( STS 1278/2011, de 29 de noviembre).

      Proyectando estas consideraciones en el caso que centra nuestra atención y dando contestación a los distintos alegatos relativos a la identificación del autor, debemos señalar lo siguiente:

   1. La supuesta falta de visibilidad fue descartada en la sentencia por dos motivos que estimamos razonables: De un lado, porque uno de los agentes que compareció como testigo afirmó lo contrario (policía número NUM000) diciendo que el lugar no ofrecía problemas de visibilidad y, de otro, utilizando un criterio de experiencia, más discutible pero no exento de razonabilidad, porque lo normal es que un establecimiento que disponga de terraza es lógico que tenga una mínima iluminación. En todo caso, las declaraciones de los testigos que han reconocido al autor evidencian que este reproche no tiene fundamento y, desde luego, carece de apoyo probatorio suficiente.

   2. En lo referente a los reconocimientos fotográficos no cabe sino remitirse a la declaración del agente policial número NUM001 que depuso como testigo y manifestó que la composición fotográfica se hizo en base a las descripciones de los testigos. En todo caso conviene enfatizar que la identificación fotográfica es una diligencia de investigación que por sí misma carece de eficacia para enervar la presunción de inocencia. No es una diligencia de prueba y precisa de una posterior rueda de reconocimiento o del reconocimiento directo en el juicio para que la identificación del autor por el testigo pueda ser admitida como prueba de cargo.

   3. Cierto que es las ruedas de reconocimiento fueron realizadas deficientemente porque los testigos han manifestado que vieron a los componentes antes y después de su práctica. Sin embargo y frente a esta deficiencia destaca la relevancia del reconocimiento realizado durante el plenario.

   4. La sentencia destaca que la víctima reconoció sin dudas al autor en la exhibición fotográfica en Comisaría, lo reconoció de nuevo sin dudas en la rueda practicada en el Juzgado y, lo que es más importante, lo reconoció también en el acto del juicio. Se destaca en la sentencia que "la testigo ha rechazado que en dicho reconocimiento estuviera influida por la imagen que había visto con motivo de un reconocimiento fotográfico en fecha anterior y en sede policial". También se afirma que " la testigo excluye que la identificación en rueda fuera referida a la persona que previamente había visto en fotografía". Y se argumenta que "la misma testigo se ha ratificado en el resultado del reconocimiento en rueda que obra al folio 315 conforme a la cual de forma indubitada identifica al Sr. Angelica".

      Por lo tanto, y al margen de que se pudiera haber producido alguna deficiencia en la formación de la rueda, la testigo reconoció al autor en el juicio de forma contundente, lo que resulta suficiente para otorgar credibilidad al testimonio de cargo.

4. Como conclusión de cuanto se acaba de exponer no puede afirmarse que la sentencia impugnada haya realizado la valoración probatoria utilizando criterios arbitrarios o contrarios a pautas de razonabilidad. La sentencia ha valorado de forma muy determinante la declaración del testigo Sr. Cipriano, al que no se menciona en el recurso, y que vio casi en su totalidad la agresión, indicando que vio al recurrente coger la silla, descrita como verde y de hierro, y que también la vio inmediatamente después en el suelo junto a la persona lesionada. El tribunal de instancia ha contado, además, con el contundente testimonio de la Sra. Candelaria, que identificó a los dos autores y que afirmó que el lesionado cayó al suelo como consecuencia del golpe recibido. Estos dos testimonios han sido corroborados por la documentación médica y por los informes periciales que acreditan lesiones compatibles con una agresión como la denunciada. Por lo tanto, el juicio de autoría ha sido establecido con apoyo en prueba bastante, valorada con sujeción a pautas de racionalidad.

   El motivo se desestima.

1. En el segundo motivo de este recurso, de forma subsidiaria y por el cauce que arbitra el artículo 849.1 LECrim se denuncia la indebida aplicación del artículo 138 CP, en relación con los artículos 147, 148.1 y 66 del mismo texto legal.

Se afirma que la inclusión en el juicio histórico de la sentencia del ánimo de matar por parte del recurrente no es un hecho en sentido estricto sino una inferencia susceptible de revisión en vía de recurso. Dice el alegato que el juicio histórico de la sentencia impugnada no describe las características de la silla, ni su poder contusivo, ni si fue el agente causal de las lesiones. La silla en cuestión no fue fotografiada por la policía ni decomisada en actuaciones ni se practica diligencia técnica alguna en orden a recabar huellas en la misma. Se aduce que no se ha probado que la silla implicada fuera un arma, ni que fuera de hierro, ni la violencia del golpe, ni que se dirigiera el golpe en la cabeza, por lo que no puede concluirse que el autor tuviera intención directa de causar la muerte, ni que se representara ese resultado.

