STS 673/2020, 4 de Junio de 2020

La representación procesal de la entidad Redexis Gas, S.A., mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2018, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2018, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se concedió plazo para formalizar la demanda, que la entidad Redexis Gas, S.A. formalizó por escrito presentado el 16 de julio de 2018, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso:

" 1. En relación con el importe de la Retribución por Disponibilidad (RD) para el año 2018 reconocida a mi representada por la letra i del número 2 del Anexo I de la Orden ETU/1283/2017 -y, en consecuencia, con el importe de la Retribución Total reconocida a mi representada por la letra j del mismo número 2 del Anexo I-:

1. Declare que no son conformes a Derecho y los anule, en la medida en que cada uno de tales importes es inferior en 557.851,92 euros al importe que corresponde a mi representada.

2. Reconozca el derecho de mi representada a que se le abone, en concepto de Retribución por Disponibilidad (RD), el importe que resulte de aplicar a las instalaciones enumeradas en el Hecho Segundo.B los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento establecidos para el transporte primario, sin aplicación de coeficiente reductor ninguno, lo que supone, para el año 2018, un importe superior en 557.851,92 euros al que se le reconoce por tal concepto en el número 2 del Anexo I de la citada Orden ETU/2183/2017, con el consiguiente incremento por el mismo importe de la Retribución Total reconocida a mi representada por el citado número 2 del Anexo I.

3. Reconozca el derecho de mi representada a percibir los intereses legales de la cantidad aludida en la letra b), desde que debió percibir el importe correspondiente hasta la fecha de su efectiva percepción.

4. Condene a la Administración demandada a la adopción de las medidas que den lugar al abono de los importes a los que se refieren las letras b) y c).

   2. En relación con el artículo 1.6 y el Anexo III de la Orden ETU/1283/2017, por los que se establecen las tarifas del alquiler de contadores y equipos de telemedida en vigor desde el 1 de enero de 2018:

1. Declare que no son conformes a Derecho y los anule.

2. Reconozca el derecho de mi representada y de las demás sociedades de su grupo empresarial a que se les abone la diferencia entre (i) el importe que hubieran percibido en concepto de alquiler de contadores y equipos de telemedida si no se hubieran establecido las nuevas tarifas aprobadas por la Orden ETU/1283/2017 y (ii) el importe que hayan percibido efectivamente en tal concepto en aplicación de las nuevas tarifas, todo ello desde el día 1 de enero de 2018 hasta el día en que se ejecute la sentencia que se dicte en el presente recurso.

3. Reconozca el derecho de mi representada y de las demás sociedades de su grupo empresarial a percibir los intereses legales de la cantidad aludida en la letra b), desde que debieron percibir los importes correspondientes hasta la fecha de su efectiva percepción.

4. Condene a la Administración demandada a a la adopción de las medidas que den lugar al abono de los importes a los que se refieren las letras b) y c).

   3. En relación con el artículo 1.3 y el primer párrafo del número 2 del Anexo I de la Orden ETU/1283/2017, que atribuyen carácter provisional a las RD para 2018 fijadas para la actividad de transporte por dicho Anexo, a la espera de que se establezcan los valores unitarios de referencia definitivos de inversión y de operación y mantenimiento, momento en el que se fijarán las RD definitivas, que serán liquidadas con efectos del día 1 de enero de 2018:

1. Declare que no son conformes a Derecho y los anule.

2. En el caso de que se establezcan nuevos valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento y los mismos sean objeto de aplicación, reconozca el derecho de mi representada y de las demás sociedades de su grupo empresarial a que se les abone la diferencia entre (i) el importe que hubieran percibido de no haberse establecido y aplicado tales nuevos valores unitarios y (ii) el importe que hayan percibido efectivamente conforme a los nuevos valores unitarios, todo ello con efectos desde el día 1 de enero de 2018 hasta el día en que se ejecute la sentencia que se dicte en el presente recurso.

3. Reconozca el derecho de mi representada y de las demás sociedades de su grupo empresarial a percibir los intereses legales de la cantidad aludida en la letra b), desde que debieron percibir los importes correspondientes hasta la fecha de su efectiva percepción.

4. Condene a la Administración demandada a la adopción de las medidas que den lugar al abono de los importes a los que se refieren las letras b) y c).

