STS 674/2020, 4 de Junio de 2020

El representante legal de "Gas Natural Fenosa Generación S.L.U" formula demanda contra la Disposición Final Segunda Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre por la que se introduce la Disposición Transitoria Cuarta en la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre. Esta disposición transitoria cuarta aparece referida a la "Aplicación del servicio de disponibilidad en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018".

El artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, dentro de la retribución de las actividades y funciones del sistema, facultó al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en relación con las actividades de producción, para "establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema".

En desarrollo de dicha facultad se aprobó la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, que desarrollaba la regulación de los pagos por capacidad. Bajo el concepto de pagos por capacidad, se incluyen dos tipos de servicio:

i) El incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo y

ii) El servicio de disponibilidad a medio plazo.

La medida controvertida tiene que ver con el servicio de disponibilidad a medio plazo.

La exposición de motivos de la Orden ITC/2794/2007 ya establecía que el objetivo de la implantación de este servicio de disponibilidad afirmando que "El servicio de disponibilidad, que irá destinado a contratar capacidad de potencia en un horizonte temporal igual o inferior al año con aquellas tecnologías que, con mayor probabilidad, pudieran no resultar programadas en los periodos de demanda punta [...]".

La Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad. Y en cuya memoria de impacto normativo se establecía que "el pago por disponibilidad, además de evitar el cierre de las instalaciones de generación, debe hacer efectivo el mantenimiento de la potencia. Por tanto, se exige una disponibilidad mínima en los periodos de punta del sistema con el objeto de garantizar el suministro eléctrico".

El artículo 1 de dicha Orden establecía que "La presente orden tiene por objeto desarrollar un tipo de producto, el servicio de disponibilidad a medio plazo, para aquellas instalaciones térmicas del régimen ordinario y aquellas otras que contribuyan rápidamente a la cobertura de las puntas de régimen ordinario en el sistema y que a falta de pagos por este concepto podrían dejar de estar disponibles. De esta forma, la presente orden se promueve para fomentar y mantener las condiciones necesarias que sustentan la garantía de suministro en el corto y medio plazo [...]". Y entre las tecnologías que podían percibir estos pagos por disponibilidad, el artículo segundo incluía a las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse .

La demanda enumera las instalaciones hidráulicas de su grupo empresarial que han estado prestando el servicio de disponibilidad. La Disposición Final Segunda de la Orden impugnada, en la que se incluye una disposición transitoria cuarta en la Orden 3127/2011, de 17 de noviembre, se dispone que "las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse" queden excluidas del ámbito de aplicación para el servicio de disponibilidad para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018.

La empresa recurrente considera que las centrales titularidad de GNFG, que han estado de hecho prestado en servicio de disponibilidad durante el primer trimestre de 2018, se han visto privadas de la remuneración correspondiente.

La demanda considera que dicha previsión infringe el principio de interdicción de arbitrariedad. Y ello porque la razón que induce al Gobierno a la adopción de esta medida, según se recoge en la exposición de motivos, es la escasez actual de las reservas hidráulicas, asociada a una incertidumbre futura sobre la evolución de las precipitaciones "por lo que teniendo en cuenta la necesidad de racionalizar un recurso escaso como el agua se propone la exclusión temporal de este tipo de instalaciones "motivada por la falta de fiabilidad y predictibilidad para el correcto funcionamiento del servicio de disponibilidad en las circunstancias actuales descritas" [...]".

Sin embargo, según los datos publicados por Red Eléctrica Española en su boletín mensual estadístico de marzo de 2018, durante el ejercicio 2018 se habían registrado un nivel de hidraulicidad superior al de años anteriores.

No existe ninguna otra razón, ni en la exposición de motivos ni en la MAIN de la Orden impugnada, que justifique la exclusión de las centrales hidroeléctricas de la percepción de estos pagos.

Por otra parte, aunque no hubieran fallado las previsiones meteorológicas del Gobierno, considera que la medida es arbitraria porque se basa en un argumento irrazonable. Se olvida la orden de que este servicio de disponibilidad trataba de garantizar la pervivencia de las centrales de esta tecnología y de esta forma garantizar el suministro en el medio plazo. Y también alega que en el momento de asignación a las centrales hidroeléctricas de la prestación del servicio de disponibilidad, uno de los elementos tenidos en consideración fue precisamente la incertidumbre sobre la evolución de las precipitaciones y al tiempo de asignar los coeficiente de ponderación para retribuir el servicio de disponibilidad se redujo el coeficiente de las centrales hidráulicas en relación con las de fuel oíl, las ciclo combinado y las de carbón, se tuvo en cuenta no solo los costes de unas y otras sino también la naturaleza irregular de la materia prima empleada para la producción.

