STS 553/2020, 25 de Mayo de 2020

En el procedimiento ordinario núm. 60/2017, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con fecha 25 de enero de 2019, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. García Morcillo, en representación de FONT SALINAS, S.L. contra Orden de la Consejera de Agua, Agricultura y Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 2-5-16, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto contra Resolución de 24/07/15, notificada el 5 de agosto de 2015, de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental por la que se aprueba el Proyecto de Clausura, Vigilancia y Control Post-clausura del Vertedero "Las Rellanas" de Santomera. Se imponen las costas a la parte recurrente.".

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Font Salinas, S.L. recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se tuvo por preparado mediante auto de 25 de marzo de 2019, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 4 de julio de 2019, dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1º) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de FONT SALINES SL, contra la sentencia -nº 20/19, de 25 de enero de 2019- de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 60/17, interpuesto frente a la Orden de la Consejera de Agua, Agricultura y Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de la región de Murcia, de 2 de mayo de 2016, que confirma en alzada la resolución -24 de julio de 2015-, de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, por la que se aprueba el Proyecto de Clausura, Vigilancia y Control Post-clausura del vertedero "las Rellanas" de Santomera.

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en «determinar si la exigencia de constituir fianza o garantía para la aprobación de un proyecto de clausura, vigilancia y control post-clausura de un vertedero de residuos no peligrosos ha de realizarse necesaria y exclusivamente mediante depósito de una fianza de naturaleza administrativa o es admisible constituir dicha fianza mediante hipoteca inmobiliaria con las debidas formalidades y prescripciones legales».

3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación « el art. 9 del Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, así como los arts. 14, 15 y 8.1 b) del mismo Real Decreto y los artículos 7 y 8 de la Directiva 1999/31/CE del Consejo, de 26 de abril de 1999, relativa al vertido de residuos y la Disposición Adicional Novena de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos » ( art. 90.4 LJCA).

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.".

La representación procesal de Font Salinas, S.L. interpuso recurso de casación mediante escrito de 16 de septiembre de 2019, y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que anule la nº 20/2019, de fecha 25 de enero de 2019, dictada en el recurso Contencioso-Administrativo nº 60/2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en procedimiento ordinario sobre vertederos, declarando:

1. La nulidad de la exigencia de fianza impuesta en la Resolución de fecha 24/07/15 de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, y ratificada por la Orden de la Consejera de Agua, Agricultura y Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 2-5-16.

2. Subsidiariamente, y declarando la nulidad de la fianza exigida en los términos descritos en las Resoluciones anteriormente indicadas, se establezca una garantía coincidente, exclusivamente, con el coste presupuestado para la fase de vigilancia y control post-clausura, previendo, en todo caso, devoluciones parciales durante el transcurso del tiempo, y permitiendo su constitución mediante diversas fórmulas, incluso distintas a su consignación en efectivo en la Caja de Depósitos; y, en todo caso, la posibilidad de una hipoteca voluntaria inmobiliaria unilateral suficiente.

3. Subsidiariamente, y declarando la nulidad de la fianza exigida en los términos descritos en las Resoluciones anteriormente indicadas, se permita la constitución de garantía mediante diversas fórmulas, incluso distintas a su consignación en efectivo en la Caja de Depósitos; y, en todo caso, la posibilidad de una hipoteca voluntaria

inmobiliaria unilateral suficiente.

Y, en todo caso, condenando en costas a la demandada-recurrida.".

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dictando en su día Sentencia por la que desestime el recurso en su totalidad, con expresa imposición de costas a la recurrente".

Por providencia de 19 de febrero, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo de 2020, fecha en la que no pudo llevarse a cabo como consecuencia de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2010, de 14 de marzo, por lo que ha tenido lugar con fecha 12 de mayo de 2020.

Las sentencia recurrida.

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Font Salinas, S.L. contra Orden de la Consejera de Agua, Agricultura y Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 2 de mayo de 2016, que confirma en alzada resolución de 24 de julio de 2015, de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental por la que se aprueba el Proyecto de Clausura, Vigilancia y Control Post-clausura del Vertedero "Las Rellanas" de Santomera.

El fundamento segundo de la misma consigna los hechos probados en los siguientes términos:

"De las alegaciones realizadas por las partes y a la vista de la documentación obrante en el Expediente Administrativo, resultan acreditados los siguientes datos relevantes:

1. - La entidad FONT SALINAS, S.L ha venido explotando el Vertedero de Residuos Urbanos Las Rellanas sito en Santomera (Murcia).

2. - En fecha 3.1.2006 se dictó por la Dirección General competente en materia de vigilancia medio ambiental de la Consejería de Medio Ambiente una Resolución que ordenaba el cese de la actividad y la clausura del vertedero.

3. - En fecha 4.9.2007 la Administración ordenó el cese del vertedero; dicha resolución fue confirmada por la Orden del Consejero de 25.9.2009.

