STS 296/2020, 7 de Mayo de 2020

Por la representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FESMC-UGT) y de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CCOO-SERVICIOS), se presentó demanda de conflicto colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: "El derecho de todo el personal en plantilla al 31 de diciembre de 2016 a percibir seis cuartos de paga según el nivel profesional y antigüedades que ostentara a esa fecha, así como la parte proporcional de su permanencia en la empresa si fuese inferior a 1 año, tal y como viene establecido en el artículo 23 del XXIII Convenio Colectivo de Banca.

- Se condene a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono a los trabajadores afectados de la diferencia entre el importe abonado en la nómina de abril de 2017 y los seis cuartos de paga que les corresponden en virtud de lo establecido en el artículo 23 del XXIII Convenio Colectivo de Banca".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. En dicho acto se adhieren a la demanda los Sindicatos USO, CGT, ALTA, CIG y SICAM. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 22 de febrero se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT y CCOO, a la que se adhirieron CIGA, CSC-CB, ALTA, USO, CGT y SICAM, por lo que absolvemos al BANCO DE SABADELL, SA de los pedimentos de la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "

UGT y CCOO ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan implantación suficiente en BS. - CIGA ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel autonómico y acredita implantación suficiente en BS. - USO, CGT, ALTA, SICAM y CSC-BS son sindicatos de ámbito estatal, que acreditan implantación en BS.

El conflicto afecta a todos los trabajadores de BS, quien tiene centros de trabajo en todas las CCAA.

BS regula sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo del Sector de Banca, suscrito por AEB, UGT y CCOO y publicado en el BOE de 15-06-2016.

En reunión del Consejo de Administración del 20 de enero de 2016, se aprueban las cuentas anuales individuales del ejercicio 2015 presentadas en la CNMV. En el informe de auditoría de las cuentas anuales individuales del Banco Sabadell, S. A., aparece en el apartado Cuenta de Pérdidas y Ganancias (página 6 del informe, y 349 del documento) el Resultado de la Actividad de Explotación por importe de 775.543 (miles de euros).

Por otra parte, en reunión del Consejo de Administración del 26 de enero de 2017, se aprueban las cuentas anuales individuales del ejercicio 2016 presentadas en la CNMV. En el informe de auditoría de las cuentas anuales individuales del Banco Sabadell, S. A., aparece en el apartado Cuenta de Pérdidas y Ganancias (página 7 del informe, y 354 del documento) el Resultado de la Actividad de Explotación por importe de 1.062.342 (miles de euros).

Las cuentas anuales auditadas, correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016, incluyen los resultados de BS en España, así como de sus sucursales en el extranjero, ubicadas en Marruecos, Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos. - Las cuentas mencionadas no desglosan los resultados de España y del extranjero.

La AEB publicó sus Anuarios Estadísticos de la Banca en España, en el que se recogen igualmente los balances individuales y cuentas de resultados del Banco demandado correspondientes a los años 2015 y 2016. Concretamente en el Anuario de 2015, en el apartado "Cuentas de Pérdidas y Ganancias y Estados de Ingresos y Gastos reconocidos de la Banca en España" y en la página 15, en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, aparece el dato correspondiente al Resultado de la Actividad de Explotación (RAE) por un importe de 775.543 (miles de euros).

En el Anuario de la AEB 2016, en el apartado "ESTADOS FINANCIEROS INDIVIDUALES Balances y Cuentas de Pérdidas y Ganancias, Agregados de los estados individuales y Distribución del Beneficio de 2016", en la página 174, en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, aparece el dato correspondiente al Resultado de la Actividad de Explotación (RAE) por importe de 1.062.342 (miles de euros)

Según los datos de las cuentas auditadas y publicadas en la CNMV, que coinciden con los datos publicados por la AEB, la variación interanual del RAE entre el 2015 y el 2016 supone un 36,98%: RAE año 2016 (1.062.342 m€) - RAE año 2015 (775.543 m€) / RAE año 2015 (775.543 m€) = 36,98%.

El 21 de abril de 2017, se dirige al Banco, en la persona de don Ismael, Director de Relaciones Laborales poniendo en su conocimiento que, según los datos oficiales finales y definitivos el Banco ha tenido una variación interanual positiva del RAE 2015-2016 del 36,98% por lo que se deben devengar seis cuartos de paga, y preguntando si se van a abonar en Abril como dice el Convenio.