La recurrente afirma que no pone en duda la facultad discrecional que la ley confiere al Gobierno para determinar el régimen de pagos por disponibilidad y las concretas instalaciones con derecho a percibirlos, lo que cuestiona es que se altere injustificadamente y de forma arbitraria la percepción de los incentivos a la disponibilidad correspondiente a las centrales hidroeléctricas durante un concreto periodo temporal, el primer trimestre de 2018.

Considera que nos encontramos ante una norma arbitraria, que carece de una motivación "respetable". El contenido de la nueva DT 4 de la Orden es rotundamente contradictorio con la realidad que se pretende regular, pues vincula la exención del pago de disponibilidad a un evento futuro (la escasez de lluvias) que no se ha producido, y, además ya se tuvo en cuenta este elemento (la irregularidad en su abastecimiento) para configurar los pagos que reciben estas centrales. Y se ha omitido cualquier estudio que analice la variación de las reservas hidráulicas durante los últimos años o cualquier otro elemento que aconseje revisar la percepción por estas centrales de estos pagos.

Todo ello solicita una sentencia la que se declare contraria a derecho la Disposición Final 2 de la Orden ETU/1133/2017 que introduce una nueva DT en la Orden ITC/3127/2011 por vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad, ordenando a la Administración al reconocimiento del derecho de la entidad recurrente a percibir los pagos por disponibilidad correspondientes al primer trimestre de 2018 para las centrales hidráulicas del grupo enumeradas en su demanda.

El Abogado del Estado se opone al recurso.

Del tenor literal del art. 14.5 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, configura los pagos por capacidad como un concepto retributivo de la actividad de producción energía eléctrica que, a diferencia de lo que es estricta retribución de la energía, no tiene carácter necesario. Así se desprende cuando el precepto utiliza la expresión "en su caso", y que, de existir, solo podrá cobrarse en los casos que se determine en función de las necesidades del sistema.

En las centrales hidroeléctricas se trata de fomentar el que preserven una capacidad de generación para poder atender un hipotético momento de punto en la demanda del sistema.

La Orden impugnada en su preámbulo expresa las razones por las que justifica la exclusión del servicio de disponibilidad para las centrales hidráulicas. La empresa recurrente considera arbitraria dicha justificación por dos razones: a) las pluviometría en el primer semestre de 2018 desmentía la escasez de recursos hídricos; b) que en el expediente no obran documentos que adveren el juicio prospectivo sobre la insuficiencia de tales recursos hídricos ; c) existía un medio más proporcional para conseguir el mismo resultado, cuál era la modificación a la baja del factor "indj", que refleja el índice de disponibilidad de cada tecnología y que venía fijado en un valor de 0,237.

No existe arbitrariedad alguna. Para hacer las previsiones del servicio de disponibilidad, durante el periodo 1 de enero y el 30 de junio de 2018, y ordenar con la antelación suficiente los recursos disponibles para cubrirlo, debe partirse de los datos previsibles al tiempo de tomar la medida. La sequía prolongada que sufrió nuestro país durante el año 2017, siguiendo la senda del año anterior, requería dentro de la mínima prudencia ordenar los recursos con la fiabilidad necesaria. Lo que hacía imposible contar con la generación hidroeléctrica para dotar el servicio de disponibilidad. No era predecible poder contar con este tipo de generación, debiendo hacer recaer la disponibilidad del sistema con los recursos que sí eran fiables, al tiempo de adoptarse la medida, es decir a través de la generación térmica.

La justificación de la Orden respecto a la retribución por disponibilidad ha de ser valorada en relación con los datos disponibles en el momento en el que se adopta y no por hechos ocurridos después.

En el momento en el que se adoptó la Orden impugnada no era posible prever que las precipitaciones, en los primeros meses de 2018, iban a ser muy importantes e inusuales, tal y como se aprecia por los gráficos sobre reservas de generación hidroeléctrica recogidos en los boletines mensuales de Red eléctrica de España.

