STS 246/2020, 27 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción n.º 4 de DIRECCION000 incoó Sumario 2/2015 por delito continuado de abuso sexual, contra Borja, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera. Incoado el Rollo 4972/2017, con fecha 30 de mayo de 2018 dictó sentencia n.º 279/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declaran probados los siguientes Hechos:

Borja mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fue tío político de Elisenda, nacida el NUM000 de 1996. Existiendo dicha relación de parentesco entre ambos, desde que ésta tenía 11 años de edad ,aproximadamente sobre el año 2007 y hasta que cumplió los 17 años , ha llevado a cabo con ella diferentes actos de naturaleza sexual ,aprovechando los momentos en los que ambos se quedaban a solas .

En una fecha no concretada del invierno del años 2007 y en una finca de DIRECCION001 donde trabajó el acusado,aprovechando que llevó a su sobrina a ver los animales que había la finca, se colocó detrás de la menor y le tocó el pecho, la barriga y el pubis por encima de la ropa.

Posteriormente y entre los años 2008 a 2013, se produjeron diferentes hechos de características similares, así en la "finca La Amazona" de la localidad de DIRECCION000, cuando se quedaba a solas con la menor , en fechas no concretadas del verano de 2008 ,ambos fueron a una nave que había en la misma a ver pájaros y de nuevo el acusado le tocó el pecho y los glúteos por debajo de la ropa, pero por encima de la ropa interior.

En fecha indeterminada del año 2009 durante la clase de hípica que el procesado impartía se subió con ella a caballo, tocándole el pubis y el pecho por debajo de la ropa interior mientras le decía "te han crecido las téticas y el culito".

En septiembre de 2010,cuando la familia celebraba una barbacoa en la finca citada , el acusado y la menor fueron ambos a montar a caballo,para lo cual montaron juntos el mismo animal , colocándose el acusado detrás de la menor, siendo entonces cuando una vez lejos de la visibilidad de la familia, le tocó el pecho ,los glúteos y la zona genital por encima de la ropa. En fechas indeterminadas entre los años 2011 ª 2013 cuando asistía a las clases de equitación que impartía el acusado, una vez terminada ésta o cuando no asistían los demás compañeros, aprovechaba esta circunstancia para tocarle diferentes partes de su cuerpo .

Finalmente en las navidades de 2013 hubo otro episodio con tocamientos a la menor ,que de nuevo montó en el mismo caballo con el acusado , en el cual el hoy acusado llegó a masturbarse estando montado detrás de la misma en el caballo y eyaculó en su espalda.

A resultas de los sucesos descritos Elisenda sufrió un trastorno emocional que se manifiesta en acceso de llanto, miedo y tristeza que fue apreciado por su entorno familiar más cercano , generándole un trastorno fisiológico a lo largo de varios años , que ha evolucionado favorablemente sin precisar en la actualidad de tratamiento psiquiátrico ni psicológico." (sic).

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al acusado Borja del delito continuado de Abuso Sexual a la pena de 2 años y 6 meses de prisión , con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Con prohibición de acercamiento a menos de 300 metros de Elisenda, a su domicilio , lugar de trabajo ,estudios o residencia o cualquier lugar frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medios por tiempo de 5 años.

Debiendo abonar a Elisenda , en concepto de indemnización por daño moral en la suma de 10.000€." (sic).

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Borja, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, quebranto de forma y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Borja, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segundo.- Con carácter subsidiario del anterior motivo, al amparo de lo establecido en el primer párrafo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia no expresa de forma clara y terminantemente cuáles con los hechos que se consideren probados, y resulta manifiestamente la contradicción entre ellos.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal.

Cuarto.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional. Denuncia falta de motivación en la determinación de la pena y en la fijación de la cuantía de indemnización.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, Elisenda en escrito fechado el 18 de diciembre de 2018 y, el Ministerio Fiscal en escrito de 9 de enero de 2019, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 25 de mayo de 2020 finalizando el día de la fecha.