   4. Condene en costas a la Administración demandada".

   Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba (documental y pericial), y el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 13 de septiembre de 2018 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas.

Por diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2017 se acordó que, visto el tiempo transcurrido sin que por los demandados Mibgas, S.A., Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. y Nedgia. S.A. hayan presentado escrito alguno, se les tiene por caducados el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda.

Mediante decreto de 14 de enero de 2018, se fijó la cuantía como indeterminada, y por auto de 22 de noviembre de 2018, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, en concreto, se admitió y declaró pertinente la prueba propuesta por la parte demandante. En relación a las pruebas Documental I y II, se tienen por reproducidos los documentos del expediente administrativo, y por aportados y por reproducidos los adjuntos al escrito de demanda. Respecto de la Pericial I, se acuerda la extensión, al presente recurso, de los efectos de la prueba pericial practicada en el recurso contencioso- administrativo 1/49/2017, teniéndose por aportado el documento nº 16. En cuanto a la Pericial II, se admite y declara pertinente el informe pericial emitido y se señaló la fecha de ratificación y aclaraciones de aquél.

Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido, se concedió por la Sala a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 25 de enero de 2019, del que se dió traslado a las partes recurridas.

EL Abogado del Estado ha presentado el 25 de enero de 2019 sus conclusiones, mientras que al resto de partes recurridas, Mibgas, S.A., Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. y Nedgia, S.A. se las tuvo, mediante diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2019, por caducadas en el trámite de conclusiones al no haber presentado escrito alguno en tiempo y forma, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 31 de marzo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 19 de mayo de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

La disposición recurrida y los motivos de impugnación.

El presente recurso contencioso-administrativo ha sido interpuesto por la entidad Redexis Gas, S.A. contra la Orden ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2018.

Los motivos de la demanda se desarrollan ampliamente bajo los siguientes apartados:

(i) Invalidez del importe de la Retribución por Disponibilidad (RD) para el año 2018 reconocida a la interesada por la letra i del número 2 del Anexo I de la Orden recurrida, el cual debería ser 557.851,92 euros superior al establecido. Y, en consecuencia, invalidez del importe de la Retribución Total (RT) reconocida por la letra j del mismo número 2 del Anexo I, que debería ser también 557.851,92 euros superior al fijado.

(ii) Invalidez del artículo 1.6 y del Anexo III de la Orden impugnada, por los que se establecen las tarifas del alquiler de contadores y equipos de telemedida en vigor desde el 1 de enero de 2018.

(iii) Invalidez del artículo 1.3 y del primer párrafo del número 2 del Anexo I de la Orden impugnada, que atribuyen carácter provisional a las RD para 2018 fijadas por dicho Anexo, a la espera de que se establezcan los Valores Unitarios de Referencia (VUR) definitivos de inversión y de Operación y Mantenimiento (OM), momento en el que se fijarán las RD definitivas, que serán liquidadas con efectos del día 1 de enero de 2018.

Y dan lugar al suplico que antes quedó transcrito en el Antecedente de Hecho Segundo.

El motivo primero sobre la Retribución por Disponibilidad. El precedente de la impugnación por Redexis Gas, S.A. de la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2017.

1. Como pone de relieve el Abogado del Estado este recurso presenta una sustancial identidad con el resuelto por sentencia de 10 de abril de 2019 -recurso núm. 49/2017-, sentencia que las partes no conocían al ser posterior a sus escritos de conclusiones.

2. En aquella sentencia se recoge:

   "PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

   El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil Redexis Gas, S.A. tiene por objeto la pretensión de que se anule el número 2 del Anexo I de la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017, en la medida en que el importe de la retribución por disponibilidad en el año 2017 reconocido a la referida compañía es inferior en 557.651,92 euros al importe que le corresponde.

   El recurso contencioso-administrativo se fundamenta, en primer término, en el argumento de que la empresa Redexis Gas, S.A. tiene derecho subjetivo a que los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento, que se apliquen a las instalaciones de transporte de gas referenciadas de su titularidad, sean los correspondientes al transporte primario (TP), sin aplicar los coeficientes reductores establecidos para el transporte secundario (TS), al estar previsto para otro tipo de instalaciones, que supone que el importe retributivo sea inferior del que le corresponde.

   Se aduce la nula incidencia de la regulación establecida en el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, sobre la situación resultante de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Política Energética y Minas, al amparo de las disposiciones adicionales primera y segunda de la Orden ITC/4099/2005, de 27 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, que carece de cobertura jurídica explícita.