BS contesta, mediante correo de la misma fecha, lo siguiente: " José, efectivamente lo abonaremos en abril, pero los datos son diferentes de los que dispongo, que os haré seguir la semana que viene, así como su reflejo en la nómina, después de la compensación correspondiente y en la ficha salarial individual de cada empleado. Como te he indicado, nuestros datos de incremento del negocio del Banco, en España, son del 19,9%, ósea que corresponden tres cuartos de paga. Por ejemplo y sin prejuicio de posterior comprobación, a la que tenéis derecho, el cuadro que me envías no es comparable, ya que ha cambiado el modelo de resultados entre 2015 y 2016, hay epígrafes (conceptos), concretamente de pérdidas, de la cuenta de resultados que en 2015 se incluyen en el "resultado de la actividad de explotación" (RAE), que en 2016 han pasado a mostrarse en la cuentas de resultados por debajo del RAE y por tanto no forman parte de éste. Por tanto, cogiendo los mismos conceptos que forman la definición del RAE, con el nuevo modelo de cuenta de resultados para los dos años, es cuando da el crecimiento que te indico...".

El 25 de abril de 2017, Banco Sabadell publica en la intranet corporativa una nota bajo el título " Convenio Colectivo de Banca - Participación en Beneficios".

En esta nota se dice " La variación interanual RAE-Empresa del 2016 con respecto a la del 2015 ha sido del 19,9% lo que representa el abono de 3 1/4 de paga al personal en plantilla a 31 de diciembre de 2016 en la nómina de este mes de Abril 2017.

La paga de Participación en Beneficios RAE 2016 de 3 1/4 de paga está valorada según las tablas salariales del 2016 y según el nivel profesional y antigüedades que ostentara el empleado/a el 31-12- 2016, así como la parte proporcional de su permanencia en la empresa si fuese inferior a 1 año. (...)"

BS explicó a la RLT la variación del RAE 2015-2016 en los términos siguientes:

Resultado de la actividad de Explotación (RAE):

Cifras en miles de euros 2015 2016 Fuente

Del banco individual 874.334 1.062.343 Estado T1 (4001) del Banco de España Negocio en España 808.029 968.896 Estado T21 (4011) del Banco de España Incremento del 19,9% (de los 808.029 de 2015 a los 968,896 de 2016).

La dirección de Banco de Sabadell indica que la variación del RAE para el ejercicio 2016 es del 19,90% y que ese dato se obtiene de dos estados contables reservados, presentados ante el Banco de España, como son la Cuenta de pérdidas y Ganancias Reservada (Estado T1-4001) y el estado trimestral denominado Cuenta de pérdidas y ganancias (negocios en España) (Estado T21-4011).

En la nómina de abril, el Banco procede al abono a toda la plantilla en activo a esa fecha, de las cantidades relativas a este concepto, en base a los tres cuartos de paga que, según su interpretación unilateral del RAE 2015-20016, estableció en el 19,9%.

El 2-05-2017 CCOO se dirigió a la comisión paritaria, mediante escrito en el que dijo:

Estimados Sres.:

El motivo de dirigirnos a Uds., es para que se esclarezca la interpretación que Banco Sabadell ha realizado del artículo 23 del XXIII CCB por el que se establece el devengo del concepto de participación en beneficios en función de la variación interanual del RAE-empresa.

Según establece dicho artículo, este nuevo concepto salarial dependerá de la evolución del Resultado de la Actividad de Explotación de cada empresa referido a la actividad bancaria en España, considerando un perímetro homogéneo de comparación, según los datos que consten en los informes financieros oficiales.

Dichos informes financieros oficiales, que están publicados tanto en la CNMV como en la propia AEB, y aprobados en la Junta de Accionistas del banco de abril del 2017, reflejan una variación interanual para el periodo 2016-2015 de un 36,98%. Sin embargo, Banco Sabadell, para calcular los cuartos de paga a abonar a la plantilla, ha utilizado unos datos que no están publicados, no pudiendo ser constatados, y que no coinciden con los oficiales y que según su versión, dan un porcentaje de variación del 19,90%.

Dicha diferencia ha ocasionado que en lugar de devengar a la plantilla 6 cuartos de paga, tal y como establece el propio CCB, se hayan devengado solamente 3.

La Comisión Paritaria se reunió el 20-06-2017 sin alcanzar acuerdo. - El acta de la reunión obra en autos y se tiene por reproducida.

