STS 754/2020, 11 de Junio de 2020

JurisdicciónEspaña
Número de resolución754/2020
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha11 Junio 2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 754/2020

Fecha de sentencia: 11/06/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3505/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/05/2020

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: AVJ

Nota:

R. CASACION núm.: 3505/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 754/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

En Madrid, a 11 de junio de 2020.

Esta Sala ha visto constituida en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3505/2019, interpuesto por el Letrado del Principado de Asturias, en la representación que ostenta, contra la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2019 (rec. 107/2017) por la se inadmitió por extemporáneo el recurso interpuesto por el Principado de Asturias contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Presidente del IRMC de 15 de febrero de 2016 por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida mediante Convenio específico de colaboración entre el IRMC y el Principado de Asturias para la ejecución del Plan de dinamización turística en torno a los recursos hídricos de la comarca de fuentes de Narcea.

Ha sido parte recurrida, la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El representante legal del Principado de Asturias interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2019 (rec. 107/2017) por la se inadmitió por extemporáneo el recurso interpuesto por el Principado de Asturias contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Presidente del IRMC de 15 de febrero de 2016 por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida mediante Convenio específico de colaboración entre el IRMC y el Principado de Asturias para la ejecución del Plan de dinamización turística en torno a los recursos hídricos de la comarca de fuentes de Narcea.

La sentencia de instancia inadmitió el recurso al considerarlo extemporáneo al considerar que por aplicación del artículo 44 de la LJCA, en el caso de litigios entre Administraciones Públicas, resulta improcedente la interposición del recurso de reposición

SEGUNDO

Mediante Auto de 20 de septiembre de 2019 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en precisar nuestra doctrina a fin de determinar si el artículo 44 LJCA resulta aplicable a los litigios entre Administraciones Públicas cuando una de ellas es beneficiaria de una subvención otorgada por otra Administración.

TERCERO

La parte recurrente formalizó la interposición de su recurso de casación argumentando, en síntesis, que:

  1. Infracción de lo dispuesto en el art. 44 de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 4 y 112 de la Ley 39/2015.

    La sentencia de instancia declaró inadmisible por extemporáneo el recurso contencioso interpuesto en aplicación del art. 44 de la LJ por entender que en el caso de litigios entre Administraciones Públicas resulta improcedente la interposición del recurso de reposición por lo que ninguna consecuencia puede derivarse de su interposición o falta de resolución. Y el plazo según el art. 46.6 de la LJ para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses a contar, según el art. 44, desde la comunicación del acuerdo expreso.

    Ahora bien, su conclusión se basa en la premisa de que la Administración del Principado de Asturias actuó en el procedimiento como un poder público, sin tomar en consideración que actuó como un particular, dado que se trataba de un procedimiento de reintegro de subvenciones sustentado en un Convenio de colaboración sometido a condiciones específicas de ejecución.

  2. Sobre la interpretación del artículo 44 de la LJ en relación con el artículo 4 y 112 de la Ley 39/2015.

    El artículo 112 permite la interposición de recurso de alzada y el potestativo de reposición contra las resoluciones dictadas por la Administración "por los interesados" sin que se excluya a las Administraciones Públicas. La interpretación de estos preceptos debe hacerse tomando en consideración la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la plena aplicación del artículo 44 de la LJ se produce cuando ambas Administraciones Publicas estén actuando como un poder público.

    En los procedimientos de concesión de subvenciones y reintegro, es la Administración concesionaria de la subvención la que ostenta un poder de decisión actúa con potestades de derecho público, mientras que la Administración beneficiaria de la ayudad queda obligada al cumplimiento de unas condiciones de justificación, sometidas a la interpretación de la administración concesionaria, por lo que no actúa como un poder público sino como cualquier particular, por lo que no se le debe impedir el acceso a los recursos administrativos.

  3. Resulta contraria a la doctrina establecida por otros órganos jurisdiccionales en supuestos sustancialmente idénticos.

    A tal efecto invoca la STS 6485/2006, de 20 de octubre (rec. 55/2005), la STS nº 4015/2015, de 29 de septiembre (rec. 2636/2013), STS nº 786/2017, de 28 de febrero (rec. 2465/2015), STS de 10 de mayo de 2007 (rec. 8706/2004).

    A su juicio de esta jurisprudencia se deduce la clara distinción entre la actividad de las Administraciones Públicas cuando actúan en condición de poder público, y cuando la hacen como un particular, y reserva el requerimiento previo para los supuestos en que las Administraciones actúan como tales administraciones públicas y, por lo tanto, en pie de igualdad. Y dependiendo de la condición en la que actúe le será o no aplicable el régimen de los recuso administrativos o el requerimiento previo entre Administraciones públicas.