   Se propugna la invalidez de la retribución reconocida a Redexis Gas, S.A. por el número 2 del Anexo I de la Orden ETU/1977/2016, por vulneración de los artículos 106 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y del artículo 33 de la Constitución, que consagra el derecho a la propiedad privada.

   A mayor abundamiento, se alega que la conclusión sobre la invalidez de la retribución se confirma tanto por el Informe de la Comisión Nacional de Energía 2/2004, sobre la propuesta de la que sería la Orden ECO/31/2004, que considera justificada la aplicación de coeficientes reductores de forma diferenciada a los gaseoducto de transporte secundario (TS) y a los gaseoducto de transporte primario (TP), al tener menor capacidad, en cuanto favorece a las instalaciones más eficientes, así como resulta avalada por la planificación gasista.

   En último término, se identifican las instalaciones de Redexis Gas, S.A. a las que la Orden impugnada indebidamente aplica, el coeficiente reductor TS, lo que ha supuesto que la retribución reconocida a la empresa lo haya sido incorrectamente, en cuanto debería ascender su importe a la cuantía de 557.691, 92 euros".

3. A continuación se fijó el marco jurídico en el que se aplica la orden allí impugnada y que es plenamente trasladable al de la presente Orden. Así dijimos:

   "SEGUNDO. - Sobre el marco jurídico en que se inserta la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017.

   La Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, efectúa una profunda reforma del régimen retributivo del sector del gas natural, basado en el principio de la sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista y el equilibrio económico a largo plazo, que tenga en consideración las fluctuaciones de la demanda, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, el grado de desarrollo de las infraestructuras gasistas existentes en la actualidad, sin menoscabo del principio de retribución adecuada de las inversiones en activos regulados ni de la seguridad de suministro.

   Se refiere en el preámbulo de la Ley 18/2014 que el sistema retributivo para las instalaciones de transporte, regasificación y almacenamiento se establece bajo principios homogéneos: adopción del valor neto del activo como base para el cálculo de la retribución a la inversión, incorporación de una retribución variable en función del gas vehiculado, regasificado o almacenado en función del tipo de activo y la eliminación de cualquier procedimiento de revisión automática de valores y parámetros retributivos en función de índices de precios.

   El nuevo modelo retributivo, regulado por la referida Ley, establece una metodología de cálculo común para todas las instalaciones de la red básica, que toma como base el valor neto anual de los activos eliminando cualquier actualización del mismo durante el periodo regulatorio. Esta retribución se compone de un término fijo por disponibilidad de la instalación y un término variable por continuidad de suministro.

   Asimismo, se regula el término fijo de disponibilidad, que incluye los costes de operación y mantenimiento para cada año, la amortización y una retribución financiera calculada mediante la aplicación al valor neto anual de la inversión y de la tasa de retribución financiera que se determine para cada periodo regulatorio.

   En los artículos 59, 60, 61 y 64, y en el Anexo XI, de la citada Ley 18/2014, se establecen los principios del régimen económico de las actividades reguladas del sector gasista, y, singularmente, la retribución de la actividad de transporte: (...)"

   A dichos preceptos nos remitimos sin necesidad de reiterarlos íntegramente.

   En síntesis, el artículo 59 de la reseñada Ley 18/2014 sujeta las actuaciones de las Administraciones Públicas y los sujetos que realizan actividades reguladas en el sector del gas natural al principio de sostenibilidad económica y financiera, entendido como la capacidad del sistema para satisfacer la totalidad de los costes del mismo, conforme a lo establecido en la legislación vigente.

   El artículo 60 se refiere a la "Retribución de las actividades reguladas".

   En el artículo 61, bajo la rúbrica "Desajustes temporales entre ingresos y costes del sistema", se regula el procedimiento de cálculo de la retribución, así como el tratamiento de los desajustes temporales que pudieran producirse entre ingresos y gastos del sistema gasista.

   El artículo 64 atiende a la "Determinación de la retribución de las actividades de regasificación, transporte y almacenamiento básico de gas natural".

   En el punto 2 del Anexo XI de la Ley 18/2014, se regula la retribución anual por disponibilidad en los términos que allí se exponen y al que nos remitimos.