Al contrario, los elementos de juicio disponibles al tiempo de su adopción y los datos históricos y estadísticos disponibles indicaban que se había producido una reducción de las reservas hídricas por debajo de los mínimos de los últimos 25 años y los usos prioritarios del agua (abastecimiento y regadíos) no podrían ser suplidos por otras alternativas, frente a la disponibilidad de generación eléctrica que puede reemplazarse por otras fuentes de generación. En el mes de noviembre de 2017, que es cuando se adopta la medida la reserva hidroeléctrica se situaba por debajo del mínimo estadístico de los últimos veinte años y esa era la curva que se venía detectando a lo largo del año. De modo que en el momento en el que se adoptó la Orden impugnada, todas las estimaciones apuntaban a una sequía prolongada y la posibilidad de tener que introducir restricciones en el consumo de agua.

La Ministra García Tejerina con ocasión de la interpelación que, sobre las medidas a adoptar ante la grave situación de sequía, le fue formulada en el Senado el 10 de octubre de 2017 (Diario de Sesiones del 10-10-17), afirmó "[...] El año hidrológico 2016-2017 finalizó con un déficit de precipitación de un 14 % sobre el valor normal correspondiente a dicho periodo. La reserva hidráulica peninsular, a 2 de octubre, se sitúa en un 33,9 %, valor inferior a la media de los últimos cinco y diez años. No obstante, pese al acusado descenso de precipitaciones, los abastecimientos a la población están siendo atendidos y se pueden garantizar hasta final de año. Si este otoño no llueve y la sequía se agrava en el futuro, probablemente será necesario reducir dotaciones de riego a favor del abastecimiento. Por eso, siempre hay que ser muy cuidadosos con el uso del agua, pero hoy más que nunca cada gota cuenta.". Y ese otoño, según las gráficas existentes, las precipitaciones siguieron sin producirse.

De modo que en un escenario de sequía extrema, en el que el consumo prioritario deber ser el destinado a abastecimiento humano, y en un contexto de exceso de potencia disponible del sistema eléctrico, es perfectamente racional que, con carácter excepcional y para un período limitado de tiempo, el Gobierno haya decidido liberar la vinculación de recurso hídricos a la generación eléctrica que es inherente a la aplicación del servicio de disponibilidad a instalaciones hidroeléctricas, facultando que, si llegara a ser necesario, pueda hacerse uso de tales recursos para su destino a otros usos prioritarios, señaladamente el consumo humano.

Finalmente, debe señalarse que la eventual alternativa señalada por el recurrente, a saber, la reducción del factor de disponibilidad "indj", no permitiría alcanzar idéntico resultado al de la medida controvertida, pues, en todo caso, seguiría produciéndose una reserva o vinculación a la generación hidroeléctrica de un porcentaje (por mucho que fuera menor) del recurso hídrico, que no podría, por tanto, ser destinado a otros usos prioritarios.

La parte recurrente en su escrito de conclusiones afirma que la Orden impugnada no tiene en cuenta que fue el propio elemento de la difícil predictibilidad de la hidraulicidad en España el que se utilizó como fundamento de la minoración que se aplicó al coeficiente de ponderación vinculado al incentivo que reciben este tipo de centrales. Y ello se hizo en base a estudios y análisis detallados, mientras que la eliminación del incentivo pretende justificarse por lo sucedido en los meses previos a la adopción de la medida sin tener en cuenta la variabilidad de las reservas hidráulicas acontecida en los últimos años.

El Abogado del Estado en su escrito de conclusiones afirma que atendiendo a los hechos acontecidos durante el 2018 se comprueba la adecuación de la medida discutida, pues la retribución específica del servicio de disponibilidad del recurso hidráulico para generar electricidad es innecesaria, puesto que el sistema eléctrico no se ha visto afectado.

La entrada en producción de las instalaciones hidroeléctricas se ha resuelto mediante los ajustes del sistema mediante precios. Si las centrales hidráulicas han producido es porque ha podido y les ha interesado, sin necesidad de retribuir la disponibilidad, y no ha pasado nada.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 17 de marzo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 14 de mayo de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

"Gas Natural Fenosa Generación S.L.U" impugna la previsión contenida en la Disposición Final segunda Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre por la que se introduce la Disposición Transitoria Cuarta en la orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre. Esta disposición transitoria cuarta aparece referida a la "Aplicación del servicio de disponibilidad en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018" y en ella se excluye a las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse del ámbito de aplicación para el servicio de disponibilidad durante dicho periodo.

Sobre el régimen jurídico del concepto retributivo de pago por capacidad.

El artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, al diseñar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, establece, además del pago de la energía negociada en el mercado eléctrico, el concepto retributivo complementario de pago por capacidad que interesa a este recurso, en los términos siguientes:

"c) Adicionalmente el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema."

A su vez, el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007, indica en su disposición adicional sexta que el sistema de retribución en concepto de pago por capacidad se articulará en dos tipos de incentivos, uno destinado a promover las inversiones de generación y otro destinado a promover la disponibilidad de las instalaciones para el sistema eléctrico.

La Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, establece en su apartado cuarto y en su Anexo III las condiciones de prestación del servicio de capacidad de potencia a medio y largo plazo ofrecido por las instalaciones de generación al sistema eléctrico, los requisitos para participar como proveedor del servicio, así como el régimen retributivo de pagos por dicha capacidad.

En la indicada Orden ITC/2794/2007 se incluyen dos tipos de servicios bajo el concepto de pagos por capacidad: i) el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo y ii) el servicio de disponibilidad a medio plazo.

De acuerdo con el preámbulo de la Orden ITC/2794/2007, el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo, está destinado exclusivamente a promover la construcción y puesta en servicio efectiva de nuevas instalaciones de generación a través de pagos que facilitarán a sus promotores la recuperación de los costes de inversión.

Por su parte, el servicio de disponibilidad está destinado a contratar la capacidad de potencia en un horizonte temporal igual o inferior a un año con aquellas tecnologías que, con mayor probabilidad, pudieran no resultar programadas en los períodos de demanda punta.

Este último concepto, que es el que interesa en este recurso, fue desarrollado por la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

El preámbulo de la citada Orden ITC/3127/2011 se refiere al concepto retributivo de pago por capacidad señalando que complementa el ingreso que se produce en el mercado eléctrico, con el objeto de establecer una señal económica para incentivar la entrada de nueva capacidad en el mercado (incentivo a la inversión a largo plazo) y para evitar el cierre de aquellas instalaciones que garantizan la seguridad en el suministro eléctrico (servicio de disponibilidad a medio plazo).

En cuanto a ese último, el servicio de disponibilidad a medio plazo, el preámbulo de la Orden ITC/3127/2011 señala que estará destinado a promover la disponibilidad en un horizonte temporal "igual o inferior al año" de las instalaciones que a falta de pagos por este concepto pudieran no estar disponibles para fomentar y mantener las condiciones necesarias que sustentan la garantía de suministro en el corto y medio plazo.

De acuerdo con el artículo 1 de la Orden ITC/3127/2011, la orden "tiene por objeto desarrollar un tipo de producto, el servicio de disponibilidad a medio plazo, para aquellas tecnologías térmicas del régimen ordinario y aquellas otras que contribuyan rápidamente a la cobertura de las puntas de régimen ordinario en el sistema y que a falta de pagos por este concepto podrían dejar de estar disponibles.".

Este servicio será de aplicación, de conformidad con el artículo 2 de la Orden ITC/3127/2011 a las instalaciones térmicas de producción de energía eléctrica de régimen ordinario, que pudieran no estar disponibles en los períodos de punta del sistema a falta de la retribución por este concepto, como las centrales de fueloil, las centrales de ciclo combinado, las de carbón, y asimismo será de aplicación para las centrales hidráulicas de bombeo puro, mixto y embalse.

El mismo precepto excluye del ámbito de aplicación las instalaciones a quienes se aplique la prima del régimen especial establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo y las centrales hidráulicas fluyentes.

La retribución del servicio de disponibilidad se calculará según la fórmula que detalla en artículo 4, en relación con la disposición transitoria primera , de la Orden ITC/3127/2011, ponderando entre otros factores un índice de disponibilidad por tecnologías, que era de 0,912 para las centrales de carbón, 0,913 para las centrales de ciclo combinado, 0,877 para las centrales de fueloil y 0,237 para las centrales hidráulicas de bombeo y embalse a que se refiere este recurso.

El servicio de disponibilidad a medio plazo resultará de aplicación, según indica la disposición adicional primera de la Orden ITC/3127/2011, durante el período de 1 año, que se iniciará el día 15 del mes siguiente a la entrada en vigor de la orden (en este caso, el 15 de diciembre de 2011).

En definitiva, nuestro sistema no ha optado por el modelo denominado "solo energía" en el que el precio de mercado es el único ingreso de los generadores; sino que, lejos de ello, se ha optado por el modelo de "precio de mercado + pago por capacidad", en el que los generadores reciben el precio del mercado y un pago adicional en concepto de incentivo a la inversión o disponibilidad.

