STS 731/2020, 10 de Junio de 2020

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 23 de julio de 2018, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda, presentado el día 8 de octubre de 2018, se solicita dicte sentencia por la que,

"estimándola, condene en costas a la Administración:

(i) Que declare la invalidez del Dispositivo 1º del Acuerdo recurrido en lo que atañe a la fecha a partir de la cual han de computarse los efectos de la resolución acordada, condenando a la Administración a estar a la fecha de 14 de junio de 2017, fecha en la que se dictó el Auto de apertura de la fase de liquidación de CIRALSA, dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, en el procedimiento concursal n.º 131/2015.

(ii) Que declare la ilegalidad del Dispositivo 2º del Acuerdo recurrido, por no ser conforme a derecho la incautación de las fianzas de obra y explotación, ordenando asimismo que ordene a la Administración la devolución de las mismas.

Subsidiariamente al anterior pedimento que se acuerde la devolución de la fianza de obra y la retención de la fianza de explotación.

(iii) Que se declare la ilegalidad del Dispositivo 4º relativo a la posible adopción de medidas provisionales."

Habiéndose dado traslado al Abogado del Estado del escrito de demanda, presenta escrito de contestación el día 26 de noviembre de 2018, en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia declarando inadmisible o, en su defecto, desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales.

Mediante resolución de fecha 9 de enero de 2019 se tiene por caducado al Procurador don David Martín Ibeas en el trámite de contestación a la demanda y pasen los autos a la Excma. Sra. Magistrada Ponente para la resolución que proceda sobre el recibimiento a prueba interesado.

Solicitado el recibimiento a prueba, la Sala acordó mediante auto de fecha 16 de enero de 2019 recibir el proceso a prueba , en el que se acuerda: "1. Recibir el recurso a prueba. (...) 2. Admitir las pruebas documentales propuestas por las partes, acordándose la unión respecto de los apartados c y d y librándose los despachos necesarios para la práctica de las restantes."

Practicadas las pruebas propuestas, y admitidas por esta Sala, se concedió a las partes plazo, por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, para formular conclusiones, que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos, la parte actora presentó el escrito el día 4 de abril de 2019, y el Abogado del Estado, por su parte, presenta escrito de conclusiones el día 8 de abril de 2019.

Por diligencia de ordenación de fecha 26 de abril de 2019 se tiene por evacuado el correspondiente trámite de conclusiones por ambas partes, teniendo por caducado en el referido trámite al Procurador don David Martín Ibeas, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 12 de mayo de 2020. Teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional segunda , sobre suspensión de plazos procesales, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación y fallo del recurso ha tenido lugar el día 2 de junio de 2020.

Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 3 de junio de 2020.

La actuación administrativa impugnada

El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 20 de julio de 2018, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones.

La pretensión de nulidad que se ejercita en este recurso contencioso administrativo alcanza, según lo solicitado en el suplico de la demanda, a lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 4 de la parte dispositiva del citado acuerdo. Esto es, que se declare la fecha a partir de la cual han de computarse los efectos de la resolución, que ha de ser, a juicio de la recurrente, la fecha de 14 de junio de 2017 en la que se dicta el Auto del Juez de lo Mercantil, en el correspondiente procedimiento concursal, de apertura de la fase de liquidación de CIARSA, S.A (apartado 1). Que se anule la incautación de las fianzas de obra y de explotación, y se ordene su devolución, y subsidiariamente la devolución de la fianza de obra y la retención de la fianza de explotación (apartado 2). Y, en fin, que se declare que no pueden adoptarse las medidas provisionales para que surtan efecto con posterioridad al Acuerdo del Consejo de Ministros (apartado 3).

La posición de las partes procesales

Conviene advertir, antes de continuar, que la mercantil recurrente no se opone a la resolución de la concesión que acuerda el acto administrativo impugnado, pues coincide con la Administración en que concurre la causa de resolución, que se concreta en la quiebra, ahora concurso, del concesionario, según establecen los artículos 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y 32 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.