4. - En el correspondiente expediente sancionador SCA 2009/2004 se dictó la Resolución de 17.2.2010; que fue confirmada por la Orden del consejero de 6.4.2011. La Sentencia nº 320 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia declaró que dicha Orden era conforme a Derecho si bien redujo la sanción a 20.001€ (mínima por infracción grave consistente en carecer de autorización de contaminación atmosférica).

5. - FONT SALINAS, S.L. presentó un anteproyecto para el cierre del vertedero que modificó en fecha 31.3.2009. Consta en el expediente administrativo el Informe Técnico de fecha 30.10.2013 en el que se refiere que "hasta la fecha de elaboración del Informe FONT SALINAS, S.L. no había presentado el proyecto definitivo".

6. - El 17.12.2013 se dicta la Resolución por la que la Administración acuerda requerir a la mercantil el proyecto de cierre, sellado, vigilancia y control post-clausura del vertedero en el plazo de dos meses (doc. 9 Exp. A). Frente a esta Resolución FONT SALINAS, S.L. interpuso recurso de alzada. Se dictó Orden por el Consejero de Presidencia desestimando el recurso de alzada. (Doc. 15 Exp. A).

7. - FONT SALINAS, S.L. presentó finalmente un Plan de Actuaciones para el sellado y clausura del vertedero Las Rellanas el 26.6.2014.

8. - En fecha 12.12.2014 se presentó el Proyecto Revisado (doc. 20 Exp. A).

9. - Se emitió un Informe Técnico el 30.6.2015 por el que se consideró suficiente el proyecto para ser ejecutado y se establecía la prestación de fianza para garantizar la completa ejecución.

10. - Finalmente, se dictó la Resolución de fecha 24.7.2015 que aprueba el Proyecto y que exige la constitución de una fianza; frente a dicha resolución se interpuso recuso de alzada que fue desestimado por la Orden de la Consejera de Agua, Agricultura y Medio Ambiente de 2 de mayo de 2016.

[...]"

El Fundamento Tercero de la sentencia reproduce la parte dispositiva de la resolución originariamente impugnada (resolución de 24 de julio de 2015, de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental por la que se aprueba el Proyecto de Clausura, Vigilancia y Control Post-clausura del Vertedero "Las Rellanas" de Santomera) que es sustancialmente la siguiente:

"Primero.- Aprueba el Proyecto de Plan de Actuaciones para el sellado y clausura del vertedero RSU "Las Rellanas" de Santomera, presentado por la mercantil el 26 de junio de 2014, así como su revisión, presentada el 12 de diciembre de 2014, ...

Segundo.- Ordena el inicio de las actuaciones de sellado, clausura y restauración, en el plazo máximo de un mes, desde la notificación, y la ejecución de los trabajos, en el plazo máximo de seis meses.

Tercero.- Para garantizar la ejecución del Proyecto se establece la obligación de depositar una FIANZA ante la Caja de Depósitos de la CARM por la cantidad de 362.225,95€ en el plazo máximo de un mes desde la notificación, fianza que se mantendrá como mínimo 30 años desde la resolución por la que se resuelva la clausura definitiva y el inicio de la fase de vigilancia y mantenimiento post- clausura, aunque la Dirección General podrá autorizar devoluciones anticipadas de hasta el 50% de la cuantía de la fianza a partir de un año tras la aceptación de la clausura del vertedero; de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9 del R.D. 1481/2001.

Cuarto.-El incumplimiento de la obligación de realizar las actuaciones previstas en los apartados anteriores podrá dar lugar a la ejecución forzosa por la Administración ..."

Tras dedicar el fundamento cuarto a describir el marco normativo que considera aplicable, en el quinto la sentencia argumenta las razones por las que considera exigible en este caso la fianza, la adecuación de su importe y la forma de constitución de la misma.

En cuanto a la exigencia de la fianza, dice lo siguiente:

"En relación a la exigencia de fianza. La Orden del Consejero de 2 de mayo de 2016 (que confirma la Resolución anterior de fecha 24 de junio de 2015) fundamenta la exigencia de fianza en el art. 9 del RD 1481/2001.

El art. 9 del Real Decreto 1481/2001 se refiere a "las condiciones que deben comprobar las autoridades competentes para la concesión de una autorización a un nuevo vertedero o la ampliación o modificación de uno existente". Cuando la actividad que se autoriza sea el cierre o sellado del vertedero, el RD 1481/2001 no señala expresamente, en el art. 14, que la Administración competente deba exigir - en concreto, para ese único proceso de sellado y cierre del vertedero- una garantía ad hoc diferente a la ya prevista para la autorización de un nuevo vertedero o la ampliación o modificación del existente.

En primer lugar, como precisa de forma acertada la defensa de la CARM, en este caso la entidad Font Salinas, S.L no tenía constituida ninguna fianza inicial razón por era necesaria la exigencia de fianza previamente a autorizar el sellado y cierre del vertedero.