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en su Rollo de Sala 4972/2017, procedente del Procedimiento Ordinario 2/2015 de los del Juzgado de Instrucción n.º 4 de DIRECCION000, dictó sentencia el 30 de mayo de 2018 en la que condenó a Borja como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1.2 del Código Penal (en su redacción vigente entre el 1 de octubre de 2004 y el 23 de diciembre de 2010, introducido por la reforma de la LO 15/2003), en relación con los artículos 182.1.2 (en redacción del Código Penal según texto en vigor desde 24 de diciembre de 2010 al 30 de junio de 2015, introducido en reforma de LO 5/2010) y 74 del Código Penal (sic), imponiéndole las penas de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de comunicación y acercamiento a menos de 300 metros de Elisenda por tiempo de 5 años, además de condenarle a que indemnizara a Elisenda en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño moral.

Frente a este pronunciamiento condenatorio, que se asienta en los tocamientos inconsentidos y de contenido sexual que el acusado perpetró sobre Elisenda entre los años 2007 y 2013, esto es, cuando su víctima tenía entre 11 y 17 años de edad, el acusado interpone el presente recurso de casación que estructura en cuatro motivos.

Por afectar a la validez de la sentencia impugnada, debe principiarse por el segundo de los motivos del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM, al sustentar el recurrente que la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, apreciando una manifiesta contradicción entre ellos.

Para fundamentar la alegación el recurrente denuncia la dificultad de entender que la sentencia proclame dudas sobre el episodio más grave de los que fueron denunciados, hasta el punto de rechazar la condena inherente a ese comportamiento, y sin embargo el Tribunal otorgue plena credibilidad al resto de los episodios narrados por la denunciante. Proyecta así la reflexión sobre la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que el Tribunal expuso por qué no podía tener por probada la aseveración de la víctima de que el acusado en una ocasión le había introducido sus dedos en la vagina y, sin embargo, otorga a la denunciante plena credibilidad en lo referente al resto de tocamientos que manifestó haber sufrido.

Dentro de los errores de procedimiento que pueden conducir a la nulidad de la sentencia, el artículo 851.1 de la LECRIM recoge aquellos supuestos en los que la sentencia impugnada no exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o cuando resulte manifiesta contradicción entre ellos.

Nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penales contengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de esta, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo, formen un todo congruente ( SSTS 945/2004, de 23 de julio, y 94/2007, de 14 de febrero).

De este modo, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1006/2000, de 5 de junio; 471/2001, de 22 de marzo; 717/2003 de 21 de mayo; 474/2004, de 13 de abril; 1253/2005; de 26 de octubre; 1538/2005, de 28 de diciembre; 877/2004, de 22 de octubre; 24/2010, de 1 de febrero o 347/2018, de 11 de julio), ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, o también por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el tribunal declara efectivamente probado ( STS 1610/2001, de 17 de septiembre o 559/2002, de 27 de marzo). En todo caso, es necesario que la falta de claridad sea interna, en el sentido de venir ubicada en el hecho probado, sin que pueda extraerse de su relación con otros apartados de la sentencia, por lo que no cabe su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental plasmada en la fundamentación jurídica de la sentencia, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho o la debilidad racional de la valoración probatoria . Y hemos indicado también que la incomprensión del relato fáctico debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia, hasta impedir evaluar la correcta subsunción de los hechos enjuiciados.

En términos parecidos, el paralelo análisis del vicio in procedendo de plasmar elementos fácticos contradictorios lleva a que la jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008 de 26 de febrero) sostenga que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo). La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015 de 20 mayo; 231/2016 de 17 marzo o 267/2017 de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica. De este modo, la STS 1250/2005, de 28 de octubre, recogía "Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el iudicium, lo que se debe significar diciendo que la contradicción solo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

La aplicación de la mencionada doctrina al caso de autos muestra la necesaria desestimación del recurso. El relato histórico de la sentencia de instancia es lúcido e inteligible al detallar los comportamientos del acusado que se declaran probados, describiendo los mismos de forma secuencial y con expresión de una cronología y participación que plasma la compatibilidad material de todos ellos, siendo el juicio valorativo de la prueba (expresado lógicamente en la parte motivacional de la resolución y no en los hechos probados), lo que el recurso cuestiona y que debe ser objeto de análisis con ocasión de la resolución del motivo que se resuelve a continuación.

El motivo se desestima.

1. El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Se proyecta en este motivo la alegación ya referenciada del recurrente, esto es, que no puede entenderse que la sentencia de instancia dude sobre la realidad del episodio más grave de los que fueron narrados por la denunciante, hasta el punto de rechazar la condena inherente a ese comportamiento, y sin embargo otorgue plena credibilidad al resto de los episodios que relató. Aduce también que la prueba de cargo, consistente en el testimonio único de la víctima, es insuficiente para hacer decaer su derecho a la presunción de inocencia. Entiende que el relato de la denunciante no reúne las exigencias que para su aceptación racional ha establecido la Jurisprudencia, careciendo su exposición de credibilidad.

