STS 201/2020, 20 de Mayo de 2020

El Juzgado de Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Denia instruyó procedimiento sumario ordinario núm. 211/2017, por presunto delito de maltrato habitual físico y psicológico y tentativa de homicidio a D. Amador acordándose continuar la tramitación por los trámites del procedimiento sumario ordinario, se remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primera, con el núm. 44/2018. Se dictó Sentencia en fecha 15 de abril de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El procesado Amador, mayor de edad, con NIE NUM000, natural de Reino Unido y sin antecedentes penales, estaba casado con Rita desde el año 2004 y ambos convivían en el Reino Unido junto con el hijo que Rita tenía de una relación anterior, Hilario, quien cuenta en la actualidad con 21 años de edad.

Los tres acudían a España de vacaciones cada verano, aunque en octubre de 2016 vinieron a la localidad de Denia con el objetivo de establecerse definitivamente.

El 25 de octubre de 2016 el acusado, Rita y Hilario se encontraban en Inglaterra de camino a España, en el interior de una furgoneta con la que estaban realizando el viaje, cuando ésta se averió, Hilario manifestó que deberían haber comprado una furgoneta nueva y el acusado, ante esta afirmación, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un puñetazo, sin que conste que Hilario sufriese lesiones dado que no acudió a ningún centro médico.

En fecha no determinada de finales del mes de marzo de 2017, encontrándose en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM001 de Denia, el acusado, tuvo una discusión con Rita, no constando suficientemente acreditado que le agrediera en la cabeza tirándole una cama. Al oír la discusión, Hilario acudió a la habitación donde estaban su madre y el acusado, el cual comenzó a insultarles y, con ánimo de amedrentar a Rita y a Hilario, les dijo que no estaba contento con el matrimonio, que iba a acabar muy mal y que los iba a matar a los dos. Desde ese día, y debido al miedo que tanto Rita como Hilario tenían al acusado, ambos dormían juntos en la misma habitación colocando cajas pesadas para bloquear la puerta y guardando un palo de metal bajo la almohada.

La mañana del día 16 de abril de 2017 Hilario se encontraba durmiendo en su habitación del domicilio de la CALLE000 nº NUM001 y su madre Rita ya se había levantado y estaba en el baño lavándose los dientes. El acusado entró en la habitación de Hilario portando un martillo y, con ánimo de acabar con su vida y, aprovechando que éste estaba durmiendo y por tanto tenía completamente anuladas sus posibilidades de defensa, le propinó varios golpes con el martillo en la cabeza. Al oír ruidos, Rita corrió a la habitación de su hijo y, al ver lo que sucedía, se abalanzó sobre el acusado y consiguió sacarlo de la habitación. El acusado, con ánimo de acabar con la vida de su mujer, la agarró del pelo e intentó golpearla con el martillo en la cabeza en varias ocasiones, le mordió en el brazo y le propinó varios puñetazos en el estómago, sin cesar en su empeño de golpearle la cabeza con el martillo, aunque no lo consiguió debido a la resistencia de Rita, quien sí recibió golpes en el brazo. En un momento dado Hilario salió de la habitación y, al verlo, el acusado se dirigió hacía él con intención de volver a golpearle con el martillo, siendo evitado por Rita quien se abalanzó sobre el acusado, el cual intentó nuevamente golpearla con la herramienta y la agarró fuertemente del cuello con la intención de asfixiarla. Finalmente Rita y Hilario consiguieron salir del apartamento y pedir ayuda a los vecinos, quienes avisaron a la policía.

No consta suficientemente acreditado que el acusado se dirigiera a su mujer y, con ánimo de amedrentarla, le dijera: "yo volveré y acabaré con ambos". Tampoco consta acreditado que desde aproximadamente unos 10 años, el acusado profiríera a su mujer Rita y al hijo de ésta, Hilario, continuas humillaciones e insultos, con ánimo de menoscabar la integridad moral de ambos, ni que les dijera parásitos, basura y mierdas.