Ha de tenerse en cuenta que se ordenó el cese inmediato de la actividad por la Resolución de fecha 4.9.2007. Se dictó Sentencia en fecha 27.7.2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia por la que se mantenía la sanción impuesta a la mercantil Font Salinas, S.L. por llevar a cabo la gestión del vertedero careciendo de autorización de contaminación atmosférica. Y no es hasta junio de 2014 cuando Font Salinas, S.L. presenta un Plan de Actuaciones para el sellado y clausura del vertedero.

En segundo lugar, partiendo de que no se habían constituido garantías previas; la ejecución de un proyecto de sellado implica una alteración o modificación sustancial del vertedero y conforme al art. 9 del RD para autorizar esta actividad se exige la previa prestación de fianza.

Asimismo, tras la clausura definitiva del vertedero, y de conformidad con lo que al respecto se fije en la autorización, la entidad explotadora será responsable de su mantenimiento, de la vigilancia, análisis y control de los lixiviados del vertedero. Esto nos conecta con la finalidad que cumple la constitución de fianza.

A tenor del Real Decreto 1481/2001 y conforme a la Directiva que el mismo transpone, la finalidad de la fianza es garantizar el cumplimiento de las obligaciones (incluidas las disposiciones sobre mantenimiento posterior al cierre) que le incumban al explotador del vertedero en virtud de la autorización expedida.

De todo ello, debemos colegir que Font Salinas, S.L debía garantizar el cumplimiento de sus obligaciones de sellado como de vigilancia y control posterior. Y - dado que no había prestado dichas garantías en el momento en el que inició su explotación en 1981 ni posteriormente- antes de realizar actuaciones que implicaran un cambio sustancial de la instalación, debía proceder a la constitución de fianza. Esta fianza cumple un fin cual es que la Administración asegure que, en todo caso, se llevarán a efecto las actuaciones de sellado y cierre del vertedero y el mantenimiento posterior al cierre."

Y en cuanto a la forma de la garantía, la sentencia rechaza la posibilidad de aportar como garantía una hipoteca inmobiliaria, razonando en los siguientes términos:

"En cuanto a la forma de constitución de la fianza.

La Resolución recurrida prevé que la fianza se constituirá mediante depósito en la Caja de Depósitos. El recurrente considera que dicha prevención no es conforme a Derecho y que debería permitirse la constitución de otro tipo de garantías como es la hipoteca sobre bienes inmuebles. La forma de constitución de la fianza no se prevé expresamente en el RD 1481/2001; se refiere simplemente al término "depositar". La Directiva se refiere a los términos "fianza u otra garantía equivalente". En todo caso, la garantía debe asegurar la disponibilidad por la Administración de la cantidad en el caso de que la mercantil desatienda sus obligaciones relativas a la Clausura, Vigilancia y Control Post-clausura del Vertedero "Las Rellanas". En el supuesto analizado, este Tribunal no puede calificar como contraria a Derecho la decisión de la Administración de exigir la constitución de la fianza mediante el depósito en la Caja de Depósitos; es una forma válida de constitución de la fianza por la que ha optado la Administración. El art. 79 del Real Decreto Legislativo 1/1999 de 2 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia que dispone que dependiente del Tesoro Público Regional existirá una Caja de Depósitos en la que se consignarán las garantías que deban constituirse a favor de: a) La Administración Pública Regional, sus organismos autónomos, y demás entes de derecho público regional (...). El Decreto 130/1999 por el que se aprueba el Reglamento de la Caja de Depósitos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia señala que las garantías que deban constituirse en la Caja de Depósitos podrán consiste en; a) efectivo; b) valores representados en anotaciones en cuenta o participaciones en fondos de inversión (...); c) seguros de caución otorgados por entidades aseguradoras. Por lo argumentado, procede desestimar el recurso contencioso- administrativo".

El auto de admisión del recurso.

Este auto precisa en su parte dispositiva que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en "determinar si la exigencia de constituir fianza o garantía para la aprobación de un proyecto de clausura, vigilancia y control post-clausura de un vertedero de residuos no peligrosos ha de realizarse necesaria y exclusivamente mediante depósito de una fianza de naturaleza administrativa o es admisible constituir dicha fianza mediante hipoteca inmobiliaria con las debidas formalidades y prescripciones legales".

E identifica como normas que, en principio, deben ser objeto de interpretación "el art. 9 del Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, así como los arts. 14, 15 y 8.1 b) del mismo Real Decreto y los artículos 7 y 8 de la Directiva 1999/31/CE del Consejo, de 26 de abril de 1999, relativa al vertido de residuos y la Disposición Adicional Novena de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos"

El escrito de interposición.