La tacha de su verosimilitud se construye a partir de un conjunto de argumentos, como son: que la denunciante introdujo hechos nuevos en el plenario, concretamente sostuvo que el acusado le enseñaba a conducir y le hacía sentarse encima de su regazo; o que es difícilmente creíble que, tras los abusos, Elisenda continuara yendo a las clases de equitación que el acusado impartía, o que le llamara para pedirle dinero, le enviara fotos o acudiera al futbol con él. Destaca que la denunciante interpuso la denuncia muchos años después de que supuestamente acaecieran los abusos, y que la testigo Casilda declaró en el plenario que la denunciante, tras interponer la denuncia, le había dicho que el acusado " iba a pagar ahora todo lo que le había hecho a su tía". Sostiene, por ello, que los testimonios de referencia restan credibilidad a la testigo de cargo, añadiendo como objeción de su credibilidad que ni se propuso como testigo para el juicio oral a un vecino de la denunciante al que supuestamente había narrado los hechos, ni se ha practicado ningún informe por un perito especializado sobre credibilidad de la víctima, entendiendo además sorprendente la actitud de poca colaboración que mostró la mujer ante el Servicio Comunitario de Salud Mental, como muestra una anotación del informe en el que se deja constancia de que la denunciante " no acudía por que no le caía bien la psicóloga".

2. Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero, entre muchas otras), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

   En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la Sala ha destacado que las víctimas tienen aptitud para declarar en calidad de testigos en el proceso penal, y que lo harán del mismo modo en que colabora con la Administración de Justicia cualquier persona ajena a la actuación delictiva que tenga un conocimiento directo de determinadas circunstancias que puedan resultar de interés para el enjuiciamiento de unos hechos sometidos a proceso, difiriendo con ello de lo que ocurre en el proceso civil, en el que ninguno de los afectados por los hechos enjuiciados puede actuar en calidad de testigo, sino que debe hacerlo en su condición de parte y, en cuanto tal, sometido a la que se denomina prueba de confesión. El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere así la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre, así como SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.

   Lógicamente, como se ha expresado anteriormente y por las funciones propias que corresponden a cada órgano jurisdiccional, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez. Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con los partes; de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración; la persistencia en el contenido del relato; o la concurrencia de corroboraciones al testimonio; son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa. La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el tribunal de instancia forma su convencimiento, no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición; por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas; por la fuerza de sus expresiones esenciales; por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba; o por cualesquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial. Por ello, decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

   Respecto de estos criterios de valoración racional del testimonio, además de evaluarse si el testigo viene dotado de una capacidad física y psíquica de percepción que resulte acorde con el relato que transmite, la Sala ha proyectado la conveniencia de apreciar si existen móviles espurios que puedan impulsar sus declaraciones. La racionalidad a la hora de obtener un convencimiento sobre lo que una persona afirma de otra, está condiciona por cuales sean las previas relaciones entre ambos, esto es, si el relato del testigo puede enraizar, y estar enturbiada su sinceridad, por razones de odio, de resentimiento, de venganza o de enemistad, creando por ello un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. Como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2015, "...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado".

   Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2004, debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido ( sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997), entre los que no puede eludirse, en la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y por su propia consideración de ser prueba directa de los hechos, que exista una esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

   Por último, y en lo que atañe al criterio evaluativo de la persistencia en la incriminación, siguiendo lo que ya expresábamos en nuestra sentencia 625/2010 de 6 de julio, precisa de la confluencia de una serie de premisas en las que descansa la racionalidad de la aceptación del testimonio. Puesto que los acontecimientos fácticos son inmutables una vez acaecidos, el relato que se preste para narrarlos debería estar normalmente carente de modificaciones esenciales entre las sucesivas declaraciones prestadas por una misma persona, esto es, debe apreciarse una coincidencia sustancial de las diversas declaraciones ( sentencia de 18 de junio de 1998). Es lógico también que la descripción se acompañe de una cierta concreción, en el sentido de prestarse el testimonio sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y debe ser coherente, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

3. La resolución impugnada extrae su convencimiento a partir de un análisis del testimonio de la denunciante que se sujeta de manera racional y rigurosa a los parámetros que se han expuesto.