SEGUNDO.-Como consecuencia de estos hechos Hilario, quien en el momento de los hechos tenía 20 años, ha sufrido lesiones consistentes en fractura témporo-mandibular derecha con hundimiento, fractura témporo-parietal derecha, fractura compleja de peñasco derecho de predominio transversal con ocupación parcial del oído medio y celdillas mastoideas, hematoma subdural o epidural leve con desplazamiento de la línea media, herida contusa en zona paraciliar derecha, herida contusa fronto-parietal derecha, herido contusa preauricular derecha, herida contusa retroauricular derecha, hematoma periorbitario derecho que limitaba apertura ocular, hematoma extracraneal temporal derecho con burbujas de aire y hemotímpano derecho. Estas lesiones han requerido para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura de heridas, 2 días de estancia en la UCI, controles múltiples, curas periódicas de las heridas, reposo relativo y analgesia. Las lesiones han tardado en sanar 152 días, de los cuales 45 han sido impeditivos para el desarrollo de sus actividades habituales, habiendo estado hospitalizado durante días. La curación ha sido con secuelas consistentes en hipoacusia derecha leve (valorada en 2 puntos), dolor mandibular derecho (valorada en 1 punto), perjuicio estético moderado (valorado en 10 puntos) derivado de una cicatriz en la cola de la ceja derecha de unos 5 cm, dos cicatrices lineales curvas de 4 y 6 cm en el frontal derecho, cicatriz ligeramente hipopigmentada de 2 cm en la parte posterior del pabellón auricular derecho y cicatriz lineal normopigmentada de unos 4 cm en la región anterior de la oreja derecha. Además Hilario presenta un cuadro clínico compatible con un trastorno de estrés postraumático,

Rita, quien en el momento de los hechos tenía 49 años, ha sufrido lesiones consistentes en equimosis en la región temporal izquierda, eritemas (impresión digital) en la región submandibular y en el cuello, dolor a la palpación en parrilla costal derecha y en el hipogastrio, hematoma en la mano izquierda, excoriaciones en codos y signos de mordedura en codo izquierdo, dolor en región paravertebral izquierda dorso - lumbar, dos arañazos en el área costar anterior derecha, lesiones por mordedura en antebrazo derecho, hematoma en codo derecho y en rodilla izquierda . Estas lesiones han requerido para su sanidad una primera asistencia facultativa y 30 días de los cuales 15 han sido impeditivos para el desarrollo de su actividad habitual, quedando como secuelas dolor en la mano izquierda, valorado en un punto. Además Rita presenta un cuadro clínico compatible con un trastorno de estrés postraumático

El procesado, Amador se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de abril de 2017.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallamos: Condenamos al procesado Amador, como autor de un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169.2 del CP, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art 23 del CP , como agravante, a la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por aplicación del art. 57 del CP se prohíbe al condenado que se aproxime a Rita a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar que sea frecuentado por ella y la prohibición de establecer con la misma por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de 6 años.

Condenamos al procesado Amador, como autor de. un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169.2 del CP , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art 23 del CP , como agravante, a la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por aplicación del art. 57.del CP se prohíbe al condenado que se aproxime a Hilario a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar que sea frecuentado por él y la prohibición de establecer con el mismo por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de 6 años.

Condenamos al procesado Amador, como autor de un delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia doméstica, previsto y penado en el art. 153, 2 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 3 años

Por aplicación del artículo 57.2 en relación con el artículo 48 del Código Penal, prohibición al procesado de aproximación a Hilario a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar que sea frecuentado por él y la prohibición de establecer con el mismo por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de 6 AÑOS

Condenamos al procesado Amador, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 y 139.1 0 del CP, en relación con los arts. 15.1 , 16.1 y 62 del CP , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco prevista en el at. 23 del CP, como agravante, t a la pena de catorce años y once meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por aplicación del artículo 57.2 en relación con el artículo 48 del Código Penal, prohibición al procesado de aproximación a Hilario a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar que sea frecuentado por él y la prohibición de establecer con el mismo por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de 24 años.