En primer lugar, considera ilegal la imposición de fianza porque su actividad había comenzado mucho antes de que se estableciera en la ley su exigencia, de forma que no se puede exigir fianza para la clausura y sellado de un vertedero ya existente a la fecha de entrada en vigor del RD 1481/2001, de 27 de diciembre, que no se adaptó a las exigencias del mismo, por lo que se cerró y dejó de funcionar en el año 2005. Entiende que la fianza como garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del cierre y su mantenimiento posterior, prevista en el art. 9 del RD 1481/2001, que traspone la Directiva 1999/31/CE sobre vertido de residuos, y en la disposición adicional novena de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos (en la redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre para adaptarse, asimismo, a la citada Directiva) sólo puede exigirse a los vertederos autorizados tras la entrada en vigor de tales normas o a los que se adaptaron a la nueva regulación contenida en las mismas y obtuvieron, por ello, una nueva autorización, circunstancias que no concurren en su caso. Considera que el art. 15 del RD 1481/2001, impone a los vertederos existentes a su entrada en vigor que no se adapten a sus exigencias la obligación de clausura y post clausura en los términos de los arts. 8.1.B) y 14, pero no se exige en ninguna parte de su articulado ni de la Directiva ni de la Ley de Residuos la constitución de fianza alguna. El legislador ha querido atenuar el efecto retroactivo que ya supone exigir a los vertederos ya existentes las obligaciones del cierre y del mantenimiento posterior al cierre, y no ha exigido a dichos vertederos ya existentes la constitución de garantía alguna, "pues ya "tienen bastante" con soportar los costes de la clausura y post-clausura, sin haber podido repercutir los mismos en los usuarios y, por tanto, teniendo que soportarlos a costa de su beneficio industrial, como ocurre en el caso de mi representada". Por ello, la exigencia de fianza a un vertedero que no ha obtenido su autorización después de la entrada en vigor de estas normas supone su indeseable aplicación retroactiva, así como una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos contraria al principio de legalidad y de seguridad jurídica.

En segundo lugar, se extiende sobre la excesiva cuantía de la fianza que considera desproporcionada.

Y en tercer y último lugar, alega que, en el caso de que se considerara procedente la exigencia de garantía, ésta no debe necesariamente constituirse en forma de fianza, sino que puede utilizarse cualquier otra garantía equivalente, como la hipoteca inmobiliaria, ya que así se deduce, tanto de la Directiva 1999/31/CE como del RD 1481/2001 y de la Ley 10/1998, de Residuos, que se refieren a "fianza o garantía equivalente".

El escrito de oposición.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ciñe su escrito de oposición, estrictamente, a la forma de la garantía exigida y entiende que no cabe la posibilidad de aceptación obligatoria por parte de la Administración de una hipoteca unilateral inmobiliaria como pretende la recurrente. Argumenta en síntesis que "Entiende esta parte que la normativa europea realiza una expresa remisión a la legislación que al respecto se decida libremente por los estados miembros, en la citada Directiva 1999/31/CE del Consejo de 26 de abril de 1999, siendo que, efectivamente no existe a nivel estatal normativa que descienda al detalle, ... sin que a nivel estatal exista norma que se pronuncie sobre la posibilidad de aceptación obligatoria por parte de la Administración de una hipoteca unilateral inmobiliaria, pero en el presente supuesto, insistimos, sí que es una cuestión regulada, al menos con carácter negativo, en el concreto marco de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, concretamente en el citado Decreto 138/1999, de 28 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja de Depósitos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y que no contempla, de ningún modo y en ningún momento, la posibilidad planteada de aceptar como garantía una hipoteca unilateral inmobiliaria, y, si bien es cierto, que se recogen otras modalidades distintas a la imposición de efectivo, no es menos cierto que no se contempla la hipoteca descrita como garantía válida que deba ser aceptada por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia."

Desestimación del recurso de casación.

A).- Una precisión previa.

De las tres alegaciones sustanciales y correlativas pretensiones que se contienen en el escrito de interposición (la exigibilidad misma de fianza, su cuantía y la posibilidad de sustituirla por otra medida de garantía como la hipoteca inmobiliaria), sólo esta última ha sido la que el auto de admisión ha precisado como cuestión sobre la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, cuestión que se describe en su parte dispositiva del siguiente modo:

"determinar si la exigencia de constituir fianza o garantía para la aprobación de un proyecto de clausura, vigilancia y control post-clausura de un vertedero de residuos no peligrosos ha de realizarse necesaria y exclusivamente mediante depósito de una fianza de naturaleza administrativa o es admisible constituir dicha fianza mediante hipoteca inmobiliaria con las debidas formalidades y prescripciones legales"

Ocurre, sin embargo, que en la fundamentación jurídica de este auto la cuestión sobre la que se aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia aparece descrita de otra forma, pues en el tercero de sus fundamentos se dice lo siguiente:

"En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir ambos recursos de casación, precisando que la cuestión que se entiende tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en «determinar la admisibilidad de una garantía hipotecaria sobre bien inmueble como depósito o garantía del cumplimiento de las operaciones de Clausura, Vigilancia y Control Post-clausura de un Vertedero, y , atendidas las circunstancias del caso, la conformidad a Derecho de la exigencia de garantía prevista en Caja de Depósitos, del sellado y clausura de un vertedero existente a la fecha de entrada en vigor del indicado Real Decreto, que no se adaptó a las exigencias del mismo, por lo que se cerró y dejó de funcionar en el año 2005 »"

No existe duda sobre la no apreciación de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en lo atinente a la cuantificación de la fianza, segunda de las alegaciones del escrito de interposición, y ello nos exime de analizar tal cuestión, pero parece que el auto de admisión, a pesar del tenor literal de su parte dispositiva, entendió que debía atribuirse interés casacional objetivo no sólo a la forma que debía revestir la garantía, tercera de las alegaciones de la recurrente, sino también a su exigibilidad misma, primera de sus alegaciones, pues extiende el interés casacional a "la conformidad a Derecho de la exigencia de garantía prevista en Caja de Depósitos, del sellado y clausura de un vertedero existente a la fecha de entrada en vigor del indicado Real Decreto, que no se adaptó a las exigencias del mismo, por lo que se cerró y dejó de funcionar en el año 2005".