   No aprecia la resolución impugnada que exista una motivación espuria en la atribución al acusado de los hechos denunciados, pues aun cuando Camino (amiga de la denunciante) y Casilda (prima) proclamaron en el juicio oral que Elisenda había interpuesto la denuncia después de que el acusado se hubiera separado matrimonialmente de su tía y que, tras interponer la denuncia, les expresó que su intención era hacerle pagar por todo lo que el condenado había sacado a su tía, no entiende el Tribunal que estas circunstancias condujeran a una falsa atribución de los hechos que se enjuician.

   De un lado, porque la existencia de un interés vindicativo no es el incontestable reflejo de un falso relato, sino que la demora en la denuncia y el rencor que presida su interposición, pueden también responder a un larvado y oculto rechazo de la experiencia vivida y a que, tras la separación de la tía, desaparecieran los vínculos de solidaridad familiar que impulsaban a la denunciante a no perjudicar al acusado, además de que el momento de iniciar el proceso vino a coincidir con la mayoría de edad recientemente adquirida por la denunciante. En este sentido, el Tribunal de instancia valora que: " aunque se han hecho referencias a la motivación de la misma en la denuncia formulada cuando ya se había separado su tía del acusado y a la intención de causarle un perjuicio económico, en referencia a las manifestaciones hechas por las testigos sobre la denuncia, entendemos que ha quedado claro y no es extraña esta situación, que la menor formule la denuncia cuando ya ha alcanzado la mayoría de edad y cuando tiene una mayor confianza en ella misma, pues ya refería a sus amigas como justificación de no denunciar los hechos, que nadie la iba a creer, a lo cual añadía el temor de ser un familiar, que al parecer había ayudado económicamente a su madre en ocasiones, es un comportamiento de la testigo que puede entenderse movido por el temor de no ser creída como ya hemos referido".

   En segundo término, dado que las circunstancias que convergían con la denuncia de los hechos tanto pueden ser expresión de un ánimo espurio, como explicar por qué la denunciante se vio impulsada a denunciar tardíamente unos hechos verdaderos que hasta entonces había silenciado, concurre un segundo elemento que objetivamente desajusta el equilibrio entre ambas posibilidades y que confirma la correcta exclusión del ánimo fraudulento que proclama la sentencia de instancia. No solo no se expresa ni se acredita que la separación matrimonial del acusado supusiera una decepción o un perjuicio para la tía de la denunciante que impulsara a su sobrina a solidarizarse con ella, sino que las testigos antes referenciadas (cuya sinceridad no se cuestiona, a la vista del rigor que mostraron al ofrecer datos plenamente favorables a las tesis defensivas), también expresaron que la denunciante les describió diversos episodios de tocamientos inmediatamente después de que acaecieran, esto es, años antes de que aconteciera la separación y la denuncia, lo que se muestra inexplicable si los tocamiento nunca hubieran existido como sostiene el acusado.

4. Denuncia el recurso que el Tribunal de instancia ha rechazado la versión de la denunciante cuando describió que el acusado le había introducido los dedos en la vagina en una ocasión (lo que le llevó a desdeñar la condena por una agresión sexual con penetración), pero que sin embargo otorga plena credibilidad al resto de sucesos que detalla en su relato. La consideración del recurso es que, si el Tribunal ha privado de credibilidad a parte del relato de la testigo, no puede objetivamente otorgarse verosimilitud a ninguna de sus afirmaciones, lo que justificaría el pronunciamiento absolutorio que postula.