2. Para dar respuesta a este argumento central del recurso resulta obligado recordar que cuando el motivo de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, según se hace en el motivo casacional al que damos respuesta, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( SSTS 121/2008, de 26 de febrero, 331/2016, de 20 de abril, 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas).

   Por tanto, cuando se cuestiona el juicio de tipicidad por el cauce de la infracción de ley debe analizarse si la conducta descrita en el relato fáctico de la sentencia puede ser subsumida en el tipo penal aplicado. Se trata, en fin, de analizar la selección, interpretación y aplicación del derecho sustantivo realizada por el Tribunal de instancia, a partir del pleno respeto de los hechos declarados probados en su sentencia, pero debe precisarse que del mismo modo que el relato fáctico es inmutable, constituye también una única e individual narración histórica, lo que obliga a que los hechos probados deban analizarse de manera integral al enjuiciar su subsunción típica.

3. Aplicando los criterios que acabamos de exponer al caso que centra nuestra atención el motivo resulta improsperable porque el recurrente no respeta el juicio histórico de la sentencia y pretende construir la subsunción del hecho en la norma penal sin respetar los hechos probados, invocando unos hechos diferentes.

   La sentencia impugnada describe el hecho en los siguientes términos:

   "Durante el mismo incidente el procesado Luis Pablo cogió una silla de la terraza de un bar próximo y asumiendo la posibilidad de que su acción podría provocar su muerte, golpeó con la misma en la cabeza del Sr. Bernabe motivando que éste cayera al suelo sin sentido. Como consecuencia de la agresión el Sr. Bernabe sufrió traumatismo cráneo encefálico, fractura frontal izquierda con hundimiento de la tabla interna con importante área de contusión hemorrágica frontal izquierda, hematoma subdural y pequeños focos de hemorragia subaracnoidea, efecto más, cuadro lesional que supone un alto riesgo vital y precisó de actuación quirúrgica urgente para evitar un desenlace fatal y para cuya curación requirió ingreso hospitalario, craneotomía y evacuación del hematoma, antinflamatorio esteroideo y no esteroideo, antiepiléptico, analgesia y seguimiento lesional tardando en curar 362 días de los que estuvo 15 hospitalizado y 347 imposibilitado para sus ocupaciones habituales quedándole como secuelas: pérdida de sustancia ósea, deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas y leve limitación de las funciones interpersonales y sociales de la vida diaria, disartria ataxia, síndrome post conmocional y perjuicio estético, estático y dinámico medio".

   El juicio histórico describe con la precisión necesaria una acción cuya subsunción en el delito de homicidio en grado de tentativa es correcta e inobjetable, sin que sea necesario que el juicio histórico realice precisiones adicionales como las características de la silla o el resto de detalles pretendidos por el recurrente que, a nuestro juicio, son innecesarios porque la acción se describe con suficiente precisión y claridad.

4. Lo que anima el motivo y lo que es causa de disenso con la sentencia no es tanto la subsunción realizada sino la inferencia probatoria que ha dado lugar a que se afirme en la existencia la intención de matar por parte del recurrente. En el recurso se aduce que esa inferencia no es un hecho sino una deducción racional y que, por lo mismo, es susceptible de revisión en vía casacional.

   Se trae a colación una vieja polémica que parece ya superada. Esta Sala viene manteniendo de forma reiterada desde hace años que las inferencias probatorias sobre el elemento subjetivo del tipo se refieren a hechos, forman parte del juicio fáctico, por lo que no son revisables en casación a través del cauce del artículo 849.1 LECrim, sino invocando la lesión del derecho a la presunción de inocencia o, en su caso, por la vía del artículo 849.2 LECrim.

   Hace años se discutió si el elemento subjetivo del tipo era un hecho. Se negaba este aserto diciendo que los "juicios de valor" no eran hechos en sentido estricto ni datos aprehensibles por los sentidos. También se discutió si los elementos subjetivos del tipo debían incluirse en el relato fáctico o si bastaba que en éste se incluyeran los hechos indiciarios y en la argumentación jurídica se incluyera la inferencia probatoria.

   La imprecisión sobre esta última cuestión dio lugar a que los juicios de inferencia sobre el elemento subjetivo del tipo pudieran ser recurridos en casación por una doble vía: La presunción de inocencia o la infracción de ley. Buena prueba de esta línea jurisprudencial la encontramos en las SSTS 1511/2005, de 27 de diciembre, y 947/2007, de 12 de noviembre.

