STS 635/2020, 2 de Junio de 2020

Ponente:FRANCISCO JAVIER BORREGO BORREGO
Número de Recurso:3927/2019
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Número de Resolución:635/2020
Fecha de Resolución: 2 de Junio de 2020
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 635/2020

Fecha de sentencia: 02/06/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3927/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/04/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego

Procedencia: T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: IGA

Nota:

R. CASACION núm.: 3927/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 635/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Segundo Menéndez Pérez, presidente

D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Francisco Javier Borrego Borrego

Dª. Ángeles Huet de Sande

En Madrid, a 2 de junio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación seguido bajo el número 3927/2019 que ha sido interpuesto por la procuradora D.ª Sandra Osorio Alonso en nombre y representación de D. Emilio, y bajo la dirección letrada de D.ª María Belén Raposo Pérez, contra el auto de fecha 2 de abril de 2019 dictada por la Sección 3ª de la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia (A Coruña), que desestima el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de D. Emilio contra el auto de 6 de marzo de 2019.

Comparece como parte recurrida el Abogado del Estado en defensa y representación de la Administración General del Estado.

El ponente de esta sentencia, a pesar de no compartir el criterio de la mayoría, redacta la presente sentencia conforme al voto del resto de la Sección, uniendo al final de la misma, como lo manifestó durante la deliberación, su voto particular a la presente sentencia. Y por la vinculación entre el presente recurso 3927/2019, con el también deliberado el mismo 26 de mayo, recurso 687/2019, se manifestó por el ponente su propósito de unir el voto particular a la sentencia del recurso 687/2019, pero no ha sido posible, por las circunstancias de la tramitación durante la situación de estado de alarma.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Secc. 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia (A Coruña), en el recurso contencioso administrativo nº 7196/2018 dictó auto de fecha 2 de abril de 2019 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Procurador D/Dª. MARIA TERESA PITA URGOITI, en nombre y representación de DON Emilio, contra el Auto, de fecha 06/03/2019, que se mantiene en todos sus extremos".

SEGUNDO

Notificado a los interesados, la representación procesal de D. Emilio preparó recurso de casación contra el citado auto, y la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Galicia dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y personada la recurrida, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 15 de noviembre de 2018, que acuerda:

"1º) Admitir el recurso de casación nº 3927/19, preparado por la representación procesal de D. Emilio contra el auto -nº 70/19, de 6 de marzo, confirmado en reposición por el de 2 de abril siguiente- de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia, que inadmitió -en aplicación del art. 51.1.d) LJCA- el P.O. 7196/18.

  1. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la nueva redacción del art. 24 LEC en relación con el art. 23 LJCA permite subsanar la falta de poder del procurador con posterioridad a la presentación del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y transcurrido el plazo de interposición, cuando su otorgamiento se efectúa "apud acta" y, a tal efecto, es requerido por el Letrado de la Administración de Justicia.

  2. ) Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación: son los arts. 23, 45.3 y 138.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 231 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, 11.3 de la Ley 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, todo ello conforme a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y a la doctrina del Tribunal Constitucional.

  3. ) Para la sustanciación del recurso, comuníquese esta resolución a la Sala de instancia y remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 90.6 y 92.1 de nuestra Ley jurisdiccional.".

TERCERO

La representación de la recurrente dentro del plazo prevenido en la Ley, presenta escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicitan de esta Sala: " SUPLICO que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN contra el Auto de 2 de abril de 2019 por medio del cual se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a Auto de fecha 06/03/2018, dictado en el Procedimiento Ordinario 7196/2018, lo admita y dicte Sentencia casando y anulando el Auto recurrido y dictando un nuevo pronunciamiento por el que acuerde la admisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución del Jurado Provincial de Expropiación de Pontevedra, con devolución de los Autos al Tribunal de Instancia para que se continúe el procedimiento por sus trámites legales, dando, en consecuencia, traslado a esta representación del expediente administrativo con nuevo plazo para formular demanda".

CUARTO

El Abogado del Estado se opone solicitando que se declare no haber lugar al recurso de casación.

QUINTO

Quedando señalado para su deliberación, votación y fallo el 15 de abril de 2020, no pudo llevarse a cabo como consecuencia de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, por lo que ha tenido lugar el 26 de mayo de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del presente recurso es el examen y decisión acerca de la posibilidad de subsanar la omisión del poder del procurador, transcurrido el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo.