La integración de la parte dispositiva del citado auto con la fundamentación jurídica que le sirve de soporte nos lleva a concluir que la Sección de Admisión aprecio interés casacional objetivo en ambas cuestiones, la exigencia misma de garantía y la forma en la que ésta debe ser prestada. A esta conclusión nos conduce, asimismo, la identificación de las normas que la parte dispositiva considera que deben ser objeto de interpretación que no se limita a las normas que prevén la constitución de la garantía (el art. 9 del Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, arts. 7 y 8 de la Directiva 1999/31/CE del Consejo, de 26 de abril de 1999, relativa al vertido de residuos, y la Disposición Adicional Novena de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos), sino que se extiende también a las que regulan las exigencias aplicables a los vertederos ya existentes ( arts. 15, 14 y 8.1 b/ del Real Decreto 1481/2001).

Por lo tanto, la primera cuestión que debemos analizar es la atinente a si puede exigirse garantía para el sellado y clausura del vertedero de la recurrente que ya existía antes de la entrada en vigor de las citadas normas, que no se adaptó a sus exigencias y que se cerró en el año 2005, pues sólo si respondemos afirmativamente a esta cuestión podremos analizar la segunda, relativa a la forma en que tal garantía debe prestarse.

B).- Sobre la exigencia de fianza a un vertedero existente.

El problema se plantea, al entender de la recurrente, porque el art. 15 del RD 1481/2001, relativo a los vertederos existentes, al imponer el cierre de los que no se adapten a las condiciones que en dicha norma se establecen (derivadas de la Directiva 1999/31/CE que transpone), sólo se remite a los arts. 14 -procedimiento de clausura y mantenimiento posclausura-, y 8.1.b) -plan de clausura y mantenimiento posterior a la clausura contenido en la solicitud de autorización-, preceptos que no hacen referencia a garantía alguna ya que ésta sólo se menciona en el art. 9 relativo a las condiciones de la autorización para la concesión de una autorización a un nuevo vertedero o a la ampliación o modificación de uno existente, de lo que deduce que la fianza sólo es exigible a los vertederos cuya autorización se solicita después de la entrada en vigor de dichas normas o cuya modificación se solicita a su amparo. El legislador, al entender de la recurrente, habría querido atenuar el efecto retroactivo que ya supone exigir a los vertederos ya existentes las obligaciones del cierre y del mantenimiento posterior al cierre, y no exige a dichos vertederos ya existentes la constitución de garantía, "pues ya "tienen bastante" con soportar los costes de la clausura y post-clausura, sin haber podido repercutir los mismos en los usuarios y, por tanto, teniendo que soportarlos a costa de su beneficio industrial".

Sin embargo, se trata de una interpretación ad literam que entendemos que no se ajusta a las previsiones de la Directiva que el citado Real Decreto transpone. La lectura del preámbulo de la Directiva 1999/31/CE resulta clarificadora. Destacamos, a continuación, algunos de sus postulados que guardan estrecha relación con la cuestión que debemos resolver:

- (6) ... el vertido de residuos, al igual que cualquier otro tratamiento de residuos, debe controlarse y gestionarse de manera adecuada a fin de prevenir o reducir los posibles efectos negativos sobre el medio ambiente y los riesgos para la salud humana;

- (7) ... es necesario adoptar las medidas adecuadas para evitar el abandono, el vertido o la eliminación incontrolada de residuos ...

- (12) ... es necesario señalar claramente los requisitos que deben exigirse a los vertederos en cuanto a localización, acondicionamiento, gestión, control, cierre y medidas de prevención y de protección que deben tomarse contra todo daño al medio ambiente, desde una perspectiva tanto a corto como a largo plazo, y más especialmente contra la contaminación de las aguas subterráneas por la infiltración de lixiviados en el suelo;

- (23) ... es necesario establecer procedimientos comunes de control durante las fases de explotación y de gestión posterior al cierre de un vertedero a fin de detectar cualquier posible efecto ambiental negativo que pudiera tener el vertedero y adoptar las medidas correctoras apropiadas;

- (24) ... es necesario determinar el momento y la forma en que debe clausurarse un vertedero, así como las obligaciones y responsabilidades de la entidad explotadora del mismo durante el período de gestión posterior al cierre;