    En el presente caso no resulta aplicable el requerimiento previo, pues la Administración del Principado de Asturias, en su condición de beneficiaria de la subvención, no actuó de manera distinta a como lo haría un particular. Así, el Principado no tiene potestad alguna sobre el objeto del expediente, esto es, para conceder o resolver la ayuda; el procedimiento de pérdida del derecho al cobro lo es como consecuencia de la aplicación directa de la normativa de subvenciones contenida en la Ley General de Subvenciones y la resolución incorpora un pie de recursos.

    Por ello entiende que la doctrina fijada en la sentencia de instancia, que considera aplicable el art. 44 de la LJ a los litigios entre Administraciones Publicas cuando una de ellas es beneficiaria de una subvención otorgada por otra Administración, no es conforme a derecho. Y, en consecuencia, procede declarar que el art. 44 de al LJ no es aplicable a los litigios entre Administraciones Públicas cuando una de ellas es beneficiaria de una subvención otorgada por otra Administración, al actuar la beneficiaria como un particular.

CUARTO

El Abogado del Estado se opone al recurso.

Con carácter previo afirma que con base en el Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto se suscribió entre el IRMC y el Principado de Asturias un convenio específico de colaboración para la ejecución del proyecto. Se trata de un convenio de naturaleza administrativa. Finalizado el periodo de vigencia del convenio no se había ejecutado la actuación que constituía el objeto del mismo.

Se reclamó del Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 4 de Madrid el pago de las obligaciones económicas y el cumplimiento del resto de obligaciones debidas por la Administración General del Estado a través del IRMC. Se dictó sentencia parcialmente estimatoria el 28 de octubre de 2013 (rec. 45/2012) que obligaba al órgano administrativo a determinar las incidencias que ocurran en ejecución de los convenios de colaboración litigiosos, con identificación de posibles incumplimientos. Sentencia que fue confirmada en apelación.

Para el cumplimiento de esta sentencia se dictó la resolución administrativa por el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo alternativo de las Comarcas Mineras en la que se declaró la pérdida total del derecho al cobro de la ayuda en su momento concedida mediante convenio específico de colaboración entre el IRMC y el Principado de Asturias para ejecución del proyecto "Plan de Dinamización Turística en torno a los recursos Hídricos de la Comarca Fuente Narcea" ascendente a 3.000.000 €.

Argumenta el representante del Estado que la sentencia del Juzgado Central nº 4 de los de Madrid declara inequívocamente que el recurrente ha actuado en vía administrativa en calidad de Administración pública en el seno de una relación de cooperación entre Administraciones Públicas, basada en una relación bilateral de colaboración, con independencia de que los convenios tengan un carácter subvencional. Sentencia que constituye el antecedente lógico de la que aquí se dicte y que no puede ser contradicha por el efecto positivo de la cosa juzgada material del art. 222.4 de la LEC.

En todo caso, considera que de la normativa aplicable y del convenio se deriva la actuación del Principado como poder público. No es obstáculo para ello la aplicación de la Ley General de Subvenciones y su reglamento por imposición del art. 8 del Real Decreto 1112/2007. Es cierto que estamos ante una subvención directa del art. 22.2 de la Ley General de Subvenciones ( art. 2 del RD 112/2007) pero estas no siempre se conceden en el seno de una relación convencional; así, el artículo precitado y el art. 28.1 hablan de "el correspondiente convenio de colaboración o resolución de concesión" cuando existe tal convenio (a diferencia de otros casos de concesión directa por resolución) la relación se cimienta en un instrumento negocial entre partes que articula la cooperación entre Administraciones Púbicas para la ejecución de proyectos de interés común.

Sin olvidar que el propio convenio se remite a la aplicación del Título I de la entonces vigente Ley 30/1992 dedicado a "de las Administraciones públicas y sus relaciones" tratando en su art. 6 los "convenios de colaboración con los órganos correspondientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias".

Por tanto, el hecho de que se articule una subvención directa no obsta a que se trate de acuerdos entre Administraciones Públicas para el ejercicio de sus respectivas competencias- subvencional de una parte y material en relación con la ejecución del proyecto por otra- por lo que establecen una relación obligacional bilateral en que ambas actúan como poder público.

La normativa destaca la importancia del convenio y del previo convenio marco ( art. 13 y 15 del RD 112/2007) y dicho convenio, sujeto expresamente a la normativa reguladora de los convenios entre Administraciones Públicas, es ajeno al régimen general subvencional, en los que los términos de la prestación son fijados unilateralmente por la Administración subvencionante. En el convenio se establecen causas de reintegro ajenas a las habituales y se establece una comisión bilateral para su seguimiento y ejecución (art. 18 del 1112/2007).