Para ello, procede exponer las circunstancias del presente asunto, según son narradas por la parte recurrente:

"1) En fecha 21/11/2017 se notificaron a mi representado dos resoluciones del Jurado de Expropiación de Pontevedra de fecha 16 de octubre de 2017 y referidas a las parcelas número NUM000 y NUM001 del parcelario de expropiación de la obra 0.1336-0295/2111. El presente procedimiento, viene referido únicamente a la parcela NUM001.

2) El plazo para interponer recurso finalizaba el lunes 22/01/ 2018.

3) El recurso fue interpuesto, conjuntamente para ambas parcelas y solicitando acumulación de los mismos, el día 19 de enero de 2018. En el mismo se indicaba que la representación se acreditaría mediante otorgamiento de poder apud acta.

4) En fecha 28/03/2018, mediante diligencia de 26/03/2018 se concede plazo de diez días para acreditar la representación mediante otorgamiento de poder apud acta.

5) Dentro del plazo, en fecha 13/04/2018, se otorga y aporta el poder apud acta.

6) Mediante decreto de 14 de junio de 2018, notificado el día 18 del mismo mes y año se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto en lo referido a la parcela NUM000. Respecto de la parcela NUM001, que es la que es objeto del presente recurso, se confiere plazo de Treinta días para interponer separadamente el recurso.

7) En fecha 23 de julio de 2018 se interpone recurso contencioso separado referido a la parcela NUM001, al cual se adjunta el poder apud acta previamente otorgado.

8) En fecha 11 de septiembre de 2018 se dicta Decreto cuya parte dispositiva acuerda: " - ADMITIR A TRAMITE el recurso contencioso-administrativo [...]. - Tramitar el presente recurso por las normas del procedimiento ordinario. - Tener por personado y parte al Procurador Dª MARIA TERESA PITA URGOITI en nombre y representación de la parte recurrente Emilio, en virtud del otorgamiento apud acta realizado, debiendo entender con el mismo las sucesivas diligencias y bajo la dirección letrada Dª MARIA BELEN RAPOSO PEREZ."

9) En fecha 2 de octubre de 2018 se dicta diligencia de ordenación entregando el expediente administrativo y dando plazo para formular demanda.

10) La demanda es interpuesta, haciendo uso de la facultad prevenida en el artículo 128 LJCA el día 03/12/2018.

11) Por decreto de 05/12/2018 se tiene por formulada demanda.

12) Las codemandadas contestan a la demanda. Ninguna de ellas aduce causa de

inadmisibilidad alguna.

No es sino después de todo el iter descrito que, mediante Auto de 6/03/2019, retroactivamente se inadmite el recurso previamente admitido".

SEGUNDO

La narración de lo ocurrido, según la exposición que se ha transcrito por la parte recurrente, adolece de imprecisión y de no ajustarse enteramente a la realidad de los ocurrido en el presente asunto. Por lo que, a la luz de las actuaciones procesales, se expone:

A.- PO 7023/2018 TSJ de Galicia.

  1. - Contra dos acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa (JPEF en adelante) de Pontevedra, de fechas 16 de octubre de 2017, la hoy recurrente interpuso un único recurso contencioso administrativo en fecha 19 de enero de 2018. Se registró dicho recurso con el número 7023/2018.

  2. - El escrito del recurso, fechado el "18 de febrero (sic) de 2018", y firmado digitalmente el 18 de enero de 2018, a las 20:52:45, es presentado el 19 de enero de 2018, en el que se solicita la acumulación de las pretensiones contra dos resoluciones del JPEP de Pontevedra de la misma fecha "de conformidad con lo prevenido en el art. 34.2 LJCA, no es acompañado de documento acreditativo de la representación de la procuradora. Se afirma en el encabezamiento de dicho escrito de interposición del recurso "Procuradora de los Tribunales actuando en nombre y representación de D. Emilio, según acreditaré mediante otorgamiento del correspondiente poder apud acta [...]". Y en su DIGO TERCERO, tras afirmar que, "en cumplimiento con lo dispuesto en el art 45.2 Ley 29/1998, de 13 de julio", acompaña a dicho escrito copia de las resoluciones recurridas. Y en párrafo aparte, reitera: "el poder será otorgado mediante comparecencia apud acta".

  3. - En fecha 26 de marzo de 2018, la parte recurrente fue requerida en dicho procedimiento 7023/2018 para que acreditara la representación procesal y aportara copias para su traslado.