Los incentivos por disponibilidad a medio plazo se establecen en función a la necesidades del sistema, como es hacer frente de forma rápida a la demanda de energía eléctrica en horas punta a través de un tipo de producción energética flexible que se adapte a la demanda puntual que se pretende cubrir a través de un tipo determinado de centrales de producción eléctrica, las térmicas, que son precisamente aquellas que presentan la característica de la flexibilidad -las centrales de fuel oíl, las de ciclo combinado, de carbón, las hidráulicas de bombeo puro, de bombeo mixto y embalse- y que para evitar su desaparición o para asegurar su continuidad, dada la insuficiencia de precios en el mercado, se configura una retribución adicional a través del incentivo contemplado.

Se trata de un servicio destinado a mantener disponibles las instalaciones requeridas para asegurar la cobertura de las puntas de demanda eléctrica y de los periodos de baja producción de otras fuentes de producción (entre ellas la energía renovable), para garantizar el suministro en todo momento.

El servicio de disponibilidad se concreta en un pago para un horizonte temporal igual o inferior al año con aquellas tecnologías que, con mayor probabilidad, pudieran no resultar programadas en los periodos de demanda punta, bien porque su funcionamiento regular en el mercado de energía les impide recuperar los costes fijos (como podría ser el caso de las centrales térmicas de fuel), o bien porque se trata de tecnologías en las que la materia prima puede almacenarse a bajo coste con la existencia, no obstante, de un cierto nivel de incertidumbre respecto a la distribución concreta del volumen de acopio y de su distribución temporal (las instalaciones hidráulicas regulables). No obstante, este pago no quedó plenamente desarrollado en esta Orden.

Sobre la jurisprudencia de esta Sala en relación con el concepto retributivo de pago por capacidad.

Esta Sala, en la interpretación del concepto retributivo de pago por capacidad al que se refiere el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por el artículo 1, apartado 23, de la Ley 17/2007, de 4 de julio, ha señalado que se trata de un concepto retributivo de carácter complementario o adicional, que puede aplicar el Ministerio de Industria en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico.

Así lo decía la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2013 (recurso 874/2011, FJ 2º):

"[...] cabe partir de la regulación de los pagos por capacidad establecida en el artículo 16.1 b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que se configura como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica de carácter complementario o adicional, que puede aplicar el Gobierno o, en su caso, al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en función de las tecnologías que utilizan las instalaciones y las necesidades de la cobertura del suministro de electricidad, que se encuentra condicionada por la propia evolución del mercado eléctrico.".

En similares términos, esta Sala ha insistido en que, a diferencia del concepto retributivo de la estricta energía, a que se refiere el apartado a) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997, que tiene carácter necesario, el concepto de pago por capacidad tiene un carácter complementario o adicional, como resulta de las expresiones del apartado c) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997 de "adicionalmente" y "podrá establecer".

Así lo resalta la sentencia de 8 de marzo de 2011 (recurso 44/2012, FJ 3º), y lo reitera la STS de 8 de noviembre de 2013 (rec. 44/2012) interpretando el concepto retributivo de pago por capacidad instituido por el artículo 16.1 letra c):

"Como puede comprobarse, la citada dicción configura los pagos por capacidad como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica que, a diferencia de lo que es estricta retribución de la energía, no tiene carácter necesario (como resulta de las expresiones "adicionalmente" y "podrá establecer") y que, de existir, sólo podrá cobrarse en función de las necesidades de capacidad del sistema. Es, a todas luces, un pago finalista, que tiene por objetivo asegurar que el sistema tendrá a su disposición la capacidad o potencia instalada necesaria para cubrir la demanda, asegurando así, en último extremo, la garantía del suministro.".

También esta Sala, en las sentencias de 24 de febrero de 2009 y 28 de abril de 2009, recaídas en recursos en los que se impugnaban diversas disposiciones del RD 871/2007, de 29 de junio, antes citado (recursos 142/2007 y 140/2007), se ha referido al pago por capacidad como una posibilidad establecida por la ley, que otorga a la Administración una gran capacidad para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.

Dicen así las citadas sentencias de esta Sala (FJ 6º):

"El precepto legal que se invoca, el 16.c) de la Ley 17/2007, contempla efectivamente la posibilidad de establecer un pago por capacidad

[...],

[...] la Ley admite el pago por capacidad como una potestad de la Administración, lo que otorga a ésta una gran capacidad para modular los requisitos y modalidades de dicho pago."