En las relaciones interadministrativas no es admisible el recurso de reposición ( art. 44.1 de la LJ), por lo que su indebida interposición es equivalente a no haber desplegado conducta alguna a los efectos del cómputo del plazo para interponer el posterior recurso contencioso-administrativo.

El hecho de que se diese pie de recurso, resulta irrelevante por cuanto se trata de una Administración pública debidamente asesorada ( STS de 20 de febrero de 2017) tal circunstancia no la impide utilizar el mecanismo de reacción que resulte adecuado, con independencia de lo indicado en el pie de la resolución.

Por todo ello, en relación con la cuestión que presenta interés casacional considera que ésta debe resolverse en el sentido de que el artículo 44 de la LJ resulta aplicable a los litigios entre Administraciones Publicas cuando una de ellas es beneficiaria de una subvención otorgada de modo directo por otra Administración articulada a través de un convenio de colaboración; subsidiariamente, atendiendo a las circunstancias concurrentes, es determinante que la Administración subvencionada haya sostenido el carácter negocial y bilateral de la relación que la une con la administración subvencionante, e incluso haya obtenido una sentencia firme que así lo reconoce.

QUINTO

Por providencia de 18 de febrero, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de mayo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 2 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. El Ponente pasó a formular voto particular designándose nuevo Ponente al Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación impugna la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2019 (rec. 107/2017) por la se inadmitió por extemporáneo el recurso interpuesto por el Principado de Asturias contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Presidente del IRMC de 15 de febrero de 2016 por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida mediante Convenio específico de colaboración entre el IRMC y el Principado de Asturias para la ejecución del "Plan de dinamización turística en torno a los recursos hídricos de la comarca de fuentes de Narcea".

La sentencia impugnada considera que el recurso se interpuso transcurrido el plazo de dos meses a que alude el artículo 46.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 25 de mayo de 2019, en relación con la aplicación del artículo 44 de la citada Ley procesal.

Se razona que, puesto que resulta patente que se trata de un litigio establecido entre Administraciones Públicas, en la medida que "la impugnación de la resolución que declaró la pérdida de la ayuda lo fue por la Comunidad Autónoma recurrente en calidad de Administración Pública", no cabe tener en cuenta, a estos efectos de cómputo del plazo, la fecha en que se interpuso recurso de reposición contra la resolución del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras.

El recurso de casación se fundamenta, en primer término, en la infracción de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en relación con los artículos 4 y 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se aduce, al respecto, que el artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe interpretarse en el sentido que ha propugnado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual la plena aplicación de este precepto se produce cuando ambas Administraciones Públicas están actuando como poder público, investido de poder de imperium.

Asimismo, se recuerda que el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone que contra las resoluciones (...) podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición que cabría fundar en cualquiera de los motivos de nulidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley, no excluye a las Administraciones Públicas de la condición de interesados en el procedimiento administrativo, en los mismos términos del artículo 4 del citado texto legal, que tampoco excluye que las Administraciones Públicas puedan actuar como interesados.

Se alega que, en los procedimientos tanto de concesión de subvención como de reintegro, es la Administración concesionaria de la subvención la que ostenta un poder de decisión y actúa con las potestades de Derecho público atribuible a una Administración, mientras que la Administración beneficiaria de la ayuda queda obligada al cumplimiento de unas condiciones de justificación sometidas a la interpretación que de ellas haga la Administración concesionaria.

Se pone de relieve la contradicción de la sentencia impugnada con la doctrina establecida por otros órganos en supuestos sustancialmente idénticos, menoscabándose el respeto de la sentencia del Tribunal Supremo 6485/2006, de 20 de octubre de 2008 (RC-A 55/2005), 29 de septiembre de 2015 (RC 2636/2013), 28 de febrero de 2017, (RC 2415/2015), 10 de mayo de 2006 (RC 8706/2004).

SEGUNDO

Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico en que se funda el recurso de casación y acerca de las pretensiones formuladas en relación con la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia, se ciñe a dilucidar si resultan incardinables en el concepto de "litigios entre Administraciones Públicas", a que alude el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aquellos supuestos en que una Administración Pública pretende recurrir ante los Juzgados o Tribunales Contencioso-Administrativos una actuación administrativa de carácter subvencional, en la que asume la posición jurídica de beneficiaria de la ayuda pública concedida.

Más concretamente, en los términos que refiere el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 de noviembre de 2019, la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el artículo 44 LJCA resulta aplicable a los litigios entre Administraciones Públicas cuando una de ellas es beneficiaria de una subvención otorgada por otra Administración.