El 2-10-2017 se intentó sin acuerdo la mediación ante el SIMA. - Los mediadores realizaron posteriormente la propuesta siguiente: Que la empresa comunique a un Representante de cada sindicato con deber de sigilo reforzado a este respecto, los datos y criterios mantenidos por la empresa correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 que han dado lugar a los cuartos de paga como participación en beneficios fijados por la misma.

Obran en autos y se tienen por reproducidas las Circulares del Banco de España 4/2004; Circular 5/2014; Circular 3/2015 y Circular 2016.

BS viene remitiendo al Banco de España desde 2004 hasta la actualidad, mediante los estados T1 "Cuenta de Pérdidas y Ganancias reservada" y T21 (Cuenta de Pérdidas y Ganancias reservada de negocios, incluyéndose en la primera las del negocio global del banco y en el segundo las del negocio en España.

Obran en autos los acuses de recibió del registro del Banco de España de los informes reservados correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016. DÉCIMO SEXTO. - El análisis comparativo de los estados T1 y T21, remitidos por BS al Banco de España, que obran en autos y se tienen por reproducidos, arrojan los resultados siguientes:

Se han cumplido las previsiones legales".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CCOO-SERVICIOS) y de FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FESMC-UGT), siendo admitido a trámite por esta Sala.

Habiendo dado traslado para impugnación a las partes, el SINDICATO SICAM/Sabadell, presentó escrito adhiriéndose al recurso interpuesto, mientras que la empresa BANCO DE SABADELL S.A, impugnó el recurso y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido, se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 31 de marzo de 2020. Se inició la deliberación telemáticamente el día 31 de marzo de 2020, en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con varias prórrogas, y se concluyó en la fecha de su firma.

El 12 de diciembre de 2018 se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO por el Letrado D. José Antonio Mozo Saiz, en representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -FeSMC-UGT-GT-, y por el Letrado D. Armando García López, en representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS -CCOO SERVICIOS-, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional contra BANCO DE SABADELL SA, y como partes interesadas FEDERACIÓN DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES DE CRÉDITO, SEGUROS Y OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FESIBAC-CGT) -, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CUADROS DE BANCO DE SABADELL, CONFEDERACION INTERSINDICAL GALLEGA (CIG), UNION SINDICAL OBRERA (USO), SINDICATO SICAM-Sabadell, SINDICATO ALTA, SINDICATO CSC-BS, EUSKO LANGILEEN ALKARTASUNA (ELA) y LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB), interesando se dicte sentencia por la que:

"Se declare el derecho de todo el personal en plantilla al 31 de diciembre de 2016 a percibir seis cuartos de paga según el nivel profesional y antigüedades que ostentara a esa fecha, así como la parte proporcional de su permanencia en la empresa si fuese inferior a 1 año, tal y como viene establecido en el artículo 23 del XXIII Convenio Colectivo de Banca.

Se condene a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono a los trabajadores afectados de la diferencia entre el importe abonado en la nómina de abril de 2017 y los seis cuartos de paga que les corresponden en virtud de lo establecido en el artículo 23 del XXIII Convenio Colectivo de Banca".

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 22 de febrero de 2018, en el procedimiento número 371/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Desestimamos la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT y CCOO, a la que se adhirieron CIGA, CSC-CB, ALTA, USO, CGT y SICAM, por lo que absolvemos al BANCO DE SABADELL, SA de los pedimentos de la demanda".

1.- Por el Letrado D. José Antonio Mozo Saiz, en representación de la FEDERACIÓN ESTATA DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES - FeSMC-UGT-GT- y por el Letrado D. Armando García Lopez, en representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS -CCOO SERVICIOS-, se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en dos motivos.

Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el primer motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, el artículo 3.1, 1281, 1283 y 12888 del Código Civil, en relación con lo prevenido en los artículos 4.2.1 y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 23 del XXIII Convenio Colectivo de Banca.

Con amparo procesal en el artículo 207 d) de la LRJS denuncia, en el segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, proponiendo la adición de un nuevo hecho probado, el décimo séptimo.

2. - Habiendo dado traslado del recurso interpuesto a las partes para su impugnación, el Letrado D. Manuel Fernando Carabaño Torrejón, en representación del Sindicato SICAM/Sabadell, presentó escrito adhiriéndose al recurso interpuesto.

El Letrado D. Miguel Ángel Salas Fernández, en representación del BANCO DE SABADELL SA, ha presentado escrito de impugnación del recurso, proponiendo el Ministerio Fiscal que se declare la improcedencia del recurso.