Por tanto, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales a que acabamos de hacer referencia, para esta Sala el pago por capacidad (y su modalidad de servicio de disponibilidad a medio plazo) es un concepto retributivo de carácter no necesario sino complementario o adicional, que puede aplicar el Ministerio de Industria en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico, habiendo asignado la ley a la Administración amplias facultades para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.

Y esta misma conclusión aparece corroborada a tenor de lo establecido en el artículo 14.5 de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre del Sector Eléctrico, que define los conceptos que integran la retribución a la actividad de producción de energía eléctrica, en donde se establece que "En su caso, la retribución en concepto de mecanismo de capacidad, que se establecerá por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, que permita dotar al sistema de un margen de cobertura adecuado e incentive la disponibilidad de potencia gestionable".

Sobre la exclusión temporal del servicio de disponibilidad a las instalaciones hidráulicas.

La Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, en su Disposición Final Segunda modifica la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad, incluyendo una disposición transitoria cuarta referida a la "Aplicación del servicio de disponibilidad en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018". Y en dicha disposición transitoria se establece: "4. Se excluyen del ámbito de aplicación para el servicio de disponibilidad para el periodo recogido en el apartado 1 a las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse.".

La empresa recurrente considera que las centrales de su titularidad han estado de hecho prestando en servicio de disponibilidad durante el primer trimestre de 2018, y se han visto privadas de la remuneración correspondiente.

El eje argumental de su demanda se basa en dos razones fundamentales:

Por un lado, considera que dicha exclusión infringe el principio de interdicción de arbitrariedad, al considerar que la razón que induce al Gobierno a la adopción de esta medida, según se recoge en la exposición de motivos, es la escasez actual de las reservas hidráulicas, asociada a una incertidumbre futura sobre la evolución de las precipitaciones. Sin embargo, según los datos publicados por Red Eléctrica Española en su boletín mensual estadístico de marzo de 2018, durante el ejercicio 2018 se habían registrado un nivel de hidraulicidad superior al de años anteriores. Entiende, por ello, que no existe ninguna otra razón, ni en la exposición de motivos ni en la MAIN de la Orden impugnada, que justifique la exclusión de las centrales hidroeléctricas de la percepción de estos pagos.

Por otra parte, aunque no hubieran fallado las previsiones meteorológicas del Gobierno, considera que la medida es arbitraria porque se basa en un argumento irrazonable. Se olvida la orden de que este servicio de disponibilidad trataba de garantizar la pervivencia de las centrales de esta tecnología y de esta forma garantizar el suministro en el medio plazo. Y también alega que en el momento de asignación a las centrales hidroeléctricas de la prestación del servicio de disponibilidad, uno de los elementos tenidos en consideración fue precisamente la incertidumbre sobre la evolución de las precipitaciones y al tiempo de asignar los coeficiente de ponderación para retribuir el servicio de disponibilidad se redujo el coeficiente de las centrales hidráulicas en relación con las de fuel oíl, las ciclo combinado y las de carbón, se tuvo en cuenta no solo los costes de unas y otras sino también la naturaleza irregular de la materia prima empleada para la producción.

En respuesta a estas alegaciones, ha de partirse de que la exclusión temporal de las instalaciones de generación hidráulica respecto a la percepción de la retribución por el servicio de disponibilidad, se fundamenta, según el preámbulo de la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, en que:

"[...] dado que su disponibilidad para producir electricidad está ligada a la existencia de recurso hidráulico, no siendo la variable de oportunidad la determinante de esta situación, y siendo esta circunstancia mucho más patente en el momento actual, como consecuencia de la reducción de precipitaciones que está sufriendo nuestro país en los últimos meses, circunstancia extraordinaria que ha motivado la aprobación del Real Decreto-ley 10/2017, de 9 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequía en determinadas cuencas hidrográficas y se modifica el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, así como su normativa de desarrollo para reforzar las actuaciones de protección, mejora y regeneración de las masas de agua superficial en las cuencas hidrográficas.

Por otra parte, la legislación vigente establece una priorización para los distintos usos del agua y en este sentido, las demandas para usos energéticos tienen una prioridad inferior al uso para consumo humano o para riego.