Asimismo, conforme al artículo 140 bis procederá imponer la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años.

Condenamos al procesado Amador, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 del CP, en relación con los arts. 15.1, 16.1 y 62 del CP , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco prevista en el at. 23 del CP, como agravante a la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Por aplicación del artículo 57.2 del CP en relación con el artículo 48 del Código Penal, prohibición al procesado de aproximación a Rita a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar que sea frecuentado por ella y la prohibición de establecer con la misma por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de 19 años.

Asimismo, conforme al artículo 140 bis procederá imponer la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años.

Pago de cinco octavas partes de las costas procesales

Absolvemos al procesado Amador de los delitos de malos tratos habituales, físicos y psicológicos, previsto y penado en el artículo 173.2 párrafo 1 0 y 2 0 del Código Penal, de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal y de un delito de amenazas del artículo 169.20 del Código Penal que se le imputaba en la presente causa.

Se declaran de oficio las tres octavas partes de las costas procesales.

El procesado Amador indemnizará a Rita en la suma de 1.800

euros (mil ochocientos euros) por las lesiones causadas y en la cantidad de

1.800 euros (mil ochocientos euros) por las secuelas, así como en la cantidad de 5.000 euros (cinco mil euros) en concepto de indemnización por daño moral. Dichas cantidades generaran el interés del art. 576 de la LEC

El procesado Amador indemnizará Hilario en la suma de 8.100 euros (ocho mil cien euros) por las lesiones causadas y en la cantidad de

17.300 euros (diecisiete mil trescientos euros) por las secuelas, así como en la cantidad de 5.000 euros (cinco mil euros) en concepto de indemnización por daño moral. Dichas cantidades generaran el interés del art. 576 de la LEC.

Provéase sobre la solvencia del procesado condenado.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privados de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes con información de los recursos que caben contra la misma.

Tradúzcase la presente sentencia al idioma del procesado conforme establece el art. 123, d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del apelante D. Amador siendo impugnado por Rita representada por la Procuradora de los Tribunales Da Carla María Rubio Alfonso y defendida por la Letrado Da Celia Rosello Fornes, y Hilario representado por la Procuradora Da Silvia Tello García defendida por el Letrado D. Carlos Coll Miralles; dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 17 de septiembre de 2019, en el Rollo de Apelación núm. 141/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Da Matilde Solsona Solaz en nombre y representación de D. Amador contra la Sentencia NO 248/2019, de fecha 15/4/2019 , dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en su procedimiento sumario 44/2018, dimanante del procedimiento sumario seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 1 de Alicante con el número 211/17.

Segundo: Confirmar la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó el recurso de casación por la representación procesal de D. Amador , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de D. Amador , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado e infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en consonancia con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal y subsidiariamente por inaplicación del artículo 147 del Código Penal.

Tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 139 del Código Penal en relación con el artículo 16 del Código Penal y subsidiariamente por inaplicación del artículo 138 del Código Penal y 148 del Código Penal.

Cuarto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 20.1 del Código Penal, y subsidiariamente el artículo 21.1 y 7 del Código Penal.

Quinto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal.

La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 5 de marzo de 2020 se señala el presente recurso para fallo para el día 2 de abril del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente impugnación el recurso de casación es condenatoria del recurrente por un delito asesinato en grado de tentativa, otro de homicidio en grado de tentativa otro de maltrato de obra en el ámbito de la violencia doméstica y dos delitos de amenazas cometidos sobre la mujer y el hijo del recurrente. En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado, residente en España, en octubre de 2016 propinó un puñetazo a su mujer. En marzo del 2017, con ocasión de una discusión entre la pareja, el hijo acudió al dormitorio donde discutían sus padres, y el acusado comenzó a insultarles y les manifestó que iba a matar a los dos, lo que supuso que ambos, madre e hijo, "debido al miedo", durmieran juntos en otra habitación y colocaran en la puerta cajas pesadas para bloquearla. En abril de 2017 el acusado entró en la habitación portando martillo y, con ánimo de acabar con la vida de su hijo, aprovechando que estaba durmiendo, "le propinó varios golpes con el martillo en la cabeza". Continua el relato fáctico afirmando que la mujer, al oír los gritos y ver lo que sucedía, abalanzó sobre el acusado y consiguió sacarlo de la habitación. El acusado, con ánimo de acabar con la vida de su mujer, "la agarró del pelo e intentó golpearla con el martillo en la cabeza en varias ocasiones, le mordió en el brazo que y le propinó varios puñetazos". Sigue narrando varios episodios en los cuales el acusado volvió intentar golpear con el martillo a su hijo.