A tal efecto, resulta pertinente señalar que la respuesta jurídica que demos a esta cuestión comporta resolver si, tal como propugna la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional impugnada ha infringido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, formulada en relación con la interpretación del artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que considera que su plena aplicabilidad sólo se produce cuando ambas Administraciones Públicas están actuando como poder, y no en aquellos supuestos en que una de las Administraciones Públicas actúa en la relación jurídica entablada como un particular y no como un poder público, en que procede la interposición de recurso en vía administrativa si la legislación regulatoria de la actividad lo ha previsto.

Partiendo como premisa de la doctrina legal fijada en la sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2008 (RC 55/2005), consideramos que la aplicación del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que regula los presupuestos preprocesales exigidos en los litigios entre Administraciones Públicas, debe limitarse a aquellos casos en que, en razón de la naturaleza de la relación jurídica establecida entre dos Administraciones Públicas y del Derecho que resulte aplicable, el litigio que pudiera suscitarse entre ellas afecte a supuestos en que ambas Administraciones Públicas actúan en ejercicio de prerrogativas o potestades inherentes a su consideración de poder público, pues sólo en estos casos adquiere significado la finalidad perseguida por el legislador procesal de establecer un mecanismo alternativo al recurso administrativo que posibilite el entendimiento o la concertación entre las Administraciones Públicas concernidas, que evite que la controversia interadministrativa se dirima ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En efecto, siguiendo una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 31 de diciembre de 2001 (RC- A 43/2000) y de 29 de abril de 2008 (RC 5574/2005), entendemos que la plena aplicabilidad del artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa adquiere significado para resolver los conflictos que pudieran suscitarse entre Administraciones Públicas, cumple con la finalidad institucional de dar la oportunidad a la Administración autora de la actividad administrativa cuestionada de poder reconsiderar su actuación y adoptar, en su caso, las decisiones de modificación, anulación o revocación que correspondan.

De acuerdo con este criterio interpretativo, sostenemos que en aquellos supuestos en que el conflicto se sustancie formalmente entre Administraciones Públicas, pero una de ellas se posicione en la relación jurídica entablada como una persona despojada de su condición de poder público, no resulta procedente la formalización del requerimiento previsto en el artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como mecanismo para dirimir las controversias jurídicas antes de entablar las acciones pertinentes en la jurisdicción contencioso-administrativa.

En estos casos, se considera que debe agotarse la vía administrativa mediante la interposición de los recursos administrativos que resulten pertinentes conforme a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Al respecto, cabe recordar que la regulación del instituto procedimental del requerimiento previo al recurso contencioso-administrativo contemplado en el referido artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tiene como finalidad evitar la litigiosidad entre Administraciones Públicas favoreciendo la resolución de conflictos que pudieran suscitarse entre Administraciones Públicas, en términos de composición de los intereses públicos en juego, en la medida que las Administraciones Públicas tienen la consideración constitucional de sujetos servidores de los intereses generales y responsables de los servicios públicos y que constituye un desideratum constitucional que la eventual conflictividad entre ellas se resuelva con arreglo a los principios de legalidad, seguridad jurídica, eficacia, colaboración, concertación y lealtad institucional, conforme a lo dispuesto en los artículos 9.3, 103 y 106 de la Constitución.

En este sentido, procede significar que la supresión del recurso administrativo en los conflictos interadministrativos y la correlativa introducción del requerimiento potestativo previo a la interposición del recurso jurisdiccional, que se establece en el artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, resulta coherente con la naturaleza específica y singular que caracteriza a los litigios entre Administraciones Públicas, en que se enfrentan sujetos de Derecho Público que sirven con objetividad a los intereses generales, y en que resulta legítimo arbitrar mecanismos procedimentales para encauzar la resolución del conflicto interadministrativo.

Y, asimismo, procede poner de relieve que no cabe una interpretación del artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa desvinculada del reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que se consagra en el artículo 24 de la Constitución.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva constituye una garantía procesal que vincula a los órganos judiciales a resolver los procesos de que conozcan conforme a la interpretación de las leyes procesales que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, según dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Cabe significar, al respecto, que la regulación del requerimiento, como requisito que debe cumplimentarse con carácter potestativo previamente a la interposición del recurso contencioso- administrativo, obedece al designio de facilitar, en términos de efectividad, el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa de aquella Administración Pública que pretenda litigar contra otra Administración Pública, a la que se le exime de la carga de agotar la vía administrativa, a diferencia de los particulares a los que la Ley reguladora del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley jurisdiccional les imponen, específicamente, cumplir dicho requisito procesal.