4. Finalmente, la sentencia de 10 de abril de 2019 examina los motivos de impugnación allí formulados:

   "TERCERO.- Sobre los motivos de impugnación formulados contra la retribución por disponibilidad correspondiente a la anualidad 2017 reconocida a la empresa Redexis Gas, S.A. en la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017.

   El primer motivo de impugnación formulado contra la retribución por disponibilidad correspondiente a la anualidad 2017 asignada a la empresa Redexis Gas, S.A. en la Orden ETU/1977/2016, que se fundamenta en el argumento de que se ha aplicado indebidamente un coeficiente reductor correspondiente a las instalaciones de transporte secundario a los valores unitarios de referencia que no se estaba aplicando con anterioridad a julio de 2014, no puede ser estimado por las siguientes consideraciones jurídicas:

   Esta Sala sostiene que no ha quedado acreditado que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital haya aplicado incorrectamente la metodología de cálculo de la retribución anual por disponibilidad prevista en el punto 2 del Anexo XI de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, puesto que observamos que en el planteamiento que efectúa la defensa letrada de la mercantil actora subyace la idea de que tiene un derecho adquirido a mantener inalterable el régimen retributivo aplicado a sus instalaciones gasistas conforme a lo dispuesto en la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, y en la Orden ITC/4099/2005, de 27 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, lo que carece de cobertura jurídica explícita en la citada norma legal, ni cabe inferir de una interpretación sistemática de las disposiciones regulatorias de la referida norma.

   En este sentido, cabe poner de relieve que, aunque la parte actora pretende desligar del objeto de la litis la cuestión relativa a si cabe reconocer que las empresas que operan en el sector gasista el derecho a que se mantenga inalterable el régimen retributivo reconocido en el pasado, no resulta ocioso recordar la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo formulada en relación con la salvaguarda de los derechos adquiridos y el principio de protección de la confianza legítima.

   Al respecto, en la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2012 (RCA 52/2011), en relación con la retribución de las actividades reguladas desarrolladas en el sector energético, sostuvimos que la normativa que rige en este sector no contempla una petrificación o congelación del régimen retributivo que impida al legislador llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones del mismo, que estime pertinentes u oportunas, siempre que esta revisión normativa se justifique por razones vinculadas de las políticas económicas, en su proyección al sector de la energía o de carácter medioambiental y que se adopten de forma objetiva, transparente y no discriminatoria, en aras de tutelar ponderadamente intereses públicos jurídicamente protegibles.

   Cabe referir asimismo que esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la empresa Redexis Gas, S.A., en relación con que en este supuesto no se ha producido modificación alguna del régimen retributivo aplicable que justifique la minoración de la retribución por disponibilidad correspondiente al ejercicio 2017, porque no tiene en cuenta la reforma de las actividades del sector gasista operada por el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que, como hemos expuesto en el precedente fundamento jurídico, introducen un nuevo modelo retributivo para la actividad de transporte en el sector gasista, y regula de forma expresa la metodología de cálculo de la retribución por disponibilidad.

   El punto 2 del Anexo XI de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, dispone que para el cálculo de los costes de operación y mantenimiento para cada elemento de inmovilizado para el año "n" determina que se aplicaran los valores unitarios de referencia en vigor en el año "n", con independencia de la fecha de puesta en marcha de dicho elemento.

   En este sentido, la valoración que se efectúa en el informe pericial aportado a las actuaciones, elaborado por la consultora KPMG en julio de 2017, sobre el marco regulatorio relativo a la retribución correspondiente a los activos de transporte secundario de gas, en el que se considera que no se ha procedido ninguna variación que permita la aplicación de coeficientes correctores a los valores unitarios de referencia aplicables a las instalaciones puestas en funcionamiento con anterioridad al 20 de enero de 2004, no resulta convincente, pues no tiene en cuenta la literalidad de la dicción del anexo XI de la Ley 18/2014, que determina que el nuevo régimen retributivo se aplicará con independencia de la fecha de puesta en marcha del elemento del inmovilizado considerado.