    El 13 de abril de 2018, el Sr. Emilio, recurrente, y en relación al procedimiento 7023/2018 compareció ante la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Pontevedra, y otorgó poder apud acta "en el recurso arriba referenciado", que fue remitido al TSJ de Galicia.

  4. - Por Decreto de 14 de junio de 2018 de la Letrada de la Administración de Justicia en el PO 7023/2018, se admitió a trámite dicho recurso, y se hizo saber: "Hágase saber a dicho Procurador que, al tratarse de resoluciones administrativas distintas, conteniendo pretensiones económicas diferenciadas que ponen cada una fin a un procedimiento individualizado de justiprecio, los recursos que intenta deberán interponerse por separado, devolviéndose la documentación aportada a los fines pertinentes, no se hace dicha devolución al haber sido aportada dicha documentación telemáticamente) Y QUE SI DEJARE DE HACERLO EN EL PLAZO DE TREINTA DÍAS A CONTAR DESDE LA NOTIFICACIÓN, SE TENDRÁ POR CADUCADO EL RECURSO QUE NO HUBIESE INTERPUESTO, RESPECTO DE LA FINCA Nº NUM001 Y EXPTE: NUM002".

    B.- PO 7196/2018.

  5. - El 7 de septiembre de 2018 la representación del Sr. Emilio presentó recurso, conforme a lo acordado en el anterior Decreto, expresando en lo que aquí interesa lo siguiente: "En cumplimiento con lo dispuesto en el art. 45.2 de la Ley 29/98, de 13 de julio, acompaño a este escrito:

    - Poder apud acta otorgado en fecha 13 de abril de 2018 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra. (Documento nº 4) Debe señalarse que el referido poder se otorgó para el procedimiento original (Ordinario 7023/18) que comprendió ambas fincas. Siendo anterior al decreto de 14 de junio de 2018 que ordenó desacumular las acciones es evidente que el poder comprende las acciones referidas tanto a la parcela NUM000 como a la parcela NUM001".

  6. - En fecha 11 de septiembre de 2018, se dictó Decreto en el PO 7196/2018, teniendo por admitido a trámite el recurso formulado por la representación procesal del Sr. Emilio contra la resolución del JPEF de Pontevedra relativo al justiprecio de la finca nº NUM001, y se tuvo por personado y parte a la procuradora "en virtud del otorgamiento apud acta realizado". Reclamado y recibido el expediente administrativo correspondiente a la Resolución del JPEF relativo a la finca NUM001, se da traslado a la recurrente para la formalización de la demanda por término de 20 días por Diligencia de Ordenación de 2 de octubre de 2018. El 30 de noviembre de 2018 se dicta Decreto por la Letrada de la Administración de Justicia de caducidad del trámite al no haber presentado demanda en el plazo establecido. Al amparo del art. 52.2 LJCA, la parte recurrente presenta este mismo día el escrito de demanda. El Abogado del Estado se opone al recurso en nombre y representación del JPEF el 8 de enero de 2018, y el mismo día presenta escrito de oposición al recurso en nombre y representación de la Sociedad Mercantil Estatal Aguas de las Cuencas de España (ACUADES).

  7. - Por providencia de 22 de enero de 2019 la Sala del TSJ de Galicia traslada a las partes para alegaciones la siguiente cuestión sobre causa de inadmisibilidad: "Entendiendo que en el presente recurso existe la causa de inadmisibilidad del apartado d) del art. 51 de la LRJCA por haber caducado el plazo de interposición del recurso ya que el presente procedimiento se interpuso inicialmente con el número 7023/18, acordando la Sala la interposición por separado, concediendo a las partes el plazo de 30 días para su interposición y, estado fuera de plazo el poder presentado en el procedimiento inicial".

    La recurrente entiende en sus alegaciones que el poder apud acta presentado en el recurso primero acumulando ambas fincas, debe servir para este recurso, invocando la jurisprudencia que estimó pertinentes y acompañando, un poder general para pleitos otorgado por el Sr. Emilio el 23 de enero de 2019 ante el Notario de Pontevedra D. Francisco León Gómez, número 120 de su protocolo. La Abogacía del Estado no formula alegaciones.

  8. - Por Auto de la Sala, Sección 3ª, de 6 de marzo de 2019, y tras razonar lo siguiente en los Fundamentos de Derecho:

    "PRIMERO.- La representación de la parte recurrente con fecha 19/01/2018, interpuso recurso contencioso administrativo en el P.O. 7023/2018, contra las resoluciones de fecha 16/10/2017, dictadas por el Jurado de Expropiación Forzosa de Pontevedra y requerido para que aportara poder que no se adjuntaba con el escrito de interposición, con fecha 13/04/2018 presenta escrito al que adjunta dicho poder Apud-Acta, otorgado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Pontevedra el día 13/04/2018.