- (25) ... los vertederos que se hayan cerrado con anterioridad a la fecha de transposición de la Directiva no deberían estar sujetos a las disposiciones de la misma sobre procedimiento de cierre;

- (26) ... conviene reglamentar las condiciones de explotación futura de los vertederos existentes con el fin de tomar, en un plazo determinado, las medidas necesarias para su adaptación a la presente Directiva a partir de un plan de acondicionamiento de la instalación;

- (28) ... conviene que la entidad explotadora tome las disposiciones oportunas, bien mediante una garantía financiera o mediante cualquier otra equivalente, para asegurar que se cumplen todas las obligaciones derivadas de la autorización, incluidas las relativas al procedimiento de clausura y a la gestión posterior al cierre de la instalación;

De este extracto del preámbulo de la Directiva, y por lo que aquí interesa, podemos inferir las siguientes conclusiones:

- que el control de los vertidos abarca el cierre del vertedero;

- que el cierre no se contempla sólo desde una perspectiva instantánea, sino que ha de tenerse en cuenta también, de forma inescindible, la gestión posterior al cierre debido a los efectos negativos que para el medio ambiente pueden producirse aun cerrado el vertedero;

- que la gestión del cierre y de la situación posterior al cierre integra el establecimiento de procedimientos de control para detectar posibles efectos adversos para el medio ambiente en esos periodos de clausura y posclausura (que no puede ser inferior a 30 años, art. 14.2 RD 1481/2001) y poder corregirlos, y en función de ello, la imposición a la entidades explotadoras de obligaciones y responsabilidades durante dicho periodo que deben ser aseguradas mediante la correspondiente garantía cuya finalidad es, por tanto, responder de tales obligaciones y asegurar que el operador dispondrá de los recursos económicos suficientes para hacer frente a las mismas y, en definitiva, asegurar que puedan corregirse los posibles efectos adversos para el medio ambiente que durante esa fase de cierre y posclausura puedan producirse;

- y que la eficacia de la Directiva pretende proyectarse no sólo hacia los vertederos que se autoricen después, sino también hacia los vertederos ya existentes antes y que se mantengan activos; por ello, obliga a estos vertederos ya existentes a adaptarse a la Directiva en los plazos que indica, cerrándolos en otro caso ( art. 14 de la Directiva y art. 15 del RD 1481/2001); y en el caso de que deban cerrase, sujeta "a las disposiciones de la misma sobre procedimiento de cierre" a los vertederos cerrados después de la fecha de su transposición (16 de julio de 2001, según su art. 18), disposiciones sobre procedimiento de cierre que, como hemos visto, abarcan no sólo el cierre, sino su gestión posterior en la que la Directiva impone importantes obligaciones a las empresas explotadoras que asegura mediante la correspondiente garantía.

Así pues, lo que pretende la Directiva es que los vertederos ya existentes se adapten a la Directiva (art. 14): los que quieran seguir en funcionamiento, efectuando las adaptaciones y modificaciones que exija su sometimiento a la Directiva y obteniendo nueva autorización para continuar su explotación ya adaptada a sus condiciones; y los que se cierren tras la fecha de su transposición, ajustando la clausura a sus disposiciones sobre el cierre contemplado, como hemos visto, de manera prolongada en el tiempo para controlar los posibles efectos adversos en el medio ambiente que puedan derivarse de un vertedero cerrado. Se trata, pues, de una sujeción de los vertederos existentes a las disposiciones sobre el cierre que la Directiva contempla, y ello incluye la imposición de obligaciones y responsabilidades a las empresas explotadoras durante ese periodo, obligaciones que en la Directiva se configuran como obligaciones aseguradas con garantía. Lógicamente, tanto la Directiva como las normas internas que la transponen, regulan la garantía al establecer las condiciones de la autorización ( art. 8 de la Directiva y art. 9.1.d/ del RD 1481/2001) porque es ése el momento idóneo para fijarla en el supuesto ordinario por ser en la autorización cuando se asumen todas las obligaciones que comporta el ejercicio de la actividad de vertedero, incluido su futuro cierre -de ahí las constantes referencias a las condiciones de la autorización que se contienen en el art. 13 de la Directiva y en el art. 14 del RD 1481/2001, al regular el cierre y su gestión posterior-, pero ello no significa que la garantía sólo pueda exigirse a las autorizaciones otorgadas con posterioridad a su vigencia ya que ello contradice el propósito explícito de la Directiva expresado en su preámbulo de sujetar a sus disposiciones sobre el cierre a los vertederos ya existentes que continúen activos en la fecha de su transposición, disposiciones que incluyen dicho aseguramiento con garantía. Y esta previsión no supone una aplicación retroactiva de la norma en la medida en que se limita a disponer su aplicación a efectos (el cierre y su gestión posterior) de una situación nacida antes de su vigencia, pero que se han producido bajo su mandato ( STC 42/1986).