   Por ello, no consideramos -a diferencia de lo que sostuvieron los peritos en el acto de ratificación del dictamen pericial- que, desde una perspectiva técnica, sea incongruente la aplicación de coeficientes reductores a los valores unitarios de referencia, en relación con las instalaciones de transporte de Redexis Gas, S.A. en la medida que se habría reconocido su exención por la Dirección General de Política Energética y Minas, de conformidad con lo dispuesto en la Orden ITC/4099/2005, en cuanto que constatamos que la Ley 18/2014, de 15 de octubre, no contiene ninguna disposición de carácter transitorio que permita deducir o inferir que dicho mecanismo de exención regulado en la referida Orden ministerial, fuere aplicable a los periodos regulatorios ulteriores a partir de 2014.

   Procede subrayar al respecto que, tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, la prueba pericial aportada a las actuaciones, no tiene trascendencia para la resolución del presente litigio en cuanto trata sustancialmente de cuestiones jurídicas, cuya determinación corresponde a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

   El motivo de impugnación formulado contra la retribución por disponibilidad asignado a la mercantil Redexis Gas, S.A. en la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017, basado en la alegación de que la Administración ha infringido los artículos 106 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en cuanto que ha procedido a modificar el importe de dicha retribución sin seguir el procedimiento legalmente previsto de revisión de oficio de los actos administrativos, en referencia a las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, no puede ser acogido, puesto que se elude en este planteamiento la competencia del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para fijar la retribución que corresponda a las empresas del sector gasista de conformidad con lo dispuesto en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, así como la naturaleza jurídica de la citada Orden ministerial.

   Carece asimismo de base jurídica la pretensión de que se declare la invalidez de la retribución por disponibilidad reconocida a la empresa Redexis Gas, S.A. por infringir el derecho de propiedad garantizado en el artículo 33 de la Constitución, pues no consideramos que de la aplicación del nuevo régimen retributivo previsto en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, respecto de la retribución por disponibilidad, se cause una lesión de los derechos e intereses patrimoniales de la empresa Redexis Gas, S.A., que pueda calificarse de ilegítima por carecer de base jurídica.

   En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil de Redexis Gas, S.A. contra la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017".

5. Los mismos razonamientos conducen a la desestimación del primer motivo de este recurso.

   En efecto la cuestión planteada y el motivo esgrimido coinciden con lo allí examinado.

   Incluso la prueba pericial es la misma -emitida el 27 de julio de 2017 (KPMG ASESORES, S.L.) ya practicada en aquel recurso núm. 49/2017 y se han extendido sus efectos al presente recurso.

6. También conviene señalar que la impugnación que lleva a cabo Redexis Gas guarda conexión con el recurso núm. 52/2017 que se sigue ante la Audiencia Nacional contra la liquidación practicada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) correspondiente al ejercicio 2015 en aplicación de lo dispuesto para la actora por la Orden IET/2446/2013, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. La Abogacía del Estado en su contestación a la demanda reproduce lo que allí dijo para oponerse a aquel recurso.

   Pues bien, dicho recurso ha sido archivado -por desistimiento de Redexis Gas -mediante decreto de 19 de junio de 2019 del Letrado de la Administración de Justicia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

El motivo segundo sobre la invalidez del artículo 1.6 y del Anexo III de la Orden impugnada por el que se establecen las tarifas de alquiler de contadores y equipos de telemedida en vigor desde el 1 de enero de 2018.

1. Este motivo segundo coincide en buena medida con el expresado en el recurso núm. 47/2018, seguido ante esta misma Sala y Sección, deliberado en la misma fecha que el presente recurso y resuelto en sentencia de 28 de mayo de 2020.

   Allí se dice:

   "TERCERO.- Planteado el debate en los términos que acabamos de reseñar, desde ahora dejamos señalado que la impugnación dirigida contra el artículo 1.6 en relación con el Anexo III de la ETU/1283/2017 debe ser desestimada.

   Por lo pronto, en lo que se refiere a la alegada omisión del trámite de audiencia después de la modificación introducida en el texto de la Orden con relación a la propuesta originaria, debemos reiterar aquí las mismas razones que hemos expuesto en otras ocasiones en las que hemos dado respuesta a alegatos similares -sirvan de muestra las sentencias de esta Sala 1608/2017, de 25 de octubre (recurso contencioso-administrativo 1386/2016, F.J. 3º), 466/2018 de 20 de marzo de 2018 (recurso 454/2016, F.J. 2º), 1822/2018 de 19 de diciembre (recurso 4908/2016, F.J. 6º) y 35/2019, de 21 de enero (recurso 639/2017. F.J. 4º). Como señalábamos en esta sentencia citada en último lugar, que reitera las razones dadas en pronunciamientos anteriores, el hecho de que a largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de un Real Decreto como el aquí impugnada se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto nada hay de anómalo en que en alguno o en varios puntos el texto finalmente aprobado del Real Decreto 706/2017 no coincida con el de la propuesta inicial. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto. Pues bien, nada de esto ha sucedido en el caso que nos ocupa pues la parte actora se limita a señalar el cambio operado en un concreto punto -el relativo a la retribución de la actividad de alquiler de contadores-, sin aportar en la demanda ningún dato o explicación que justifique la trascendencia de la modificación puesta en relación con el conjunto de las materias que se regulan en la Orden impugnada y con el régimen retributivo considerado de forma global.