En relación con el régimen jurídico de las ayudas y subvenciones públicas, cabe entender que existe un litigio entre Administraciones Públicas, a los efectos de la aplicación del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando la relación jurídica establecida entre la Administración otorgante de la subvención y la Administración beneficiaria de la misma, tenga como base un procedimiento subvencional en el que ambas Administraciones Públicas asumen una posición sustancial de sujetos activos que colaboran y cooperan para alcanzar los fines de interés general previstos en la resolución de otorgamiento de la subvención.

Específicamente, cabe considerar que concurren los presupuestos para entender que estamos ante un litigio entre Administraciones Públicas cuando ambas Administraciones actúan revestidas de las cualidades que caracterizan a las Administraciones Públicas y de la regulación del procedimiento subvencional se desprende que el otorgamiento de la ayuda pública está destinado a financiar actividades de las Administraciones Públicas o entidades u órganos públicos y quedan excluidos de su participación personas o entidades privadas, y tenga como objeto la ejecución de proyectos cuya realización y control ulterior se articule a través de convenios de colaboración suscritos entre ambas Administraciones, que establezcan el marco jurídico del conjunto de obligaciones a cuyo cumplimiento se comprometan ambas instituciones.

Cuando el procedimiento de concesión de la subvención se realice de forma directa en régimen de concurrencia competitiva, en los términos del artículo 22 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones, en el que tanto entidades públicas y privados participen en condiciones de igualdad, sin ostentar la Administración Pública eventual beneficiaria de la ayuda ninguna prerrogativa de poder público, entendemos que no cabe considerar la existencia de un litigio entre Administraciones Públicas, a los efectos de aplicación del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, consideramos que la sentencia impugnada no incurre en error de Derecho, al entender que el proceso contencioso-administrativo entablado entre el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, y la Consejería de Administraciones Públicas del Gobierno del Principado de Asturias, en orden a resolver si es legal la resolución de la pérdida total del derecho al cobro de la ayuda es subsumible en el concepto de litigio entre Administraciones Públicas, por cuanto el régimen jurídico subvencional se encuentra regulado en el Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, por el que se establece el régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón, que prevé la suscripción de un Convenio de Colaboración entre la Administración Pública concedente y la Administración beneficiaria para fijar las obligaciones contraídas entre ambas Administraciones.

En este sentido, debe ponerse de relieve que la calificación jurídica de la relación existente entre el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, y la Consejería de Administraciones Públicas del Gobierno del Principado de Asturias tiene una naturaleza claramente pública y de carácter bilateral, a tenor de lo dispuesto en los artículos 13 y 15 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, por el que se establece el régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón.

En el artículo 13 del Real Decreto 1112/2007 se establece que por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio se suscribirán convenios marco de colaboración con las Comunidades Autónomas afectadas, que establecerán los detalles de la gestión del programa de desarrollo de las infraestructuras y se prevé que los citados convenios marco podrán especificar la relación de actuaciones financiables para ser desarrolladas en el ámbito territorial de cada comunidad autónoma. Los convenios marco incluirán los siguientes contenidos: a) Compromisos en materia de financiación; b) Compromisos en materia de gestión de las ayudas; y c) Un procedimiento de control y coordinación. A tal efecto, se crearán por las partes firmantes comisiones de cooperación que serán responsables de la selección de las actuaciones y velarán por el cumplimiento de los convenios.

Y en el artículo 15 del referido Real Decreto se dispone, específicamente, que las condiciones de financiación de ejecución y de justificación de cada actuación específica o, en su caso, de un grupo de actuaciones, se establecerán mediante la suscripción de un Convenio de Colaboración, donde se incluirá a la Administración local competente para la ejecución de los mismos o a las entidades sin ánimo de lucro que se seleccionen cuando así fuere necesario, disposiciones, además de los concursos marco como los específicos, serán objeto de autorización por la Comisión Delegada del Gobierno para Política Autonómica, lo que desvela la naturaleza interadministrativa de las relaciones jurídicas entabladas entre el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras y el Gobierno de Asturias.

No obstante lo expuesto, debemos afirmar que si bien la sentencia impugnada acertó al determinar la naturaleza jurídica de la relación subvencional establecida entre el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras y la Consejería de Administraciones Públicas del Gobierno del Principado de Asturias, sin embargo, incurrió en error al apreciar que concurrían los presupuestos procesales para declarar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, manteniendo que "la interposición del recurso de reposición era claramente improcedente", por lo que "ninguna consecuencia pudiera derivarse de su interposición".