   La alegación elude los trascendentes matices que justifican el posicionamiento del Tribunal. No duda el Tribunal de instancia de la sinceridad de la experiencia descrita por Elisenda, ni de las sensaciones que obtuvo cuando padeció los abusos, pero lo que el Tribunal debía escudriñar a partir de la prueba practicada, no solo era la realidad de los tocamientos sino su alcance y, con ello, si las sensaciones que la perjudicada desveló, derivaron de palpaciones, tocamientos o fricciones en su zona vulvar o si, por el contrario, respondieron realmente a una penetración vaginal con los dedos, lo que exigiría de una corroboración o, cuando menos, de una férrea solidez en el testimonio, al tratarse de un elemento fáctico que presta sustento a la importante exasperación de pena prevista para esa concreta tipología de abusos. En tal consideración, pese a la certeza y credibilidad que el Tribunal otorga en todo momento a la testigo, concluye que no existe una acreditación bastante de que el recuerdo de la niña se corresponda con una efectiva penetración vaginal y que no respondiera a los meros tocamientos que declara probados. Expresamente la sentencia detalla que la denunciante describió un episodio acaecido en el curso una fiesta familiar, concretamente que montaba en el mismo caballo con el acusado y que, cuando se encontraban fuera del campo visual de la familia, el recurrente inició de nuevo los tocamientos y metió su mano por debajo de la ropa interior, habiendo sostenido que en aquella ocasión el acusado llegó a introducirle el dedo en la vagina, lo que motivó su súbita reacción de tirar de las riendas del caballo y provocar la caída de ambos al suelo. Ante este relato, el órgano de enjuiciamiento se cuestiona si los hechos llegan a ser subsumibles en el abuso sexual con penetración del artículo 180 del Código Penal, y concluye: " No obstante en relación con este hecho hay que matizar varios aspectos, ya que tal y como describe la menor la posición en la que ambos se encontraban en el caballo, los dos ocupando la misma silla de montar e indicando la víctima que esto hacía que ella tuviera una posición en el caballo muy adelantada y prácticamente apretada y comprimida contra la parte delantera de la montura, situándose el acusado a su espalda, es esa posición desde la que éste debe introducir su mano por las ropas de la menor, lo cual en principio no parece difícil respecto al hecho de llegar a tocar físicamente los genitales de la menor, pero resultando ciertamente más complicado por esa misma posición y estando sentada en la silla de montar, que pudiera introducir físicamente el dedo en la vagina de la misma, difícil posición y difícil maniobra que nos hace dudar de la realidad de esta acción en concreto".

5. A partir de estas consideraciones, y más allá de que no se aporte un informe pericial de credibilidad de la denunciante que nunca se reclamó por la defensa, o que la testifical no se refuerce con otras personas cuya comparecencia nadie reclamó, el Tribunal de instancia ha otorgado plena credibilidad al testimonio de cargo considerando, y así se expresa, que la narración de hechos sustentada por Elisenda en sede de instrucción y de juicio oral fue persistente, lo que no se desvanece porque el propio dinamismo del interrogatorio le llevara a detallar en el plenario algunos hechos acaecidos en esos años que no habían brotado en relatos anteriores seguramente por no ser lo suficientemente elocuentes de presentar una significación penal, como aquellos que hacen referencia a que el acusado, en algunas ocasiones que le enseñaba a conducir, sentó a la menor en su regazo. En todo caso, la constada persistencia en la incriminación resultó debidamente testada en su solidez, lo que realizó el Tribunal a partir de los testimonios de otras personas que corroboraron que la denunciante les desveló los abusos inmediatamente después de haberlos sufrido y muchos años antes de que se denunciaran.

   El motivo se desestima.

Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entenderse infringido el artículo 21.6 del Código Penal.

El recurrente aduce que los hechos ocurrieron entre los años 2007 y 2013 no presentándose denuncia hasta noviembre de 2014, y sostiene que los hechos únicamente precisaban una instrucción sencilla, pese a lo cual se emplearon 4 años para alcanzar un enjuiciamiento definitivo. Con todo ello, reclama la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

El artículo 21.6 del CP recoge como circunstancia atenuante, " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Conforme con tal literalidad, el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas .

A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre).

En todo caso, y entrando ya en el supuesto que analizamos, por más que los hechos acaecieran entre los años 2007 y 2008, y que como consecuencia de ellos se condenara al recurrente en mayo de 2018, debe observarse que es el momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia. Decíamos en nuestra sentencia 867/2015, de 10 de diciembre, que "Es la imputación y no el inicio de la causa judicial la que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas (dado que el fundamento de la atenuante enlaza con la doctrina de la pena natural: compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, perjuicios que solo aparecerán con la imputación). Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante). El momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982, 4) o STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 1054/2009 de 30 de septiembre)".