    A medio de resolución de fecha 14/06/2018, se pone en conocimiento del recurrente que al ser resoluciones distintas, ha de interponerlas por separado, sin haber comprobado, al no obrar el expediente en esta Secretaría, si recurso y el poder habían sido presentado dentro del plazo de los dos meses para la interposición del recurso.

    Recibido el expediente administrativo se comprueba que el poder aportado esta fuera del plazo de interposición. Recibido el expediente administrativo se comprueba que el poder aportado esta fuera del plazo de interposición.

    SEGUNDO.- Dispone el Art. 51.1 de la LJCA que, el Juzgado o Sala, tras el examen del expediente administrativo, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto: a) la falta de jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal, b) la falta de legitimación del recurrente, c) haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación y d) haber caducado el plazo de interposición del recurso.

    TERCERO.- Con fecha 21/09/2018 la Sala acordó la inadmisibilidad del recurso PO 7023/2018, resolución recurrida en reposición y desestimada a medio de Auto de fecha 14/11/2018, y en consecuencia, ha de ser inadmitido también el presente procedimiento.

    CUARTO.- Que considera la S. núm. 867/2015, de 21 de octubre , en PO núm. 7880/2011, de esta Sala en sus F.D. 2º a 4º que: "SEGUNDO.- Que la representación otorgada al Procurador, de forma posterior al plazo de dos meses establecido para la interposición del Recurso Contencioso, constituye un defecto de capacidad procesal insubsanable, que obliga a inadmitir dicho recurso, conforme entiende el T.S. (s.s. de 26/11/1995 y 16/11/1998 ), así como el TSJ CV, Valencia, Sección 2ª, s. num. 85/2004 de 20 de enero , el TSJ CLM, Albacete, Sección 1ª, s. nº 146/2008 de 14 de abril , y TSJA, Granada, Sección 2ª, s. nº 3008/2011, de 21 de noviembre.

    QUINTO.- Que el T.C. ha venido pronunciándose sobre cuestiones que se pueden suscitar en torno a la representación procesal de los Procuradores, partiendo de que el mero defecto concurrente en el momento de interposición, no ha de suponer, sin más, la inadmisión, sino que ha de admitirse la posibilidad de subsanar el defecto, pero ello, siempre y cuando tal subsanación sea posible; y, así cuando se compruebe la ausencia del poder que debe acompañar al escrito de interposición, se requiere para que en el plazo que se concede, se acredite la representación que se dice ostentar; si bien la indefensión no se producirá cuando el propio interesado, por impericia o negligencia, no ha utilizado sus posibilidades de defensa, desdeñando los remedios hábiles para hacer valer sus intereses, y cooperando con ello al menoscabo de su posición procesal, no pudiendo reconocerse lesión en quien no supo o no quiso defender sus derechos por los medios que el ordenamiento procesal le brindaba, pues sino su amparo vendría a hacer buena, en demérito de los derechos de la otra parte, la indigencia o la pasividad del no perito o negligente; reiteradamente viene declarar que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos, debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación, antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto; pero, sin embargo, no resulta contrario a derecho la interpretación de que no es subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma, ante la inexistencia del apoderamiento ( ss 205/2001 de 12 de octubre y 2/2005 de 17 de enero ).

    SEXTO.- Que así pues, el T.C. distingue como posibles defectos relacionados con la representación del Procurador, de un lado la falta de acreditación o insuficiencia que deben ser susceptibles de subsanación; y de otro la carencia absoluta de representación por la inexistencia del poder que no permite subsanación alguna. Ejercitada la acción con el escrito de interposición del recurso contencioso, la representación debe venir otorgada con el poder o bien interesarse su otorgamiento mediante apud acta. Cierto que en este caso de interesarse apud acta, el apoderamiento puede ser posterior, lo que obedece a la propia posibilidad de los justiciables de interponer su recurso hasta el último día del plazo para recurrir, sin excluir su derecho a que el apoderamiento se realice por comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia. Por el contrario, en el caso de no interesarse el otorgamiento apud acta, se parte de que ya se encuentra efectivamente constituida a relación de apoderamiento entre el profesional y el justiciable, y en caso de no aportarse, este defecto es subsanable en la medida en que se haya incurrido en un mero olvido de acompañar con el escrito de recurso el poder otorgado. En el caso de Autos, ningún apoderamiento ostentaba el procurador al tiempo de presentar el escrito de recurso. Y sólo tras el requerimiento de Secretaría se otorga el mismo de forma posterior al término del plazo para recurrir. La Sala concluye que el poder otorgado lo es de manera extemporánea. Y es que la admisión de la posibilidad de las partes de otorgar el poder incluso con posterioridad a la expiración del plazo para recurrir conduciría a la práctica de no preocuparse las partes del cumplimiento de este requisito, no molestándose en otorgarse poder alguno dentro de los plazos exigidos y si sólo cuando fueran en su caso requeridos. Disponiendo las partes de este modo de una exigencia, la de actuar representado por profesionales del derecho que como propia de orden público, no puede quedar sujeta a la voluntad de las partes".