En efecto, apreciamos que el Tribunal sentenciador no tomó en la debida consideración que la Administración del Principado de Asturias había actuado con la diligencia exigible, puesto que la resolución del Presidente del Instituto, expresamente había advertido, en el apartado 2 de la parte dispositiva de la citada resolución que "contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse potestativamente recurso de reposición, en el plazo de un mes, ante este órgano o ser impugnada directamente, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, de acuerdo con lo establecido en los artículos 109 y 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

Esta Sala señala que el Tribunal de instancia no podía dejar de aplicar la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, como la expuesta en la sentencia 73/2006, de 13 de marzo, considera que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE, y que se precisa, no obstante, que el referido derecho se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial. Y es que, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente.

En la referida sentencia constitucional se subraya que el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales constitucionalizado en el art. 24.1 CE es el derecho de acceso a la jurisdicción ( STC 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3), con respecto al cual el principio "pro actione" actúa con toda su intensidad, por lo cual las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada, lo que hubiera propiciado rechazar la causa de inadmisibilidad planteada y entrar a conocer del fondo de la controversia jurídica planteada, dando plena satisfacción al referido derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Cabe, asimismo, poner de relieve que en el proceso que enjuiciamos la Administración demandada adujo la causa de inadmisibilidad con infracción de la jurisprudencia constitucional expuesta en la sentencia 96/1989, de 23 de mayo, por cuanto se fundaba en un "vicio" que ella misma había originado (la comunicación de que era procedente la interposición del recurso potestativo de reposición) contrariamente a la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans y el principio de equidad cuya ponderación es obligada en aplicación de toda norma procesal cuando pueden derivarse consecuencias tan gravosas como la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo.

Procede reseñar que la propia Sala sentenciadora, resolviendo las alegaciones previas formuladas por el Abogado del Estado para que se declarase la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, en litigios idénticos que enfrentaban al Gobierno del Principado de Asturias con el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Cuencas Mineras, como en el recurso contencioso-administrativo 788/2017, decidió por Auto de 17 de julio de 2017, acogiendo la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo formulada sobre los efectos de las notificaciones defectuosas de los actos administrativos y acerca del alcance del axioma jurídico de que "nadie puede invocar en su favor el motivo de nulidad que haya originado" en los siguientes términos:

"[...] Se trata así de un supuesto de notificación defectuosa, en los términos previstos en el art. 58.1 de la Ley 30/1992 -hoy art. 40.2 Ley 39/2013-, pues es lo cierto que se ha omitido -en la resolución y en la notificación- consignar cuales eran los recursos procedentes, o, si se quiere, se ha errado en la ilustración efectuada a través de los mismos; lo cual ha de tener las consecuencias previstas en el apartado 3 del mismo artículo -hoy art. 403. Ley 39/2013-, esto es que dichas notificaciones defectuosas "surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado [...] interponga cualquier recurso que proceda"".

En el caso que ahora nos ocupa, la parte recurrente ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo dirigiéndolo contra la desestimación presunta del recurso de reposición, lo que como se ha dicho hizo siguiendo la ilustración contenida al pie de la resolución recurrida. Pero incluso considerando improcedente dicho recurso administrativo, cuyo error en todo caso es atribuible a la propia Administración demandada, en tal supuesto sería procedente el recurso contencioso-administrativo, que cabría también ejercitarlo de manera directa, pues nótese que el requerimiento previo del art. 44 de la LJCA es potestativo ("podrá"), y por tanto hay que reputar que aquél lo fue dentro de plazo, dada esa errónea ilustración sobre los recursos procedentes.

Además, y por otro lado, cabría asimismo invocar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual "nadie puede invocar en su favor el motivo de nulidad que haya originado"; y por tanto la Administración no podría valerse, para sustentar su petición de inadmisibilidad del recurso, de una errónea actuación del ciudadano provocada por ella misma.

Cabe referir que no consideramos convincente la tesis argumental que desarrolla el Abogado del Estado en su escrito de oposición que, con invocación de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2015 (rec. 48/2014), 14 de noviembre de 2016 (rec. 384/2015), 20 de febrero de 2017 (rec. 1064/2016) y 20 de noviembre de 2017 (RC 2516/2015), arguye que debía confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo porque el recurso de reposición formulado "no tiene virtualidad ninguna", puesto que la Administración del Principado de Asturias, disconforme con la resolución de ejecución del Convenio subvencional, sólo disponía de dos opciones para reaccionar, o bien interponer una reclamación interadministrativa del artículo 44.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa o bien interponer directamente el recurso contencioso-administrativo, porque no tiene en cuenta las circunstancias concretas que concurren en este litigio, que determinarían, de no tomarse en consideración, que se produjera una situación irreversible de indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución.