El presente recurso contencioso administrativo se fundamenta, a tenor del contenido del escrito de demanda, en los siguientes motivos de impugnación. En primer lugar, se sostiene que la fecha de resolución de la concesión debe de determinarse, pues el acuerdo impugnado no lo hace, y ésta ha de ser el día 14 de julio de 2017 en que se dicta, en el procedimiento concursal, el auto de apertura de la fase de liquidación del concurso. En segundo lugar, que es improcedente la incautación, también la retención, de la garantía de construcción por lo que es procedente su devolución, y también del 1% cultural. En tercer lugar, tampoco procede la incautación de la garantía de explotación porque sólo resulta aplicable a los casos de quiebra culpable o fraudulenta. En cuarto lugar, en fin, que no pueden adoptarse medidas provisionales que surtan efectos con posterioridad al Acuerdo del Consejo de Ministros.

Por su parte, el Abogado del Estado sostiene que la falta de fijación de la fecha sobre la resolución del contrato, en el acuerdo impugnado, no es una causa de nulidad. Por lo que se refiere a la incautación de la fianza de construcción aduce que esa incautación procede desde que es ejecutiva la decisión de resolver el contrato y se justifica en la legislación de contratos públicos. Del mismo modo que procede la incautación de la garantía de explotación. Por otro lado, la mención a las medidas provisionales en el acuerdo recurrido resulta imprescindible, y la impugnación debería dirigirse contra las actuaciones concretas posteriores.

El momento de la resolución de la concesión administrativa

Sostiene la mercantil recurrente que el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado debería contener, y no contiene, una previsión sobre la fecha a partir de la que comienzan los efectos de la resolución de la concesión. Determinación que, a juicio de la recurrente, no es baladí porque es una cuestión sustancial que afecta a los efectos económicos de la resolución, como el cálculo de la responsabilidad patrimonial.

Es cierto que el contenido del apartado 1 de la parte dispositiva del Acuerdo impugnado que acuerda " resolver el contrato de concesión administrativa (...)", no establece ninguna fecha. Pero también es cierto que la apertura de la fase de liquidación en el proceso concursal era causa de resolución contractual conforme a los artículos 32.3 de la Ley 8/19972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, y los artículos 111.b) y 112.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Ahora bien, ello no comporta, ni de lo expuesto se deduce, que para la determinación de la responsabilidad patrimonial haya de estarse a la fecha que aduce la recurrente. Conviene tener en cuenta que en el presente recurso contencioso administrativo se cuestiona la legalidad, y se solicita la nulidad en el suplico del escrito de demanda, de los apartados 1, 2 y 4. Sin que se cuestione el apartado 3 que precisamente se refiere a la responsabilidad patrimonial, cuando el Acuerdo del Consejo de Ministros dispone " ordenar al Ministerio de Fomento que tramite el expediente de liquidación del contrato, con la debida cuantificación del valor de la responsabilidad patrimonial de la Administración". De modo que se produce una falta de correspondencia entre la fundamentación alegada y la pretensión esgrimida al respecto.

El alegato de la recurrente, en este punto, tiene carácter prematuro, toda vez que no se ha producido una actuación de la Administración respecto de la responsabilidad patrimonial, ni consta que se haya iniciado, ni que se cuestione en este recurso, el correspondiente procedimiento administrativo. Ni que decir tiene, que tal actuación podrá ser impugnada ante nuestro orden jurisdiccional. Teniendo en cuenta que desde luego el paso del tiempo tiene relevancia a los efectos de la responsabilidad patrimonial de la Administración en la medida en que compensa la falta de uso o de aprovechamiento de la concesionaria, ahora recurrente, de la inversión realizada y no amortizada.

La incautación de las fianzas de construcción y de explotación

Cuestiona la parte recurrente la legalidad del apartado 2 de la parte dispositiva del acto administrativo impugnado cuando acuerda " ordenar al Ministerio de Fomento que incaute las fianzas de construcción y de explotación depositadas" por la recurrente.

Conviene tener en cuenta, a los efectos que ahora examinamos, que estamos ante una concesión administrativa que se adjudicó mediante Real Decreto 282/2004, de 13 de febrero, para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones, que se rige por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, y supletoriamente, como antes señalamos, por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Además del pliego de cláusulas administrativas particulares (Orden FOM/2264/2003), de 1 de agosto) y el Pliego de Cláusulas Generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero.