   Sin embargo, el posicionamiento del Tribunal Constitucional, afirmando que los juicios de inferencia o la constatación de los elementos subjetivos del injusto podían dar lugar a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, originó que la doctrina de esta Sala diera un giro en un doble sentido: Por un lado, se estableció que "(...) lo coherente y razonable es incluir en el relato fáctico los hechos psíquicos o internos (...)", como por ejemplo, la intención de matar o de lesionar ( STS 1215/2011, de 15 de noviembre). Por otro lado, que el cauce casacional para combatir la discrepancia con el relato fáctico había de ser la presunción de inocencia o, más ampliamente, el camino habilitado por el artículo 852 de la LECrim. Un buen exponente de este nuevo enfoque lo encontramos en la ya lejana STS 218/2014, de 13 de marzo y en otras más recientes. Así, en la STS 163/2019, de 26 de marzo, declaramos que "(...) la concurrencia de tales elementos típicos ha de ponerse en relación con el relato fáctico, dada la intangibilidad del mismo (...)"; en la STS 138/2019, de 13 de marzo, también dijimos que la prueba de esos hechos de naturaleza subjetiva, atañe al derecho a la presunción de inocencia y en la STS 755/2018, de 12 de marzo, de forma diáfana se afirma lo siguiente:

   "[...] Ahora bien, en lo que en concreto afecta a los elementos subjetivos, el criterio de esta Sala se ha ido modulando. Tales elementos pertenecen a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, por lo que su acreditación ha de resultar de la deducción de unos indicios declarados probados. Los juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, salvo el limitado valor de la confesión del acusado al respecto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

   Si bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS 1022/2013 de 11 de diciembre ; 691/2015, de 3 de noviembre o 22/2018 de 17 de enero ) [...]".

   Por tanto y en conclusión la sentencia de instancia ha incluido en el juicio histórico el elemento subjetivo del tipo con toda corrección, por lo que para censurar la sentencia por el cauce de la infracción de ley es obligado el escrupuloso respeto al relato fáctico, exigencia que en este caso no se ha respetado.

5. Por último y atendiendo a la voluntad impugnativa tampoco mediante el filtro que posibilita la presunción de inocencia ( artículo 852 LECrim) consideramos que tampoco por esta vía el motivo puede ser acogido, que la sentencia ha valorado correctamente la prueba no apreciamos que la sentencia yerre sobre esta cuestión.

   La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios y no excluyentes, para determinar en cada caso si concurre el ánimo de matar o cualquier otro distinto como el ánimo de lesionar.

   El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar. El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado (STS 772/204 de 16 de junio). En efecto, estima que también obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

   Para determinar si el agente ha actuado dolosamente, como la intención pertenece a la esfera interna del sujeto, a salvo de supuestos de reconocimiento, debe acudirse a juicios de inferencia a partir de los datos conocidos y probados. Según reiterada jurisprudencia, podemos señalar como criterios de inferencia, sin que ello suponga una relación exhaustiva o cerrada, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida ( STS. 57/2004 de 22 de enero ).

   En este caso el tribunal de instancia ha deducido el ánimo de matar del medio contundente empleado, de la intensidad del golpe, acreditada por los informes médicos obrantes en autos y de la zona en que se produjo el ataque (el cráneo). La sentencia razona la concurrencia de la acción dolosa en los siguientes términos:

   En el presente caso entiende el Tribunal que en el presente caso dicho ánimo se desprende tanto del arma utilizada, silla de hierro, como del lugar-cabeza- hacia el que se dirigió el golpe. Bien es cierto que ello no es suficiente para concluir de forma indubitada que el autor tuviera la intención directa de causar la muerte del Sr. Bernabe pero el instrumento utilizado, la violencia del golpe y zona corporal a la que se dirigió permiten concluir racionalmente que el autor pudo representarse que dicho golpe podría haber causado la muerte aceptando dicho resultado. Tal como se ha expresado el T.S en la sentencia de 2 de julio de 2004: "el sujeto activo, conociendo que su acción puede producir la muerte del agredido de forma no improbable, no se ve impulsado por ello a cesar en su conducta". En consecuencia, tal como se ha indicado si bien no se aprecia de forma indubitada la concurrencia de un dolo directo el homicidio le es igualmente atribuible al concurrir un dolo eventual.