En este sentido, cabe subrayar que carece de lógica jurídica, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho de acceso a la jurisdicción, que la falta de formalización del requerimiento por parte de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias en ningún supuesto pudiera implicar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en razón de su carácter potestativo, y que la interposición de un recurso de reposición en un supuesto en que pudieran existir dudas razonables sobre la procedencia del mismo, justificará la declaración de inadmisión del recurso jurisdiccional, cuando ha quedado acreditado que la Administración demandada actuó de conformidad con el principio de responsabilidad procesal.

Conforme a los razonamientos precedentes, esta Sala fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

  1. - El artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que regula los presupuestos preprocesales de los litigios entre Administraciones Públicas, debe ser interpretado de conformidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución española. Para no causar indefensión, la aplicación del referido artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede realizarse de forma rigorista, de modo que impida u obstaculice injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción de una Administración Pública, en aquellos supuestos en que pretende entablar acciones contra otra Administración, y la Administración impugnante ha seguido diligentemente los trámites procedimentales indicados por la propia Administración, autora de la resolución administrativa.

  2. - En el ámbito del régimen jurídico subvencional, el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa resulta plenamente aplicable en aquellos supuestos en que la relación jurídica establecida entre la Administración Pública otorgante de la subvención y la Administración Pública beneficiaria de la misma, ambas Administraciones Públicas actúan en calidad de Administración Pública, como acontece cuando el conjunto de obligaciones contraídas para la ejecución de la actividad subvencionada, y, específicamente, la acción de reintegro deriva de un Convenio de Colaboración firmado entre Administraciones Públicas, siendo improcedente, en estos casos, la interposición de recursos administrativos, en la medida que sólo cabe la formalización del requerimiento.

  3. - El artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no resulta aplicable cuando una de las Administraciones asume en la relación jurídico-administrativa entablada entre la Administración otorgante de la subvención y la Administración beneficiaria, una posición semejante o asimilable a la de un particular, sin ostentar ninguna de las prerrogativas de poder público, por lo que en estos supuestos no resulta improcedente la interposición de recursos en vía administrativa si la normativa reguladora de la actividad subvencional lo excluye.

Una vez fijada por este Tribunal Supremo la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, con el objeto de resolver las concretas pretensiones formuladas en el recurso de casación por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, relativas a que se anule la sentencia impugnada y se ordene la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia para que la Sala de instancia dicte sentencia que examine las cuestiones de fondo planteadas sobre la legalidad de la resolución recurrida, esta Sala jurisdiccional debe partir como premisa de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 182/2004, de 2 de octubre, en la que se advierte que cuando estemos ante un supuesto de acceso a la jurisdicción, el control de la decisión de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia del principio pro actione, que implica la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión preservan los intereses que sacrifican.

En este mismo sentido, debe recordarse la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en las sentencias de 3 de diciembre de 2001, 9 de diciembre de 2014 y de 20 de mayo de 2020, que consideran incompatible con el derecho de acceso a un Tribunal, recogido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. una interpretación particularmente rigurosa de las reglas del proceso que impida el examen de las cuestiones de fondo, de modo que en aquellos supuestos en que al demandante no se le pueda reprochar haber actuado con negligencia ni haber cometido un error patente en la formalización del recurso, cabe apreciar que una decisión de inadmisión habría vulnerado el mencionado artículo 6.1 del Convenio Europeo.

A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal Supremo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe resolver en la sentencia, con arreglo a la doctrina fijada y a las restantes normas que fueren aplicables, las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso casacional, debe fundamentar su decisión en la aplicación del artículo 24 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en el artículo 44 de la citada Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa y el artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo que determina que debamos declarar haber lugar al recurso de casación conforme a los razonamientos precedentes, pues consideramos que otro pronunciamiento de marcado carácter formalista sería contrario y lesivo del derecho a acceso a la jurisdicción cuya titularidad se reconoce a la Administración recurrente.

A este pronunciamiento casacional no cabe objetar que la parte recurrente no hubiera planteado de forma explícita en el escrito de interposición del recurso de casación la vulneración del artículo 24 de la Constitución y que no hubiera desarrollado un argumento específico sobre la causación de indefensión, porque entendemos que esta vulneración está implícitamente contenida en su escrito procesal y porque, como hemos expuesto, la aplicación del artículo 44 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa resulta indisociable de su conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en dicho precepto constitucional y con el derecho de acceso a un Tribunal que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (precepto que forma parte del orden público europeo de los derechos fundamentales y las libertades públicas), lo que promueve que este Tribunal Supremo no pueda ignorar dichos derechos sin infringir el principio de legalidad constitucional y el principio de respeto a los Tratados Internacional en materia de derechos humanos, que proclaman los derechos procesales del justiciable.