    SEPTIMO.- Que, así pues, al carecer de poder el Procurador durante el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, tal defecto de capacidad procesal, no puede subsanarse extemporáneamente, y previo requerimiento de la Letrada de la Administración de Justicia, siendo de orden público su apreciación, que tiene la consecuencia de la inadmisibilidad, por extemporaneidad, del recurso entablado cuando existe el necesario apoderamiento a profesional preceptivo, ya transcurrido en exceso los dos meses desde la notificación del acuerdo impugnado".

    Y se acuerda la inadmisibilidad del recurso 7196/2018.

  9. - Recurrido en reposición el anterior Auto por la recurrente el 12 de marzo de 2019, y no formulando alegaciones las partes recurridas, por Auto de 2 de abril de 2019 se desestima el recurso, con el siguiente razonamiento: "SEGUNDO.- Dispone el artículo 51.1 LJCA que el juzgado o Sala, tras el examen del expediente administrativo, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto: a) La falta de jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal, b)la falta de legitimación del recurrente, c) haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación y d) haber caducado el plazo de interposición del recurso.

    TERCERO.- La representación de la parte recurrente interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de fecha 16/10/2017, dicha resolución y según consta en el expediente administrativo le fue notificada al recurrente el 20/11/2017 (acuse recibo unido al expediente ), siendo la fecha de interposición el 19/01/2018 en el PO 7023/2018 y por tanto fuera del plazo establecido al efecto".

  10. - En la narración de hechos de la parte recurrente, (FD Primero), no se menciona la providencia de 20 de enero de 2019 planteando a las partes la cuestión acerca de la inadmisibilidad del recurso.

TERCERO

Expuestas las circunstancias del presente asunto, que se reflejan en el PO 7196/2018, resulta que al interponer dicho recurso la recurrente aportó copia del poder apud acta otorgado el 13 de abril de 2018 en el PO 7023/2018.

En el anterior PO 7023/2018, fecha 21 de septiembre de 2018, la Sala acordó la inadmisibilidad del mismo, que fue confirmada por auto de 14 de noviembre de 2018, (anterior Fundamento de Derecho Segundo, 4).

El tema decidendi es el planteado como cuestión de interés casacional en el Auto de Admisión de 20 de septiembre de 2019, (Antecedente de Hecho Segundo).

Transcribimos a continuación el artículo 23.2 LJCA, que impone que "en sus actuaciones ante órganos colegiados, las partes deberán conferir su representación a un Procurador y ser asistidas por Abogado".

A su vez el artículo 45.2 LJCA dispone que el escrito de interposición "se acompañará: a.- El documento que acredite la representación del compareciente [...]".

Y en el artículo 46.1 LJCA se fija en dos meses el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto que ponga fin a la vía administrativa.

El acto administrativo aquí recurrido fue la resolución del JPEF de Pontevedra de 16 de octubre de 2017, (20 de noviembre, según escrito de interposición del recurso 7196/2018; 21 de noviembre, según recurso de casación de la recurrente). La fecha que figura en el expediente administrativo, folio 127, aviso de recibo firmado por el Sr. Emilio es el 20 de noviembre de 2017). El mismo día, 16 de octubre de 2017, y con notificación el mismo 20 (o 21) de noviembre de 2017, el JPEF dictó otra resolución, que la parte recurrente acumuló inicialmente en el PO 7023/2018.

El plazo de dos meses para interponer recurso expiraba el lunes 22 de enero de 2018. La parte recurrente interpuso recurso único contra ambas resoluciones el viernes 19 de enero de 2018, sin cumplir la exigencia ("se acompañará", art. 45.2 LJCA), de unir el documento acreditativo de la representación con que decía actuar la Procuradora.