Por todo ello, considerando la escasez actual de las reservas hidráulicas, asociada a una incertidumbre futura sobre la evolución de las precipitaciones, y teniendo en cuenta la necesidad de racionalizar un recurso escaso como el agua, que al mismo tiempo es recurso primario de energía para el funcionamiento de las instalaciones hidroeléctricas, se propone la exclusión temporal de este tipo de instalaciones, motivada por la falta de fiabilidad y predictibilidad para el correcto funcionamiento del servicio de disponibilidad en las circunstancias actuales descritas, como requisitos inherentes al mismo, que debe estar orientado a garantizar una disponibilidad de potencia adecuada tanto a corto como a medio plazo".

Esta justificación ha de ser valorada en relación con los datos disponibles en el momento en el que se dicta la Orden impugnada (noviembre de 2017) y no por hechos ocurridos después. Los elementos de juicio disponibles al tiempo de su adopción y los datos históricos y estadísticos disponibles indicaban que se había producido una reducción de las reservas hídricas por debajo de los mínimos de los últimos 25 años y los usos prioritarios del agua (abastecimiento y regadíos) no podrían ser suplidos por otras alternativas, frente a la disponibilidad de generación eléctrica que puede reemplazarse por otras fuentes de generación. En el mes de noviembre de 2017, que es cuando se adopta la medida la reserva hidroeléctrica se situaba por debajo del mínimo estadístico de los últimos veinte años y esa era la curva que se venía detectando a lo largo del año. De modo que en el momento en el que se adoptó la Orden impugnada, todas las estimaciones apuntaban a una sequía prolongada y la posibilidad de tener que introducir restricciones en el consumo de agua.

En el momento en el que se adoptó la Orden impugnada no era posible prever que las precipitaciones, en los primeros meses de 2018, iban a ser muy importantes e inusuales, tal y como se aprecia por los gráficos sobre reservas de generación hidroeléctrica recogidos en los boletines mensuales de Red eléctrica de España.

A tenor de estas consideraciones, no cabe apreciar que esta decisión sea arbitraria, pues la exclusión estaba amparada en una justificación razonable, basada como se ha dicho en la dependencia de dicha tecnología del recurso hidráulico, que no era compatible en las circunstancias concurrentes con la variable de oportunidad, y en la falta de fiabilidad y predictibilidad de las instalaciones hidroeléctricas para el correcto funcionamiento del servicio de disponibilidad, especialmente en las circunstancias de escasez de las reservas hidráulicas que concurrían en la fecha de aprobación de la orden recurrida.

Por otra parte, debe tomarse en consideración que se trata de una exclusión temporal- por un periodo de seis meses-. La propia Orden modifica el plazo de aplicación de las decisiones respecto a la retribución por disponibilidad reduciendo el plazo de aplicación a 6 meses para poder ajustar las decisiones a una realidad cambiante y la necesidad de una reforma profunda de los mecanismos de capacidad, en línea con las directrices europeas y permita una adaptación a la situación de mayor penetración de generación renovable y baja interconexión. Por ello, la suficiencia o insuficiencia de recursos hídricos será tomada en consideración para justificar la decisión para el siguiente periodo de seis meses, pudiendo volver a evaluarse los criterios tomados en consideración para el siguiente periodo temporal.

En segundo lugar, la parte recurrente sostiene que el servicio de disponibilidad tiene por finalidad garantizar el incentivo económico de los productores para mantener operativa la producción .

Lo cierto es que el mantenimiento de tales instalaciones no es incondicional y solo en la medida en que redunde dicha disponibilidad en garantía del suministro en el corto y medio plazo para cubrir las puntas del sistema, como reconoce el propio preámbulo y del art. 1 de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre su objeto es el de desarrollar el servicio de disponibilidad a medio plazo, para aquellas instalaciones que contribuyan rápidamente a la cobertura de las puntas de régimen ordinario en el sistema y que a falta de pagos por este concepto podrían dejar de estar disponible, añadiendo que, de esta forma, "la orden se promueve para fomentar y mantener las condiciones necesarias que sustentan la garantía de suministro en el corto y medio plazo".

La finalidad del servicio de disponibilidad es, por tanto, no la de garantizar a los productores un incentivo por mantener operativa la generación de electricidad, sino más precisamente la de garantizar el suministro, lo que resulta en último término de la misma configuración legal de este concepto retributivo, de conformidad con el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, antes citado que establece que adicionalmente, el Ministerio de Industria podrá establecer una retribución en concepto de pago por capacidad, de la que el servicio de disponibilidad es una modalidad, "en función de las necesidades de capacidad del sistema".