   Y tampoco podemos asumir los restantes argumentos de impugnación esgrimidos por la parte actora.

   Hemos visto que, según la demandante, si bien el Gobierno tiene la posibilidad de modificar el régimen económico de la actividad de alquiler de contadores, ello debe hacerse, conforme dispone el artículo 91.2 de la LSH, a través de la aprobación de una metodología de remuneración de esa actividad y previa la tramitación reglamentaria correspondiente; de manera que la modificación del régimen económico de la actividad de alquiler de contadores por medio de la Orden de peajes y sin la previa aprobación de la correspondiente metodología supone una quiebra del principio de legalidad, por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Y en cuanto al estudio de la CNMC relativo al precio del alquiler de contadores, al que se refiere la Orden impugnada, la demandante alega que la existencia de ese estudio de la CNMC, que viene a cumplir con el mandato recogido en el Real Decreto 1085/2015, no sustituye la necesaria aprobación, previos los trámites preceptivos, de un reglamento que desarrolle la metodología retributiva de la actividad de alquiler de contadores.

   Frente a esos argumentos de la parte actora debe notarse que, ciertamente, del artículo 92.1 de la LSH resulta con claridad que para la aprobación de "los precios de los peajes y cánones de acceso a las instalaciones de transporte, distribución y plantas de gas natural licuado" es necesaria la previa aprobación de la correspondiente metodología. Ahora bien, cuando se trata de "... los derechos por acometidas, alquiler de contadores y otros costes necesarios vinculados a las instalaciones" la norma legal aplicable (artículo 91.2 de la LSH) no se refiere -al menos, no de forma expresa- a la exigencia de la previa aprobación de la correspondiente metodología de cálculo sino que dispone, sencillamente, que reglamentariamente se establecerá el régimen económico de tales partidas.

   Ese desarrollo reglamentario al que llama el citado artículo 91.2 LSH vino dado por el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, que establece para los distribuidores la obligación de disponer de contadores para su alquiler a los clientes pertenecientes al Grupo 3 de peajes (presiones iguales o inferiores a 4 bar, clientes domésticos fundamentalmente). El régimen aplicable a estos equipos de medida viene contenido en el artículo 49 del citado Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, (redacción dada por la disposición final 3.1 del Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre), de cuyos diferentes apartados interesa destacar aquí los siguientes:

   Artículo 49. Equipos de medida.

   1. En cada punto de suministro se instalará un equipo de medida. Estos equipos habrán superado el control metrológico establecido en la Unión Europea y cumplirán con las normas UNE-EN que le sean de aplicación.

   [...]

   2. Los equipos de medida podrán ser propiedad del consumidor o podrán ser alquilados por el mismo.

   En el caso de los consumidores actualmente acogidos a las tarifas o peajes del Grupo 3, o aquellas que en el futuro las pudiesen sustituir, las empresas distribuidoras están obligadas a poner a su disposición equipos de medida para su alquiler. Los distribuidores procederán a la instalación de los contadores de los consumidores acogidos a este grupo de peajes, tanto si son alquilados como si son propiedad del consumidor y proporcionados por éste, no pudiendo exigir cantidad alguna por ello.

   [...]

   7. Cada cinco años la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia realizará un estudio sobre el precio mensual a aplicar al alquiler de contadores destinados a clientes a redes de presión inferior o igual a 4 bar y consumo inferior o igual a 50.000 kwh/año por parte de los distribuidores

   .