Desde este modo de computar el tiempo transcurrido para llevar a término el proceso, debe desestimarse la pretensión del recurrente. De un lado, y puesto que la denuncia se interpuso en noviembre de 2014, se constata que el procedimiento completo empleó un tiempo de tres años y seis meses hasta su terminación. De otro lado, pese a que el recurso no indica que haya existido periodos de paralización en la tramitación de la causa, ni identifica siquiera que se hayan observado retrasos que pudieran derivarse de la supuesta demora en someter el proceso a las reglas rectoras del Procedimiento Ordinario, a falta también de aportarse documentación que pueda ilustrar la inconcreta queja de dilación que se formula, no se observa que el tiempo empleado en la tramitación completa del procedimiento resulte desajustado con la naturaleza del mismo y la experiencia forense, evaluando para ello la duración de la instrucción; la más alargada fase intermedia que comporta el procedimiento ordinario; la necesidad de demorar la celebración del juicio a un momento en el que el Tribunal estuviera libre de señalamientos; las actuaciones instrumentales orientadas a preparar con suficiente antelación el juicio; su celebración; y el pronunciamiento de la resolución que ahora se impugna.

La cuestión se muestra en cualquier caso irrelevante, considerando, como se verá en el siguiente fundamento de esta sentencia, que la pena ha sido impuesta en la mínima extensión legalmente prevista.

El motivo se desestima.

El último motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Denuncia el recurso que la sentencia de instancia, ni determina las razones que llevaron al Tribunal a imponer la pena de prisión (de 1 a 3 años) y no la pena de multa que alternativamente ofrece el artículo 181.1 del Código Penal, ni ofrece tampoco una explicación de por qué, habiendo de aplicarse la pena en su mitad superior en virtud de la continuidad delictiva, se exacerbó la pena más allá de los 2 años. El motivo también entiende quebrantado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva en lo que hace referencia a la cuantía de la indemnización, por la nula expresión de las razones que llevaron al Tribunal a fijar el importe a cuyo pago ha sido condenado.

1. La relevancia jurídica de la motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia de esta Sala, que es pacífica en destacar que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión, de modo que lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer.

   La sentencia de instancia, con relación a la pena que impone, se limita a expresar que se condena a Borja como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1.2.º del Código Penal (en su redacción vigente entre el 1 de octubre de 2004 y el 23 de diciembre de 2010, introducido por la reforma de la LO 15/2003), en relación con los artículos 182.1.2 (en redacción del Código Penal según texto en vigor desde 24 de diciembre de 2010 al 30 de junio de 2015, introducido en reforma de LO 5/2010) y 74 del Código Penal (sic), y añade en su fundamento sexto que: " En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta los artículos aplicables y el hecho de ser un delito continuado con el efecto penológico que ello implica, al amparo de lo dispuesto en art. 74 del CP , la pena correspondiente en el caso presente será la de 2 años y 6 meses de prisión. Con aplicación de lo dispuesto en art. 57 del CP , se le impondrá también la prohibición de acercamiento a menos de 300 metros de Elisenda, a su domicilio, lugar de trabajo, estudios o residencia o cualquier lugar frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 5 años ".

2. Como destaca el recurrente, la sentencia no especifica qué razones se han tenido en cuenta para optar por la pena de prisión y no por la de multa, pero ante tal ausencia de motivación (como expresábamos en nuestra STS 172/2018, de 11 de abril), son factibles diversas soluciones:

   1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera sentencia quedó sin razonar.

   2. Subsanar el defecto en el supuesto de que la sentencia de instancia facilite a este Tribunal los elementos necesarios para motivar, en este caso, la elección de la pena de prisión o

   3. Optar entre las penas alternativas por la que resulte más favorable al reo.

   La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, se enfrenta al límite dispuesto en el artículo 240.2 de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 19/2003 de 23 diciembre, que preceptúa que " en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afecta de a ese Tribunal".

   La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al Tribunal casacional hacer las valoraciones necesarias para ello, en aras a las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar retrasos en la tramitación, más aún cuando el recurrente ya ha denunciado en este procedimiento una dilación que tacha de indebida y excesiva.

   La tercera procederá, únicamente y de forma excepcional, cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan a este Tribunal realizar aquella elección.

   Por tanto, en el ámbito de este proceso casacional y examinando si en función de las circunstancias del caso procede mantener la pena de prisión o se justifica acudir a la alternativa de multa, esta Sala constata que las razones de la elección se pueden extraer con naturalidad de la antijuridicidad de la conducta, que el Tribunal de instancia perfila a partir de la edad de la víctima y del contenido específico de los hechos delictivos que se sancionan, pues dentro del amplio espectro de comportamientos que pueden afectar a la libertad sexual de un individuo, los enjuiciados impactaron a la indemnidad sexual de un menor, y consistieron en los más íntimos tocamientos, además de englobar un suceso de especial aspereza en el que el acusado se masturbó en su presencia y llegó a eyacular sobre su espalda.