   De la propia lectura de este párrafo de la sentencia se puede concluir que la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia responde a principios de racionalidad, sin que se hayan aportado argumentos o evidencias que demuestren la existencia de un error valorativo, por lo que el motivo se desestima.

   RECURSO de Angelica

En el primer motivo de este recurso se invoca como causa de impugnación la vulneración del principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo argumental del motivo el recurrente alega lo siguiente:

1. Para la atribución del delito de robo a la recurrente no hay más prueba que la declaración testifical del Sr. Benedicto que, sin embargo, no reconoció a la recurrente en la posterior diligencia de reconocimiento en rueda; b) La rueda en la que la Sra. Candelaria hizo un reconocimiento positivo fue muy deficiente, ya que pudo ver a los integrantes de la rueda antes y después de su práctica; c) Cinco testigos no han reconocido a la recurrente en las correspondientes ruedas; d) En todo caso no existió robo porque el bolso fue de mano en mano entre varias jóvenes volviendo a poder de su propietaria.

El motivo es improsperable. Ya nos hemos pronunciado sobre la posibilidad de que el reconocimiento durante el juicio pueda subsanar las deficiencias que pudieran haber acontecido en la previa diligencia de reconocimiento en rueda por lo que nada cabe objetar a que la sentencia haya dado crédito a la declaración de la Sra. Candelaria reconociendo a la autora y afirmando la existencia del robo de que fue víctima, en tanto que esa declaración ha sido corroborada en lo sustancial por otro testigo presencial. El hecho de que otros testigos no hayan sido capaces de reconocer en rueda a la autora del hecho no priva de eficacia probatoria a la declaración de la víctima y del testigo que ha comparecido en juicio.

Según hemos razonado en el fundamento jurídico 1.2 de esta misma sentencia nos corresponde el control de la suficiencia de la prueba y de la racionalidad de su valoración y ningún reproche puede hacerse de la sentencia de instancia al atribuir la autoría del robo a la recurrente, toda vez que tal atribución tiene apoyo en la declaración de dos testigos presenciales, sin que conste ninguna circunstancia o contraprueba que permita afirmar que los testigos han faltado a la verdad o han relatado el acontecimiento de forma incompleta o incorrecta.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo y por quebrantamiento de forma se denuncia la predeterminación del fallo de la sentencia, por el cauce previsto en el artículo 850 de la LECrim al introducir en el relato fáctico un "forcejeo" que no existió en el momento comisivo de la acción, introduciendo de esa forma un elemento de violencia, típico del delito de robo, que estuvo totalmente ausente.

Como dice la STS 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la LECrim prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. O en palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico. Para que haya predeterminación del fallo es necesario que en el relato fáctico se hayan utilizado expresiones técnicas en sentido jurídico. La doctrina de esta Sala incluye las siguientes: a) expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) expresiones que tengan valor causal respecto al fallo; d) y que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Por el contrario y como señala la STS 401/2006, de 10 de Abril , cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, no habrá predeterminación. Es válido que las expresiones del lenguaje común se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución.

En este caso la expresión "tirón", a la que se achaca el vicio denunciado es una expresión del lenguaje común que expresa con claridad la acción desplegada por el autor. El Diccionario de la Real Academia define el tirón como "la acción y efecto de tirar con violencia", que es precisamente lo que la resolución judicial declara que pasó. No estamos en presencia de un concepto jurídico, sino de una descripción del lenguaje común absolutamente apropiada para describir la acción. Por tanto, la queja carece de justificación y si lo que se pretende con ella es expresar la discrepancia con la valoración probatoria, no es este el cauce procesal apropiado.

Por la vía del artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la indebida aplicación del artículo 242.2 del Código Penal ya que el hecho de que la víctima diera alcance a la recurrente, forcejeara con ella cuando ya no tenía el bolso debiera dar lugar a la aplicación del subtipo atenuado previsto en la citada norma.

El artículo 242.2 del Código Penal castiga con menor pena el delito de robo con violencia o intimidación cuando éstas sean de menor entidad. El fundamento de esta atenuación se encuentra en la menor antijuridicidad del hecho y se ha aplicado cuando la violencia empleada no es muy relevante y así, en casos similares al que ahora nos ocupa, se ha apreciado el subtipo atenuado en supuestos simples de robo mediante tirón, limítrofes con el delito de hurto.

En el presente caso no procede apreciar la atenuación porque, según consta el juicio histórico de la sentencia, la autora no sólo utilizó el tirón para apoderarse del bolso sino que, ante la reacción de la víctima forcejeó con ella, porfiando en su acción y pasando el bolso a terceras personas.

El motivo se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.