En consecuencia, con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del PRINCIPADO DE ASTURIAS contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo 107/2017, que casamos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, con la finalidad de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resuelva las cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias contra la resolución del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras de 15 de febrero de 2016.

TERCERO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de recurso de casación a ninguna de las partes.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido una vez fijada en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esta Sala ha decidido:

Primero

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del PRINCIPADO DE ASTURIAS contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 107/2017, que casamos.

Segundo. Retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, con la finalidad de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resuelva las cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias contra la resolución del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras de 15 de febrero de 2016.

Tercero. No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espín Templado D. José M. Bandrés Sánchez Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor D. Diego Córdoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. EDUARDO CALVO ROJAS A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DE ESTA SALA DE 11 DE JUNIO DE 2020 (RECURSO DE CASACIÓN Nº 3505/2019), AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. DIEGO CÓRDOBA CASTROVERDE.

Por medio de este voto particular manifiesto mi respetuosa discrepancia con lo argumentado y lo acordado en la sentencia; y ello por las razones que seguidamente paso a exponer:

  1. - Comparto la conclusión recogida en la sentencia de que la subvención a la que se refiere la controversia trae causa de un convenio suscrito entre administraciones, actuando éstas en el ejercicio de potestades públicas; y que, por ello, contra la resolución del órgano subvencionante no cabía recurso de reposición sino, en su caso, el requerimiento de anulación previsto en el artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

    Por tanto, suscribo las consideraciones que se exponen en el fundamento jurídico primero y en la primera parte del fundamento segundo, así como la doctrina jurisprudencial que se establece en relación con el significado y alcance del requerimiento regulado en el artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la aplicación de esta figura en el ámbito de la relación subvencional cuando ésta se produce entre administraciones que actúan en el ejercicio de sus potestades públicas.

  2. - Mi discrepancia se centra en lo razonado en la segunda parte del fundamento jurídico segundo de la sentencia, donde la mayoría de la Sala razona que, pese a lo expuesto hasta ese momento, el recurso de casación debe ser acogido, y la sentencia de instancia que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo debe ser anulada, destacando la sentencia de la que discrepo que fue el propio órgano subvencionante el que indicó al Principado de Asturias que contra su resolución cabía recurso de reposición.

    Es cierto ese dato al que se acaba de aludir -errónea indicación de recurso-; como también lo es que el órgano subvencionante, en lugar de responder al recurso de reposición con el silencio (desestimación presunta), pudo y debió resolver con prontitud indicando al Principado de Asturias que el recurso de reposición no era viable y que podía formular el requerimiento de anulación del artículo 44 LJCA o bien acudir directamente a la vía contencioso-administrativa. Y si el órgano subvencionante hubiese actuado de ese modo, el Principado de Asturias habría podido reaccionar a tiempo, sin incurrir en extemporaneidad al interponer el recurso contencioso-administrativo.

    Todo ello es cierto; pero nada se alegó en ese sentido en el proceso de instancia, donde, al responder a la causa de inadmisibilidad que había planteado la Abogacía del Estado, bien pudo el Principado de Asturias señalar aquellas anomalías en la actuación del órgano subvencionante; pero no lo hizo entonces y tampoco ha existido alegación alguna de ese tenor ante este Tribunal Supremo. Tanto en el proceso de instancia como en el recurso de casación el planteamiento del Principado de Asturias gira en torno al argumento de que en el seno de la relación subvencional entablada con el IRMC el Principado no actuaba como Administración Pública sino en una posición equiparable a la de cualquier particular subvencionado. Y, como es sabido, ni la Sala de instancia ni esta Sala del Tribunal Supremo participan de ese parecer.

    Así las cosas, la sentencia de la que discrepo declara haber lugar al recurso de casación; pero no por los motivos que aduce la parte recurrente, que se desestiman, sino basándose en unas razones que nadie había esgrimido, ni el proceso de instancia ni en casación, e invocando la sentencia una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siendo así que la parte recurrente en casación nada había alegado en ese sentido.

    De este modo, es la Administración del Estado -parte recurrida en casación- quien puede ahora considerar vulnerado su derecho de defensa, pues se ha visto sorprendida por un pronunciamiento que casa la sentencia de instancia por motivos que no habían sido alegados y sobre los que no ha existido debate.

  3. - Por todo ello discrepo del parecer de la mayoría de la Sala, pues entiendo que el recurso de casación, dados los términos en que viene formulado, debería haber sido desestimado.

    D. Eduardo Calvo Rojas D. Diego Córdoba Castroverde

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Espin Templado estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico. Doy Fe.

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