CUARTO

Se examina seguidamente si la omisión del poder del procurador, en el momento de interposición del recurso, es subsanable o no.

La cuestión de interés casacional objetivo cita "la nueva redacción del art. 24 LEC".

Transcribimos seguidamente dicho artículo 24 LEC en su evolución histórica: "De 2001 al 04/05/2010: "2. La escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento "apud acta" deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación."

Desde el 04/05/2010 hasta el 07/10/2015:

  1. La escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento "apud acta" deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador. (Subrayado el texto añadido).

Desde el 07/10/2015 hasta la actualidad:

"3.El otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador. Este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales" . (Subrayado el texto añadido).

QUINTO

La inadmisión del recurso PO 7023/2018 por el TSJ de Galicia, dio origen al recurso de casación número 687/2019. La razón determinante de la inadmisión del recurso PO 7196/2018 por el TSJ de Galicia, objeto del presente recurso de casación, tiene su base en los motivos expuestos en el auto de inadmisión del PO 7023/2018.

En fecha 27 de mayo de 2020 se dictó sentencia por esta Sala en el referido recurso de casación número 687/2019. Ante la vinculación del presente recurso al que se acaba de citar, procede exponer aquí lo expresado en dicha sentencia, que seguidamente se transcribe en sus Fundamentos de Derecho Tercero a Quinto, ambos inclusive.

"TERCERO. Cuestión ya decidida por este Tribunal.

En efecto, en las sentencias de fechas 13 de mayo de 2020, dictadas respectivamente en los recursos de casación 4715/2017 y 4743/2017, abordó este Tribunal esa misma cuestión, suscitada ante decisiones de la Sala de instancia, también de Galicia y también de la misma Sección, recaídas en supuestos sustancialmente iguales al de la presente casación.

En ellas, por las razones que dicha Sala y la Administración recurrida ya conocen, afirmamos, y ahora repetimos, lo siguiente:

No cabe declarar la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo el que el/la Procurador/a no acompañe con el escrito que lo inicie el poder para pleitos o la designación apud acta que acreditarían su representación incluso aunque estos no se hubieran otorgado aún, si lo hace dentro del plazo de diez días desde que fue requerido/a para ello y aunque al aportar uno u otro hubiera finalizado el plazo hábil para la interposición de aquel recurso.

CUARTO. Estimación del recurso y retroacción de actuaciones.

Procede, pues, estimar el recurso y retrotraer las actuaciones procesales a una fecha inmediatamente anterior a la de los autos recurridos, a fin de que le Sala de instancia, teniéndolos por anulados y sin efecto alguno, prosiga, con toda urgencia, la tramitación del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO. Pronunciamiento sobre costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. Fijamos como interpretación de la cuestión en la que se entendió que existía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, le expresada en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de este sentencia.

  2. Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Emilio contra el auto de 21 de septiembre de 018, confirmado en reposición por el de 14 de noviembre del mismo año dictados por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso núm. 7023/2018. Autos que anulamos y dejamos sin efecto alguno.

  3. Ordenamos retrotraer las actuaciones procesales a una fecha anterior I la de dichos autos, a fin de que la Sala de instancia, teniéndolos por anulad sin efecto alguno, prosiga, con toda urgencia, la tramitación del citado recurso contencioso-administrativo núm. 7023/2018. Y causadas a su instancia y las comunes por mitad.

  4. Disponemos que las costas causadas en este recurso de casación sean abonadas conforme a lo establecido en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Segundo Menéndez Pérez D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª Angeles Huet de Sande

VOTO PARTICULAR

del Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Borrego Borrego a la sentencia dictada en el recurso de casación número 3927/2019.

No produce complacencia disentir de la mayoría formulando voto particular, y menos aún en un tema en el que parece existir una posición definida. Pero mi convicción y condición de ponente en este recurso, vinculado al recurso 687/2019, me impulsó a manifestar mi disentimiento en la deliberación, así como a la redacción de voto particular a esta sentencia y a unirlo a la sentencia dictada en el Recurso 687/2019. Esto último no ha podido ser, pues las circunstancias de tramitación en la presente situación de estado de alarma no han posibilitado dicha unión. Al coincidir en ambos recursos, 687 y 3927 ambos de 2019, el órgano judicial, las partes y el asunto, lo ocurrido no parece trascendente.

Desde el respeto al criterio de la mayoría, pero también desde mi convicción constatada, formulo este voto particular pues pienso que en esta materia se está yendo demasiado lejos.