Se aduce finalmente en la demanda que en el momento de asignación a las centrales hidroeléctricas de la prestación del servicio de disponibilidad, uno de los elementos tomados en consideración fue precisamente la incertidumbre sobre la evolución de las precipitaciones, por lo que al tiempo de asignar los coeficiente de ponderación para retribuir el servicio de disponibilidad se redujo el coeficiente de las centrales hidráulicas en relación con las de fuel oíl, las ciclo combinado y las de carbón. En definitiva, al tiempo de fijar dicha retribución se tuvo en cuenta no solo los costes de unas y otras sino también la naturaleza irregular de la materia prima empleada para la producción.

El argumento empleado lleva a la conclusión de que el descenso en el nivel reservas hídricas no puede ser tomado en consideración para excluir a dichas centrales de la retribución por disponibilidad, pues la evolución de las precipitaciones ya se ponderó para fijar su retribución adicional.

Esta conclusión no puede ser compartida.

La modificación de las circunstancias tomadas en consideración para establecer la retribución por disponibilidad permite prescindir de este complemento retributivo, con independencia de que el porcentaje de su retribución ya tuviera en consideración la contingencia de las precipitaciones, pues dicha retribución no se configura como una retribución de carácter necesario sino complementaria o adicional, que se mantiene en función de las necesidades del sistema y esas necesidades pueden exigir que el agua deje de estar embalsada y disponible para generar energía y se destine a otros usos prioritarios.

Las circunstancias a que hace referencia el preámbulo de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre no son iguales a las concurrentes 6 años después cuando se dictó la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, pues si bien se mantenía el descenso de la demanda, en cambio la producción de energía renovable se había incrementado en la fecha de esta última orden, como consecuencia del cumplimiento del compromiso contraído en el ámbito de la Unión Europea de producir el 20% de la energía a partir de fuentes de energía renovable en 2020. A tal incremento de la generación de electricidad se refiere el preámbulo de la orden impugnada, que indica que recientemente han sido adjudicados más de 8.000 MW de potencia renovable, que serán ejecutados en los próximos años, "lo que requiere una adaptación de los mecanismos actuales de apertura y gestionabilidad".

La propia Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico reconoce también en su preámbulo los cambios que experimenta el sector eléctrico, entre otros:

"No obstante, durante este tiempo se han producido cambios fundamentales en el sector eléctrico que han provocado la continua actuación del legislador y motivan la necesidad de dotar al sistema eléctrico de un nuevo marco normativo. Entre ellos conviene destacar [...] la elevada penetración de las tecnologías de generación eléctrica renovables [...] y la aparición de un exceso de capacidad de centrales térmicas de ciclo combinado de gas, necesarias por otra parte para asegurar el respaldo del sistema."

A estas modificaciones de las circunstancias en 2017, en relación con las presentes en 2011 que justificaron la aplicación entonces del servicio de disponibilidad a las centrales hidráulicas, se suma la reducción de precipitaciones y escasez de las reservas hidráulicas existentes en 2017, a que se ha hecho referencia anteriormente lo que motivó la falta de fiabilidad y predictibilidad de las instalaciones hidroeléctricas y su exclusión del servicio de disponibilidad durante el primer semestre de 2018.

Esta Sala ha repetido, entre otras en las sentencias de 9 de diciembre de 2009 (recursos 149/2007 y 152/2007), que no es posible reconocer pro futuro a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica "un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado un determinado marco retributivo", pues como señaló la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (recurso 73/2004), "ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la Ley del Sector Eléctrico".

Ya hemos indicado que, de acuerdo con el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, el Ministerio de Industria "en su caso [...] podrá" establecer una retribución en concepto de pago por capacidad, del que el servicio de disponibilidad es una modalidad, "en función de las necesidades de capacidad del sistema", de forma que serán las necesidades del sistema eléctrico en su conjunto, y no a las necesidades propias de una concreta tecnología, las que determinen el mantenimiento del servicio de disponibilidad como respaldo o garantía de suministro en el corto y medio plazo, y en este caso, las circunstancias que se describen en la orden impugnada, ya expresadas, pusieron de manifiesto que el sistema eléctrico no precisaba para garantizar el suministro del mantenimiento del servicio de disponibilidad de las instalaciones hidroeléctricas durante el primer semestre de 2018.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso imponiendo las costas a la parte recurrente sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.