   Por tanto, en lo que se refiere a la fijación del precio de alquiler de los contadores, ni la Ley del Sector de Hidrocarburos ni el desarrollo reglamentario aprobado por Real Decreto 1434/2002 exigen la previa aprobación formal de una metodología sino que, como vía alternativa para lograr la objetivación del precio de alquiler, la norma reglamentaria establece (artículo 49.7) que cada cinco años la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia realizará un estudio sobre el precio mensual a aplicar al alquiler de contadores destinados a clientes a redes de presión inferior o igual a 4 bar y consumo inferior o igual a 50.000 kwh/año por parte de los distribuidores.

   La disposición adicional séptima del Real Decreto 1085/2015 insiste en la exigencia del citado estudio de la CNMC sobre el precio aplicable al alquiler de contadores. Y, en efecto, el primer estudio fue aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC con fecha 19 de diciembre de 2017, referencia IPN/CNMC/046/17 (documento 02 del expediente administrativo), siendo los valores propuestos por dicho informe los que fueron asumidos en la Orden ETU/1283/2017 que es objeto de impugnación.

   Queda así establecido que el precio de alquiler de los contadores establecido en la Orden ETU/1283/2017 cuenta con el respaldo del estudio de la CNMC de 19 de diciembre de 2017 que cita, a su vez, un anterior informe de la propia CNMC de 16 de marzo de 2017 en el que, a partir de los datos aportados por las propias empresas distribuidoras, se analizó globalmente la actividad de alquiler de contadores desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo. De aquel informe de marzo de 2017, al que se remite el estudio de diciembre del mismo año, resulta que la CNMC consideró procedente un ajuste que el propio estudio califica de "...muy relevante, tanto por su cuantía, como por el elevado número de consumidores beneficiados: unos 7,8 millones de consumidores, con un ahorro anual medio de unos 8 euros/cliente".

   La entidad del ajuste que propuso la CNMC -y seguido luego por la Orden impugnada- viene dada porque, como la propia demandante admite, los precios de alquiler de contadores tenían un origen anterior a la propia Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y provenían de valores fijados en el año 1977 que no habían sido propiamente revisados sino únicamente actualizados entre el año 2003 y 2013 mediante la aplicación de una fórmula basada en el IPC e IPRI (índice de precios industriales). Así las cosas, al abordar la CNMC el estudio del precio de alquiler de los contadores, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 49 del citado Real Decreto 1434/2002, hubo de tomar en consideración los cambios habidos en tan prolongado período de tiempo, por lo que, como señala la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones, nada tiene de extraña la revisión llevada a cabo con el fin de ajustar el precio regulado al coste real; " (...) máxime a la vista de que las actualizaciones anteriores a la que se cuestiona no tuvieron en consideración las mejoras de productividad en el diseño y fabricación, ni tampoco en los materiales empleados....". Y como también señala la Abogacía del Estado, los precios regulados que regían antes de la Orden ETU/1283/2017 tampoco recogían los ahorros derivados de las economías de escala, destacando en este punto el representante procesal de la Administración un dato significativo: que en el año 1985 el número de clientes de gas natural y gas manufacturado ascendía a 1.500.000, mientras que el año 2017 cerraba con más de 7.800.000.

   Por todo ello, debe ser desestimada la pretensión de la demandante de que se declare nulo el artículo 1.6 en relación con el Anexo III de la ETU/1283/2017".

2. Resaltaremos únicamente algunas consideraciones.

   (i) En la elaboración de la Orden recurrida no se ha omitido el trámite de audiencia, y en consecuencia, no se han vulnerado los artículos 105.a) CE y 26.6 de la Ley 50/1997, del 27 de noviembre, del Gobierno, puesto que dicho trámite se cumplió a través del Consejo Consultivo de Hidrocarburos.

   (ii) Alega la recurrente que no se sometió a dicho trámite el texto final de la Orden a pesar de que las modificaciones que respecto de la propuesta que reconoce que sí fue sometida a audiencia fueron consecuencia del propio proceso de elaboración de la disposición general en la medida en que los extremos sobre los que, según la actora, no fue oída fueron incorporados a la norma como consecuencia del informe emitido por la CNMC en el que advirtió la ausencia en dicha propuesta de tales extremos.

   No era necesario, con carácter general, volver a someter al trámite de audiencia las modificaciones que puedan producirse en los procedimientos de elaboración de reglamento, en los términos que con mayor detalle se recogen en la sentencia que se acaba de transcribir y las que allí se señalan.