Para cualquier profesional del derecho se constata que, en materia de derechos fundamentales, se produce un número siempre creciente de pleitos que no tienen por objeto "los derechos del hombre y del ciudadano" (Declaración de 1789), sino el derecho en singular vinculado a los operadores, en nuestra Constitución, "la tutela judicial efectiva". Los operadores jurídicos parece hemos dejado de ser el instrumento del ciudadano en defensa de sus derechos propios, para convertirnos en el eje de los derechos fundamentales. Y también se constata que en esta materia, si se declara un principio, por ejemplo y en este caso, el antirigorista de flexibilización de las formas, parece existir enseguida como un afán de extender y extender dicho principio hasta terminar negando el carácter imperativo de las formas.

  1. - El artículo 24 LEC, (aplicable al procedimiento contencioso, Disposición Final Primera), establece con toda claridad, en las tres redacciones transcritas en el FD Cuarto de esta sentencia, que "la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente o, en su caso al realizar la primera actuación. Y el otorgamiento apud acta deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación". Sin variar el carácter imperativo de esta exigencia procesal, las dos posteriores redacciones de este artículo se han limitado a introducir facilidades para el otorgamiento del poder apud acta.

    Y con el mismo carácter imperativo, el art. 45.2.a, exige acompañar al escrito de interposición del recurso "el documento que acredite la representación del compareciente".

  2. - Pero la interpretación realizada por la mayoría en esta sentencia del art. 45.3 LJCA sobre la subsanación de defectos, conduce, en mi modesto entender, a la inaplicación de hecho del art. 24 LEC.

  3. - La doctrina del TC puede resumirse en los siguientes puntos:

  4. a.- "la interpretación de las normas procesales y, mas en concreto, la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida constitución del proceso, son, en principio, operaciones que no trascienden el ámbito de la legalidad ordinaria, que competen a los órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional que les es propia ex art. 117.3 CE, no siendo función de este Tribunal Constitucional examinar la interpretación de la legalidad hecha por los órganos judiciales, salvo que por manifiestamente arbitraria, claramente errónea o por no satisfacer las exigencias de proporcionalidad inherentes a la restricción de todo derecho fundamental impliquen por sí mismas una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 140/1987, de 23 de julio, FJ2; 132/1992, de 28 de septiembre, 9FJ 2; 138/1995, de 25 de septiembre, FJ 3; 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2; 236/1998, de 14 de diciembre, FJ 2; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 3)".

  5. b.- En línea con lo sostenido por el Ministerio Fiscal, distinguiendo entre "insuficiencia en la representación y una absoluta falta de representación procesal" defecto subsanable el primero e insubsanable el segundo, el TC en su auto de 276/2001, de 29 de octubre, inadmite el recurso de amparo afirmando: "En cuanto a la subsanación, siendo cierto que el principio pro actione debe como regla general favorecerla siempre que ello resulte posible es doctrina constitucional que la técnica procesal de la subsanación" (en el caso presente, arts. 45.3 o 138 LJCA) sólo resulta de aplicación respecto de requisitos que "no se configuren como presupuestos procesales de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma ( STC 69/1997 de 8 de abril, por todas)".

  6. c- En la STC 18/1996 de 12 de febrero, el TC declaró que "no existe vulneración del art. 24.1 CE cuando la situación a que se achaca tal vulneración sea debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que les representen o defiendan".

  7. - La cuestión de interés casacional planteada se interesa expresamente sobre si la posibilidad de subsanar la falta de poder del procurador puede permitirse "[...] y transcurrido el plazo de interposición".

    En relación a este concreto extremo, la STC 79/2001, de 26 de marzo, F.6 citada en sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2006, rec. 8527/2004, establece que la posibilidad de subsanación de la omisión del poder del procurador puede darse "cuando, atendida la ratio de su exigencia procesal, ésta pueda aún ser reparada sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no se aprecie una posición negligente o contumaz en el recurrente".

    Como expresa el auto impugnado, el recurso en el PO 7023/2018, contra resoluciones notificadas el 20 de noviembre de 2017, fue interpuesto el 19 de enero de 2018 sin acreditar la representación de la procuradora. Esta representación tuvo lugar mediante poder apud acta formalizado el 13 de abril de 2018, casi tres meses después de interponer el recurso.

    Se debe recordar que "el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses", art. 46.1 LJCA.