3. En cuanto a la extensión de la pena privativa de libertad, más allá del incorrecto manejo de la sucesión temporal de normas penales que refleja la sentencia de instancia, el pronunciamiento recoge todos los elementos precisos para concluir que la pena se impuso en la menor extensión legalmente aplicable.

   Conforme con el relato de los hechos probados, son varios los actos delictivos que la sentencia sanciona. En primero de ellos tuvo lugar en verano de 2008, cuando la denunciante tenía la edad de 12 años (cumplió los 13 años el día 3 de marzo del año siguiente). Consecuentemente, en atención al artículo 181 del Código Penal entonces vigente (en redacción dada por LO 11/1999, en vigor hasta el 23 de diciembre de 2010), los hechos se enfrentaban a una pena tipo de 1 a 3 años de prisión, que por tener la víctima menos de 13 años se concretaban en su mitad superior (de 2 a 3 años). Tras la reforma operada por LO 5/2010, los hechos serían subsumibles en el artículo 183 del Código Penal, enfrentándose a la pena única de prisión por tiempo de 2 a 6 años; manteniéndose dicha pena para los abusos sexuales de menores de 16 años a partir de la LO 1/2015, de entrada en vigor el 1 de julio de ese mismo año. De este modo, la previsión punitiva más favorable al penado por estos hechos resulta ser la que estaba vigente al tiempo de su comisión.

   El resto de los hechos delictivos contemplados en la sentencia de instancia han mantenido en la sucesión de reformas del Código Penal una previsión de pena privativa de libertad de 1 a 3 años, dado que todos estos hechos acaecieron cuando la menor ya había cumplido los 13 años de edad y considerando que la actual previsión de sancionar con pena privativa de libertad de 2 a 6 años los abusos sexuales sobre menores de 16 años ( art. 183 Código Penal en su redacción dada por LO 1/2015), entró en vigor el 1 de julio de 2015, esto es, con posterioridad a la perpetración de los hechos y con un contenido agravatorio respecto de la previsión vigente a la fecha de los hechos.

   De este modo, expresando el artículo 74 del Código Penal que el delito continuado debe ser sancionado en la mitad superior de la pena correspondiente al delito más grave, y que el delito más grave ha de ser contemplado desde la normativa penal más favorable para el reo, es evidente que la pena correspondiente al conjunto del comportamiento delictivo del recurrente será: la prevista para el abuso sexual sobre menor de 13 años, en la redacción dada al artículo 181 del Código Penal por LO 11/1999, esto es, de 2 a 3 años de prisión (mitad superior de la pena básica de 1 a 3 años de prisión), y exacerbada nuevamente a su mitad superior por efecto de la continuidad delictiva, esto es, a los 2 años y 6 meses que la sentencia de instancia establece. Mínimo legal que dispensa de exteriorización de otras razones de individualización punitiva.

4. Denuncia también el recurso que el Tribunal no haya expresado los motivos que llevaron a establecer el montante específico de la reparación indemnizatoria.

   El Tribunal Constitucional ( SSTC 78/86, de 13 de junio y 12 de febrero de 1997), así como pacífica jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1474/05, de 29 de noviembre o 416/07, de 23 de mayo), ponen de relieve que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120 CE), se hace extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan las sentencias, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan cuando sea posible. En todo caso, esta misma jurisprudencia destaca que la obligación de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, puesto que no es preciso que los daños morales tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima.

   De conformidad con ello, el Tribunal exterioriza las razones que le llevan a cuantificar en este caso el importe indemnizatorias en 10.000 euros, contemplando no solo la joven edad de la víctima y el periodo de formación adolescente sobre el que impactaron los abusos, sino haciendo referencia expresa a que la prueba pericial ha evidenciado un trastorno fisiológico en la perjudicada que ha venido desarrollándose a lo largo de los años, existiendo episodios documentados de ingresos sanitarios relacionados con diferentes trastornos adaptativos y físicos que son reactivos a este proceso (FJ 5.º). Recoge así el Tribunal la significación propia de los daños morales que justifican el importe económico de la reparación que se fija.

   El motivo se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.