Además, el establecimiento de estas obligaciones al operador que ejerce una actividad que entraña riesgos de producir efectos nocivos para el medio ambiente, como es la clausura de un vertedero, sin su aseguramiento mediante garantía, a pesar de tener por finalidad la adopción de medidas para prevenir, impedir o reducir, en la medida de lo posible, tales efectos negativos y asegurar que el operador tendrá recursos suficientes para afrontarlas, resultaría extraña a la legislación sectorial sobre medio ambiente en la que se insertan las normas que analizamos. El aseguramiento con garantía de las obligaciones que derivan del ejercicio de actividades susceptibles de producir efectos negativos en el medio ambiente es una constante en la legislación sectorial de medio ambiente como se expresa en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (que transpone la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales), cuyo capítulo IV se ocupa de las garantías financieras cuya constitución es requisito imprescindible para el ejercicio de las actividades profesionales relacionadas en el Anexo III de la ley, entre las que se incluyen las actividades de explotación de vertedero y la gestión posterior a su cierre de conformidad con el RD 1481/2001, por medio de las cuales, como se indica en su Exposición de Motivos, "se pretende asegurar que el operador dispondrá de recursos económicos suficientes para hacer frente a los costes derivados de la adopción de las medidas de prevención, de evitación y de reparación de los daños medioambientales".

El hecho de que la Directiva 1999/31/CE tenga una regulación expresa sobre la responsabilidad por los costes de la actividad de vertedero ligada a su explotación, expresión del principio "quien contamina paga" ( sentencia del TJUE de 25 de febrero de 2010, recurso C-172/08), que obliga a la entidad explotadora a incluir en el precio cobrado por los vertidos "todos los costes que ocasionen el establecimiento y la explotación del vertedero, incluido, en la medida de lo posible, el coste de la fianza o su equivalente" ( art. 10 de la Directiva, parágrafo 29 de su preámbulo y art. 11 del RD 1481/2001) responde, fundamentalmente, además de al anterior principio y como se explica en su preámbulo y en su art. 1 (en el mismo sentido, el preámbulo del RD 1481/2001), a la intención de fomentar la prevención o la reducción de residuos y a desincentivar la eliminación de residuos mediante depósito en vertederos y consiguiente favorecimiento del reciclado, aprovechamiento y valorización de los residuos, pero no significa, como entiende la recurrente, que la exigencia de garantía se vincule exclusivamente a la autorización de explotación ya que la Directiva es clara al vincularla al aseguramiento no sólo de las obligaciones asumidas durante la explotación, sino también de las que derivan del cierre y su gestión posterior a las que somete a los vertederos existentes que se cierren tras su fecha de transposición.

Este es el caso del vertedero de la recurrente, activo al 16 de julio de 2001, fecha de transposición de la Directiva, por lo que la exigencia de garantía en su cierre, tal y como ha concluido la Sala de instancia, debe considerarse procedente.

C).- Forma de la garantía.

La cuestión aparece regulada en la Directiva 1999/31/CE, tanto en su preámbulo como en su articulado. El parágrafo 28 del preámbulo, que antes hemos reproducido, se refiere a "una garantía financiera o ... cualquier otra equivalente". El art. 7.i) exige que la solicitud de autorización de un vertedero contenga "fianza por parte del solicitante, o cualquier otra garantía equivalente, con arreglo a lo dispuesto en el inciso iv) de la letra a) del art. 8 de la presente Directiva". Y el citado inciso iv) del art. 8.a), al regular las condiciones de la autorización dispone que "Los Estados miembros tomarán medidas para que: a) la autoridad competente no expida una autorización de un vertedero a menos que le conste que: ... iv) el solicitante ha constituido o constituirá antes de que den comienzo las operaciones de eliminación reservas adecuadas, mediante el depósito de una fianza u otra garantía equivalente, con arreglo a normas que deberán decidir los Estados miembros, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones (incluidas las disposiciones sobre mantenimiento posterior al cierre) que le incumban en virtud de la autorización expedida con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva y el seguimiento de los procedimientos de cierre que requiere el art. 13. Esta fianza o su equivalente se mantendrá mientras así lo requieran el mantenimiento y la gestión posterior al cierre del vertedero con arreglo la letra d) del art. 13.".

Y en cuanto a la regulación del derecho interno al que la Directiva se remite, la disposición adicional novena de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos (introducida por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, para adaptarla a la Directiva 1999/31/CE), bajo el título de "Garantías financieras de las actividades de eliminación de residuos", establece que "Las autorizaciones de las actividades de eliminación de residuos no peligrosos mediante depósito en vertedero quedarán sujetas a la prestación de una fianza u otra garantía equivalente en la forma y cuantía que en aquellas se determine y de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca. ...". Y el Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, en su art. 9 dispone, en su apartado 1.d), que "1. Previamente a la concesión de una autorización a un nuevo vertedero, o a la ampliación o modificación de uno existente, las autoridades competentes deberán comprobar, al menos, que: ... d) El solicitante ha depositado, o depositará antes de que den comienzo las operaciones de eliminación, las fianzas o garantías exigidas en la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, y en sus normas de desarrollo, en la forma y cuantía que en la autorización se determine. A estos efectos, podrá autorizarse la constitución de dicha garantía de forma progresiva a medida que aumenta la cantidad de residuos vertida y se mantendrá mientras la entidad explotadora sea responsable del mantenimiento posterior al cierre del vertedero. No obstante, la autoridad competente podrá autorizar devoluciones anticipadas de hasta el 50 por 100 de la cuantía total de la fianza o garantía equivalente, a partir de un año tras la aceptación de la clausura del vertedero, siempre que el remanente garantice el cumplimiento por parte de la entidad explotadora del plan de mantenimiento, vigilancia y control posterior.".