La sentencia, condenatoria por los delitos anteriormente señalados fue objeto de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad autónoma de Valencia que confirmó la sentencia.

Con carácter previo a la resolución del motivo hemos de recordar que la casación es un remedio procesal dirigido a unificar la interpretación de la ley proporcionando al sistema jurídico la necesaria observancia de los principios fundamentales ligados a la igualdad de los ciudadanos ante la ley y a la seguridad jurídica. Se pretende que un tribunal, el de casación, unifique la interpretación de la ley asegurando la vigencia de los anteriores principios y proporcionando a la ciudadanía la necesaria seguridad de la interpretación de la norma y el principio de igualdad, principios que constituyen valores supremos del ordenamiento jurídico y aparecen consagrados en el título preliminar de la constitución. El sistema penal, al dotarse de la segunda instancia, satisface el derecho de la revisión de los pronunciamientos condenatorios, conforme es exigido por los tratados internacionales de los que España forma parte, a partir de una primera instancia de enjuiciamiento, y una revisión del pronunciamiento dictado a través del recurso de apelación. El recurso de casación cumple una finalidad de unificación de interpretación de la norma, como una policía jurídica, y al tiempo satisface también las demandas de pretensión de revisión articulada sobre la vigencia del derecho fundamental, pero desde una visión principalmente referida a la consolidación de la interpretación de la norma y, en menor medida, a la satisfacción del derecho concreto a la revisión del pronunciamiento de condena. De lo expuesto resulta del ámbito de la revisión que puede efectuarse desde esta sala de casación se contrae a la sentencia que es objeto del recurso, esto es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, y es por ello que no pueden ser objeto de debate cuestiones que no hayan sido planteadas con anterioridad al tribunal encargado de la revisión en segunda instancia. Por otra parte, el ámbito de lo revisable no es lo sujeto a la percepción inmediata de la prueba o, incluso, a la valoración que pueda realizarse de la prueba, sino que el ámbito de actuación de la casación es el análisis de la estructura racional de la valoración de la prueba expresado en la motivación de la sentencia.

Desde la perspectiva expuesta analizamos la impugnación formalizada.

En el primer motivo el recurrente plantea la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución Española alegando la insuficiencia de la actividad probatoria para enervar el derecho fundamental que invoca. No obstante lo anterior, en el desarrollo del motivo cuestiona la condena por el delito de amenazas y la existencia en el hecho declarado probado del preciso ánimo de matar que permite la calificación de los hechos en el delito de asesinato y en el de homicidio.

Desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia constatamos la existencia de una profusa actividad probatoria que resulta de las declaraciones de las víctimas de las agresiones, la declaración de los vecinos y la de los policías que acudieron en auxilio de las víctimas, elementos que integran una prueba personal directa sobre los hechos y que aparece corroborado, y afirmado en su esencia, por la prueba pericial que acredita la realidad de las sesiones, su etiología, y la gravedad de las mismas. Respecto al ánimo de matar, éste como elemento subjetivo, normalmente no resulta acreditado por una prueba directa, y en el caso la hubo, pues el acusado se había dirigido previamente a las víctimas anunciando su deseo. Además, su acreditación resulta de la propia dinámica de los hechos, ya que el acusado se dirige con un instrumento hábil para causar la muerte y lo dirige contra la cabeza de sus dos víctimas, con intensidad suficiente como para producir el resultado buscado, lo que evidencia la finalidad que perseguía. El ánimo de matar, como hecho fáctico, debe resultar del hecho declarado probado y en éste se pone de manifiesto una realidad que evidencia ese ánimo, pues no cabe interpretar de otra forma la acción de dirigir un martillo y golpear con él en varias ocasiones a la cabeza de sus víctimas, y lo realiza con tal intensidad que ha producido la rotura de los huesos craneales, respecto a su hijo, y la reiteración de la acción frente a su mujer que trataba de impedir la continuación en la agresión del hijo, aunque no llegó a lesionarla en la cabeza, al tiempo que intentó asfixiarla. La sentencia de apelación, que es la que es objeto de este recurso, lo argumenta con claridad: el procesado no se limitó a golpear con el martillo una sola vez, con intensidad en el caso del hijo, hasta el punto de quebrar los huesos del cráneo, sino que lo hizo en numerosas ocasiones. Asimismo, las expresiones que el procesado había dirigido a sus posteriores víctimas, anunciando que iba a acabar mal, y las mataría; igualmente el hecho de cerrar las ventanas, a pesar del calor de la vivienda, para evitar que pidieran auxilio. El instrumento utilizado era adecuado para la consecución del fin propuesto, la zona en que se utilizó, el cráneo, su intensidad, pues lo fracturó con varios golpes. Sobre el ánimo de matar a su mujer, se motiva afirmando que el ataque se produce cuando ésta trata de socorrer a su hijo. En el forcejeo el procesado trata de golpear la cabeza de Rita, le agarra el pelo para que pudiera moverla y golpearla con el martillo, prueba de ello es que le arranca gran cantidad de pelo que quedan pegados a su ropa, pretendiendo dañar un órgano vital como el cerebro; el procesado propinó varios golpes con el martillo, no lo soltó durante la pelea. Igualmente le apretó fuertemente el cuello con la intención de asfixiarla, lo que motivó que Rita tuviera mucha dificultad para respirar y su acción se desarrolla después de haber intentado acabar con la vida de Hilario, cuando no sabía si lo había conseguido.

La motivación para expresar el ánimo de matar es razonable y el recurrente no lo discute, limitando su impugnación a la negativa de su concurrencia.

En cuanto al delito de amenazas se aborda al analizar el error de derecho sobre este tipo penal.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 138 de Código Penal y la inaplicación del 147 del mismo cuerpo legal.

El motivo es mera consecuencia del anterior, la discusión del ánimo de matar, cuyo contenido hemos examinado el anterior fundamento en el que hemos constatado la correcta inferencia realizada por el tribunal sobre la concurrencia de dicho ánimo.

En este motivo denuncia el error de derecho del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando como erróneamente aplicado, el artículo 169.2 del Código Penal. Afirma el recurrente, como fundamento de su impugnación, que se trata de una única acción que se desarrolla en un acto y que da lugar a un único delito, aunque la amenaza se haya vertido sobre la madre y sobre el hijo del acusado. En consecuencia, la condena debió ser por un único delito de amenazas y no por dos delitos de amenazas, como realiza el tribunal de la primera instancia y que no ha sido objeto de apelación, por lo tanto no fue objeto de modificación. Este apartado de la impugnación es apoyado por el Ministerio fiscal, con cita de la Sentencia 86/2014, de 12 de febrero.

Con carácter previo a la resolución del motivo constatamos la conveniencia de una circunstancia de carácter procesal que impide el análisis de la impugnación. La cuestión deducida en el recurso no fue planteada en el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, contra el que se planteó la conformación del hecho desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado, de forma reiterada, el ámbito de la casación tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

En la STS 476/2017, de 20 de junio, la primera que se dictó conociendo un recurso de apelación dictado por un Tribunal Superior de Justicia, ya dijimos, ratificando otra del Pleno de la Sala, STS 260/2017, de 26 de marzo, "La sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, y por ello, no puede ser objeto de ninguna cuestión ajena a la debatida en apelación" ( SSTS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016 de 23 de noviembre).