Estas fianzas de construcción y explotación se prestaron en aplicación, respectivamente, de las cláusulas 25 y 79 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, que aprobó el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión.

Pues bien, la cláusula 25, referida a la fianza de construcción, señala que " terminadas las obras de construcción, y transcurrido el plazo de garantía correspondiente a cada tramo, procederá la devolución de la fianza, siempre que no exista motivo que determine su retención".

La fianza de explotación, por su parte, se regula, en lo relativo a su devolución, en la citada cláusula 79, cuando dispone que "l a extinción de la concesión determinará la devolución de la fianza de explotación, siempre que aquélla no tenga lugar por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia, y una vez solventadas todas las obligaciones frente a la Administración concedente y, en particular, las que se refieren al perfecto estado de la autopista en punto a su conservación".

Sobre la aplicación de las citadas cláusulas del mismo Pliego de cláusulas generales, hemos dictado ya cuatro sentencias en los recursos contencioso administrativos n.º 399/2018, 390/2018, 389/2018 y 360/2018, en las que hemos declarado la conformidad a Derecho de la incautación de la fianza de explotación, y sin embargo hemos anulado la incautación de la fianza de construcción, por las razones que seguidamente resumimos.

El marco jurídico antes expuesto, en concreto de la Ley 8/1972, de 10 de mayo para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, además del pliego de cláusulas administrativas particulares (Orden FOM/2264/2003), de 1 de agosto) y el Pliego de Cláusulas Generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, resulta bastante para resolver la suerte de las diferentes fianzas, en el caso de quiebra del concesionario, hoy concurso de acreedores. No hace falta recordar, por otra parte, que, según jurisprudencia consolidada, los pliegos son la ley de concesión y vinculan a las partes; al concesionario y a la Administración. No hay, pues, ausencia de motivación ni arbitrariedad en la selección de normas aplicadas por el Acuerdo impugnado. Es importante recordarlo porque, cuando se adjudica la concesión, ya de tiempo atrás la legislación de contratos de las Administraciones Públicas distinguía el régimen de la quiebra o concurso culpable de la que no tiene este carácter y atribuía, en lo que ahora importa, las distintas consecuencias que destaca la demanda. En particular, limitaba y limita la incautación de las garantías al supuesto de quiebra, ahora concurso de acreedores, culpable.

Consideramos que concurre una preferencia de la regulación especial y completa en materia de autopistas por la que se rige la concesión de autopistas sobre la general en materia de contratos de las Administraciones Públicas o del Sector Público. Supone, además, en la medida en que estamos ante una relación que no ha perdido su dimensión contractual, estar a lo convenido y aceptado por las partes. De modo que ha de estarse a lo regulado por la Ley específica y a lo convenido por las partes. No se trata, pues, de una elaboración caprichosa sino, en último extremo, de someter la concesión a las prescripciones legales especiales con las que los pliegos, conformes a ellas y consentidos por la recurrente integran una regulación completa en el extremo controvertido.

Establecidos estos presupuestos, su aplicación nos conduce a considerar procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación. La prescribe la cláusula 109 en términos inequívocos y, ya previamente, la citada cláusula 79 anticipaba esta conclusión. En efecto, a la regla de la devolución de la fianza al extinguirse la concesión opone la excepción, entre otras, de la quiebra. Cuando la concesión se extinga por esa causa, dice, no procederá devolverla al concesionario. Esta es una razón bastante que hace innecesario abordar argumentos subalternos.

El artículo 4, sobre la constitución de la garantía del RD de adjudicación establece que " Previamente al otorgamiento del contrato a que se alude en el artículo anterior, la sociedad concesionaria, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 15 del pliego de cláusulas administrativas particulares, deberá constituir la garantía definitiva correspondiente a la fase de construcción de la autopista de peaje circunvalación de Alicante y demás actuaciones objeto de la concesión, por valor de diecinueve millones novecientos cuarenta y siete mil sesenta y siete euros (19.947.067 euros)".