Alega el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que en dicha Comunidad Autónoma, en ejercicio de la potestad que a los Estados miembros confiere la Directiva para regular la garantía, sí se ha optado por restringir la garantía a la prestación de fianza ya que el Decreto 138/1999, de 28 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja de Depósitos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia "no contempla, de ningún modo y en ningún momento, la posibilidad planteada de aceptar como garantía una hipoteca unilateral inmobiliaria, y, si bien es cierto, que se recogen otras modalidades distintas a la imposición de efectivo, no es menos cierto que no se contempla la hipoteca descrita como garantía válida que deba ser aceptada por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia".

Ahora bien, esa norma, al igual que la que regula en el ámbito estatal la citada caja (Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos), de similar contenido, no tiene por misión definir el tipo de garantías que pueden constituirse en cualesquiera ámbitos de actuación de las Administraciones Públicas, sino, exclusivamente, regular las que deban constituirse o depositarse en dicha caja. Se trata de normas que regulan la caja de depósitos de la hacienda estatal o autonómica y, consiguientemente, regulan los depósitos y garantías que en dicha caja se aceptan, pero no tienen por objeto definir las garantías que, con carácter general, pueden prestarse para asegurar obligaciones que se contraigan con las Administraciones Públicas.

La solución habrá que encontrarla en la interpretación de la regulación que antes hemos descrito, contenida en la Directiva 1999/31/CE, en la Ley 10/1998, y en el RD 1481/2001, debidamente integradas en la legislación sectorial sobre medio ambiente en la que se inserta la cuestión que analizamos.

Pues bien, si bien en las tres normas que acabamos de mencionar no se impone una forma precisa para la garantía que ha de constituirse (estas normas, tanto comunitarias como internas, se refieren a "fianza o garantía equivalente"), tanto el preámbulo de la Directiva como el título que encabeza la disposición adicional novena de la Ley 10/1998, utilizan la expresión "garantía financiera" u otra equivalente. Si a ello se añade la expresión -destacada en la sentencia de instancia- "depósito de una fianza u otra garantía equivalente" que se contiene, tanto en la Directiva como en el RD 1481/2001, podemos llegar a la conclusión de que estas cualidades mal se compaginan con la hipoteca inmobiliaria que pretende la recurrente, y que la expresión "fianza o garantía equivalente", con las características o cualidades indicadas, debe entenderse como referida a aquellas garantías, personales o reales, que son susceptibles de depósito (v.gr. aval bancario, efectivo, valores, seguros de caución, etc.), pero que no abarca la hipoteca inmobiliaria pretendida por la recurrente.

En esta misma línea, nos ofrece una valiosa pauta de interpretación, la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental que antes citamos, aplicable, como vimos, a la actividad de gestión posterior al cierre de vertedero, que al regular en su capítulo IV las garantías que han de constituirse para el ejercicio de actividades susceptibles de producir efectos negativos en el medio ambiente, también utiliza la expresión de "garantías financieras", y al fijar sus modalidades (art. 26) se refiere a la póliza de seguro, al aval concedido por entidad financiera y a la reserva técnica mediante la dotación de un fondo "ad hoc" con materialización en inversiones financieras respaldadas por el sector público. Tampoco la hipoteca inmobiliaria pretendida por la recurrente encuentra aquí su acomodo.

D).- Aplicación de los anteriores razonamientos al caso resuelto por la Sala de instancia.

A la vista de cuanto hemos razonado, debemos mantener la decisión contenida en la sentencia recurrida que confirma la exigencia de garantía a la recurrente en la resolución por la que se aprueba el Proyecto de Clausura, Vigilancia y Control Post-clausura del Vertedero "Las Rellanas" de Santomera, vertedero existente a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, que no se adaptó a las exigencias del mismo por lo que se cerró y dejó de funcionar en el año 2005, así como la que rechaza que dicha garantía revista la forma de hipoteca inmobiliaria.

La interpretación que fija esta sentencia.

Por cuanto hemos razonado, la respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Es conforme a Derecho la exigencia de garantía para el sellado y clausura de un vertedero existente a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, que no se adaptó a las exigencias del mismo por lo que se cerró y dejó de funcionar en el año 2005, garantía que, conforme a las circunstancias del caso, no puede constituirse en forma de hipoteca inmobiliaria.

Pronunciamiento sobre costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJCA, procede que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciar esta Sala que ninguna de ellas haya actuado con mala fe o temeridad.