En la STS 67/2020, de 24 de febrero, afirmamos, en igual sentido, que " [...] la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que " la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo [...]".

En alguna sentencia se han establecido excepciones a esta doctrina penal, demandas de la vigencia y forma de los derechos fundamentales y aquellos otros en los que la impugnación se constituye sobre el contenido fáctico de la sentencia.

En el caso, no procede excepcionar esta doctrina general toda vez que el recurrente pudo haberlo planteado en la apelación, y no lo hizo, y una hipotética estimación del recurso, declarando una una concurrencia según las normas del concurso ideal, no supondría una alteración en la pena de cumplimiento, dada la entidad de las penas impuestas y la previsión del art. 76 del Código Penal.

En el cuarto de los motivos se formaliza por error de derecho y cuestiona la aplicación de la circunstancia de agravación por la alevosía, calificadora del asesinato. El motivo se plantea por error de derecho siendo preciso partir del relato fáctico el cual refiere, en este particular, que el acusado "entró en la habitación de Hilario portando un martillo y, con ánimo de acabar con su vida y, aprovechando que éste estaba durmiendo y por tanto tenía completamente anuladas sus posibilidades de defensa, le propinó varios golpes con el martillo en la cabeza".

Desde el hecho probado es llano afirmar que el recurrente en el desarrollo de los hechos buscó la manera de asegurar el resultado, impidiendo la defensa que la víctima pudiera oponer a su acción, que son los elementos esenciales de la circunstancia agravatoria de alevosía que supone la selección de medios o formas de actuación dirigidas a asegurar el resultado e impedir la defensa que pudiera oponer la víctima. El hecho de encontrarse dormido, por lo tanto sin capacidad de reacción a la acción del agresor, es revelador de ese ánimo tendencial que exige la circunstancia de agravación, circunstancia que por otra parte no es incompatible con situaciones como la que el recurrente invoca para afirmar la no concurrencia de la tipicidad subjetiva de la alevosía, al afirmar que los funcionarios de policía advirtieron que el acusado, cuando lo vieron en la vivienda, se encontraba en una situación extraña que reflejaron con la expresión "como ido". La circunstancia de agravación refiere la selección de medios para asegurar el resultado y es compatible con situaciones anímicas de ofuscación, o de alteración, en el sujeto. Por otra parte, ni lo declarado probado en el hecho ni en la fundamentación de la sentencia, se afirma un estado anímico como el que alega el recurrente.

Formula un cuarto motivo en el que denuncia un error de derecho por la indebida aplicación de la eximente, completa o incompleta, o de análoga significación a las anteriores, derivada de la situación que, alega el recurrente, evidenciaba una disminución de sus capacidades psíquicas.

El motivo es formalizado por error de derecho parte de un absoluto respeto al hecho declarado probado, discutiendo la errónea calificación de los hechos que ha sido declarados probados por el tribunal. La desestimación del motivo es procedente pues el hecho probado no hace referencia alguna a una disminución de las potencias psíquicas del acusado. No hay referencia alguna en el hecho a una situación de disminución de las potencias psíquicas o de una alteración de las facultades derivadas del conocimiento de la norma y de actuar conforme a esa comprensión. En la fundamentación de la sentencia se afirma que no hay dato alguno que corrobore una disminución de las bases psico biológicas de la imputabilidad, considerando el tribunal del enjuiciamiento que esas bases están íntegras. Consecuentemente no haya error de derecho en la sentencia impugnada.

En el último motivo planteado denuncia el error de derecho del artículo 849.1 de la ley procesal penal afirmando la indebida aplicación del artículo 153.2 del Código Penal. En el desarrollo del motivo se aparta de esta vía impugnatoria y lo que cuestiona es la falta de credibilidad del testimonio de su mujer respecto a los hechos declarados probados. El motivo sólo puede ser analizado desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia que hemos analizado en el primer fundamento de esta Sentencia al que nos remitimos para su desestimación.

Consecuentemente el motivo se desestima