Por su parte, la cláusula 15 del Pliego cláusulas administrativas particulares, de la Orden FOM/2264/2003, de 1 de agosto, sobre el régimen de constitución de la garantía definitiva de construcción, señala que " La cuantía de la garantía definitiva correspondiente a la fase de construcción será la que resulte de la aplicación del 4 por 100a la inversión, IVA incluido, prevista para la construcción de las obras objeto de la concesión. Dicha garantía definitiva no podrá ser devuelta hasta que concluya el plazo de garantía de las obras establecido en la Cláusula 17.2. y cerrada la financiación tal y como establece la Cláusula 53. (...) La constitución de esta garantía se realizará de acuerdo con lo previsto en los artículos 55 a 65 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre de Contratos de las Administraciones Públicas , que regulan la constitución de garantías, la garantía constituida en valores, la garantía constituida mediante aval y la garantía constituida mediante contrato de seguro de caución."

Y, en fin, la cláusula 25 del Pliego cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, aprobado por RD 215/1973, de 25 de enero, sobre devolución de la fianza, señala que " terminadas las obras de construcción, y transcurrido el plazo de garantía correspondiente a cada tramo, procederá la devolución de la fianza, siempre que no exista motivo que determine su retención". Como ya declaramos en las sentencias antes citadas, esta Sala Tercera comparte el razonamiento del Consejo de Estado y, en consecuencia, entiende que no procede la incautación de la fianza de construcción no devuelta. No obsta a esta conclusión que la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2017 (recurso de casación n.° 2035/2015), pues se limita a decir que, en el concreto caso por ella enjuiciado, la argumentación de la Sala de instancia acerca de la improcedencia de la devolución de la fianza no suponía confiscación ni enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, juzga, no la actuación de la Administración, sino la sentencia que se pronunció sobre ella y lo hace después de precisar que es a la Sala de instancia a la que corresponde, en principio, la interpretación de los pliegos, la cual no cabe corregir en casación salvo que sea manifiestamente ilógica, arbitraria o ilegal, cosa que no apreció allí.

Ahora, en cambio, nos enfrentamos directamente a la cuestión y es esta Sala la que, en las circunstancias singulares de este pleito, se pronuncia sobre el sentido de los pliegos al respecto y, tal como se ha dicho, lo hace en coincidencia con el parecer mantenido en este caso y otros semejantes por el Consejo de Estado y por las razones que este expresa y conoce la Administración. La fianza de construcción, en definitiva, asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión (cláusula 4 del RD de adjudicación y 15 de las particulares).

Por lo demás, respecto del 1% cultural, sobre el que se hace alguna consideración en el escrito de demanda, lo cierto es que el acto administrativo impugnado, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, no se refiere al mismo ni en sus antecedentes, ni en los fundamentos y ni en la parte dispositiva, ni tampoco se impone, por tanto, su ingreso en el Tesoro Público.

La adopción de medidas provisionales

La autorización al Ministerio de Fomento que hace el Acuerdo impugnado, en el apartado 4 de su parte dispositiva, tiene como finalidad que, al margen de los avatares de las diferentes fases por las que atraviesa la concesión administrativa en su recta final, se garantice la correcta prestación del servicio.

Acorde con esta finalidad y teniendo en cuenta las diferentes y complejas fases de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de autopistas, cuando se ha incurrido en concurso de acreedores, consideramos que tales medidas se enmarcan en un procedimiento que precisamente por atravesar diferentes etapas, tienen vigencia, como señala el artículo 56.5 de la Ley 39/2015, no hasta que se dicta la resolución, sino hasta que surta efectos esa resolución administrativa. No olvidemos la potente presencia del interés público en esta materia, atendida la red de comunicaciones a la que se refiere, que podría comprometer el transporte por carretera de personas y mercancías.

Teniendo en cuenta, además, que la impugnación se hace con carácter preventivo y genérico, pues habrá de estarse, en su caso, a las singulares medidas que se adopten para determinar, en cada caso, si desbordan los límites en los que se deben mover dichas medidas provisionales.

Procede, por tanto, estimar en parte el recurso contencioso administrativo y anular la incautación de la fianza de construcción del apartado 2 del acto impugnado, desestimándose el recurso en lo demás.

Las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, teniendo en cuenta que estamos en una estimación en parte del recurso contencioso administrativo, no se hace imposición de costas.