    La parte recurrente en la instancia, como ella misma expresa en esta casación, afirma que "el plazo para interponer el recurso finalizaba el lunes 22 de enero de 2018", y lo interpuso el viernes 19 de enero de 2018.

  8. - Este magistrado ponente entiende que en el presente caso la omisión del poder del procurador era un defecto insubsanable por dos razones:

    La primera, porque la Procuradora conocía y citaba en el escrito de interposición el art. 45.2 LJCA y se limitó a decir "la representación del recurrente, según acreditaré, mediante otorgamiento del correspondiente poder apud acta". Y la segunda, porque su subsanación, respetando "la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa", ( STC 79/2001 antes citada), no era ya posible por haber agotado el plazo para la interposición del recurso en la fecha en que se hizo.

  9. - Conforme al art. 47 del Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), "toda demanda interpuesta en virtud del artículo 34 del Convenio [...] deberá contener todas las informaciones solicitadas [...]" y entre ellas: si el demandante actúa a través de un representante, deberá acreditarse dicha representación.

    Si no cumple la demanda todas las exigencias, se rechaza la misma, rechazo que no es definitivo, pues se puede presentar una nueva demanda o acompañar el documento omitido, si no ha expirado el plazo de seis meses fijado en el art. 35.1 del Convenio.

    En la decisión Malysh e Ivanin C. Ucrania (nº 40.139/14 y 44.418/14), el TEDH rechazó el 9 de septiembre de 2014 dos demandas, pues no se habían cumplimentado todos los requisitos en el plazo de seis meses, y no restaba tiempo para rectificar la/s omisión/es padecida/s. (No son abundantes estas decisiones, pues la inadmisibilidad por el incumplimiento del Reglamento se comunica por carta de un jurista).

  10. - Si el TEDH no admite subsanación o aportación de los documentos exigidos fuera del transcurso del plazo para la presentación de la demanda, ello quiere decir que, conforme al art. 10.2 CE, la interpretación del plazo para recurrir debe considerarse como algo imperativo, y que si no se cumple, dentro de los dos meses para recurrir en vía contenciosa, el requisito de acreditar la representación del procurador, dicha omisión, salvo circunstancia justificadora expuesta en tiempo, no podrá rectificarse. Por tanto, en el supuesto de aplicación del art. 45.3 LJCA, la subsanación o la aportación del poder solamente es posible si aún resta tiempo en el plazo de los dos meses para recurrir. Y nunca si el recurso se interpuso al finalizar el plazo.

  11. - Cuando se recibe en el TSJ el expediente administrativo, y se comprueba por la Sala las fechas pertinentes, ésta, por providencia transcrita en el anterior FD Segundo B.4, traslada a las partes para alegaciones la causa de inadmisibilidad del recurso conforme al art. 51.d LJCA. Y con sus alegaciones sobre la cuestión de inadmisibilidad, es entonces cuando la representación del recurrente aporta un poder notarial otorgado al día siguiente de la anterior providencia. La inadmisión acordada por el TSJ de Galicia en este caso no puede calificarse de "manifiestamente arbitraria, claramente errónea o no proporcional", y al contrario, debe considerarse conforme a los art. 24 LEC, 45.2 y 51.1 LJCA, y de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la doctrina citada de Tribunal Constitucional.

  12. - Tras lo expuesto, y conforme a lo establecido en este voto particular, se sustituyen los FD Tercero y Cuarto de la sentencia por los siguientes FD.

    Fundamento de Derecho Tercero.- En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada, se dice:

    La omisión del poder de representación del Procurador al interponerse recurso contencioso-administrativo, ( arts. 24 LEC y 45.2.a LJCA), es un defecto no subsanable, y que solamente puede ser rectificado, mediante aportación del poder notarial o apoderamiento apud acta, dentro del plazo de dos meses establecidos en el art. 46.1 LJCA, en el supuesto de existir aún tiempo para ello.

    Esta respuesta se fundamenta en la doctrina del TC y jurisprudencia del TEDH antes citadas.

    Fundamento de Derecho Cuarto.- Conforme a la respuesta a la cuestión de interés casacional antes expuesta, y examinados los autos del TSJ de Galicia de 6 de marzo y de 2 de abril (tras el recurso de reposición) de 2019, procede desestimar el presente recurso, y confirmar la/s resolución/es impugnadas por ser la/s mismas conforme a derecho.

    En Madrid, en la misma fecha de la sentencia.

    D. Francisco Javier Borrego Borrego

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego, a la que se une el voto particular del Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.