   (iii) Sostiene que la modificación de que se trata tiene carácter sustancial y por consiguiente la omisión a la que se refiere resulta anómala.

   El simple ajuste de las tarifas para el año 2018 no representa una modificación sustancial del modelo regulatorio afectado, que sigue siendo el mismo, puesto que lo no se trata mas que de una simple actualización para el año 2018 de las tarifas vigentes hasta el 1 de enero de 2018 por alquiler de contadores y equipos de telemedida, es decir, de unas tarifas ya existentes dentro del esquema retributivo del sector que no se ve alterado en lo sustancial.

   Además la revisión anual de tarifas es una medida previsible para los agentes del sector y se trata de unas tarifas sin duda ya conocidas por la actora, en cuanto incluidas en el Informe "Acuerdo por el que se emite estudio relativo al precio aplicable al alquiler de contadores de gas de los grupos de peajes 3.1 y 3.2 y edad media del parque de contadores de alquiler", aprobado por la Sala de supervisión regulatoria de la CNMC en su sesión del día 16 de marzo de 2017, según lo establecido en la disposición transitoria 10ª de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que Redexis Gas en cuanto agente significado del sector no niega haber conocido. En consecuencia, la actualización de las tarifas aplicables no supone una modificación sustancial que por representar una vulneración relevante de su procedimiento de elaboración deba determinar su anulación.

3. El resto de los argumentos de la recurrente tampoco pueden fundar la invalidez de la Orden. Sin perjuicio de remitirnos de nuevo a la sentencia de 28 de mayo de 2020, cabe destacar con la Abogacía del Estado algunas consideraciones.

   (i) No la encuentra en lo dispuesto en el artículo 26.3.a) de la Ley 50/1997, del Gobierno y en relación con el mismo en el artículo 129.1 de la Ley 39/2015 porque tales preceptos no puede interpretarse en el sentido de obligar a la MAIN a explicar la oportunidad y/o la necesidad de cada extremo de una norma (en especial cuando se trata de una norma como la impugnada que incluye multiplicidad de cuestiones, cifras y extremos).

   (ii)Tampoco en la pretendida falta de motivación del ajuste del que se trata y ello, tanto por la misma razón, esto es, la necesidad de diferenciar -máxime en disposiciones del contenido que tiene la aquí impugnada- la motivación de las propias disposiciones y la de todos y cada uno de sus concretos contenidos y determinaciones ya ha señalado esta Sala la imposibilidad de referir a las disposiciones normativas lo que resulta exigible tan solo a los actos administrativos.

   En consecuencia, también se rechaza este motivo segundo.

El motivo tercero sobre la impugnación del articulo 1.3 y del primer párrafo del número 2 del Anexo I de la Orden.

1. La recurrente sostiene respecto de tales preceptos en los que la Orden impugnada atribuye carácter provisional a las retribuciones por disponibilidad en vigor a partir de 1 de enero de 2018 devengadas por las actividades de transporte y regasificación hasta que, mediante Orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital se publiquen los valores unitarios definitivos de inversión y de operación y mantenimiento, una vez que la CNMC haya aprobado el informe al respecto mandatado en la disposición adicional única de la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización.

2. Dicha previsión no es sino reiteración de lo que afirma la ley en su artículo 60.2 en el extremo en el que previene que, aunque los parámetros de retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución se fijarán por periodos regulatorios de seis años, teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda de gas, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, la retribución adecuada para estas actividades y el equilibrio económico y financiero del sistema durante el periodo regulatorio, " No obstante lo anterior cada tres años se podrán ajustar, para el resto del periodo regulatorio, los parámetros retributivos en el caso de que existan variaciones significativas de las partidas ingresos y costes", en la redacción entonces vigente.

Dado que, en rigor, como destaca el Abogado del Estado, la atribución de carácter provisional a las retribuciones y la consiguiente previsión de que puedan ser modificadas una vez que la CNMC haya aprobado el informe al respecto mandatado en la disposición adicional única de la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, no es sino el anuncio de un posible ajuste que es precisamente lo que la ley establece en el precepto que se considera vulnerado, no existe motivo de ilegalidad en el precepto impugnado.

Por ello también este último motivo debe ser desestimado.

Sobre las costas.

Al declararse no haber lugar al recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso ( artículo 139.1 de la LJCA).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.4 de la citada Ley, se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.