Los hechos relevantes para resolver la cuestión planteada, obtenidos de la sentencia de instancia, son los siguientes:

Primero: En reunión del Consejo de Administración del 20 de enero de 2016, se aprueban las cuentas anuales individuales del ejercicio 2015 presentadas en la CNMV. En el informe de auditoría de las cuentas anuales individuales del Banco Sabadell, S. A., aparece en el apartado Cuenta de Pérdidas y Ganancias el Resultado de la Actividad de Explotación por importe de 775.543 (miles de euros).

En reunión del Consejo de Administración del 26 de enero de 2017, se aprueban las cuentas anuales individuales del ejercicio 2016 presentadas en la CNMV. En el informe de auditoría de las cuentas anuales individuales del Banco Sabadell, S. A., aparece en el apartado Cuenta de Pérdidas y Ganancias el Resultado de la Actividad de Explotación por importe de 1.062.342 (miles de euros).

Las cuentas anuales auditadas, correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016, incluyen los resultados de BS en España, así como de sus sucursales en el extranjero, ubicadas en Marruecos, Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos. Las cuentas mencionadas no desglosan los resultados de España y del extranjero.

Segundo: La AEB publicó sus Anuarios Estadísticos de la Banca en España, en el que se recogen igualmente los balances individuales y cuentas de resultados del Banco demandado correspondientes a los años 2015 y 2016. Concretamente en el Anuario de 2015, en el apartado "Cuentas de Pérdidas y Ganancias y Estados de Ingresos y Gastos reconocidos de la Banca en España", en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, aparece el dato correspondiente al Resultado de la Actividad de Explotación (RAE) por un importe de 775.543 (miles de euros).

En el Anuario de la AEB 2016, en el apartado "Estados Financieros Individuales, Balances y Cuentas de Pérdidas y Ganancias, agregados de los Estados Individuales y Distribución del Beneficio de 2016", en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, aparece el dato correspondiente al Resultado de la Actividad de Explotación (RAE) por importe de 1.062.342 (miles de euros).

Tercero: Según los datos de las cuentas auditadas y publicadas en la CNMV, que coinciden con los datos publicados por la AEB, la variación interanual del RAE entre el 2015 y el 2016 supone un 36,98%.

Cuarto: Al escrito formulado por la representación de los trabajadores el 21 de abril de 2017, en el que se consigna que la variación interanual de la RAE ha sido del 36,98%, el Banco en la misma fecha contesta:

" José, efectivamente lo abonaremos en abril, pero los datos son diferentes de los que dispongo, que os haré seguir la semana que viene, así como su reflejo en la nómina, después de la compensación correspondiente y en la ficha salarial individual de cada empleado. Como te he indicado, nuestros datos de incremento del negocio del Banco, en España, son del 19,9%, o sea que corresponden tres cuartos de paga. Por ejemplo y sin prejuicio -sic perjuicio- de posterior comprobación, a la que tenéis derecho, el cuadro que me envías no es comparable, ya que ha cambiado el modelo de resultados entre 2015 y 2016, hay epígrafes (conceptos), concretamente de pérdidas, de la cuenta de resultados que en 2015 se incluyen en el "resultado de la actividad de explotación" (RAE), que en 2016 han pasado a mostrarse en la cuentas de resultados por debajo del RAE y por tanto no forman parte de éste. Por tanto, cogiendo los mismos conceptos que forman la definición del RAE, con el nuevo modelo de cuenta de resultados para los dos años, es cuando da el crecimiento que te indico...".

Quinto: El 25 de abril de 2017 el Banco publicó en la intranet corporativa lo siguiente:

"La variación interanual RAE-Empresa del 2016 con respecto a la del 2015 ha sido del 19,9% lo que representa el abono de 3 1/4 de paga al personal en plantilla a 31 de diciembre de 2016 en la nómina de este mes de Abril 2017.

La paga de Participación en Beneficios RAE 2016 de 3 1/4 de paga está valorada según las tablas salariales del 2016 y según el nivel profesional y antigüedades que ostentara el empleado/a el 31-12- 2016, así como la parte proporcional de su permanencia en la empresa si fuese inferior a 1 año. (...)".

Sexto: La dirección de Banco de Sabadell indica que la variación del RAE para el ejercicio 2016 es del 19,90% y que ese dato se obtiene de dos estados contables reservados, presentados ante el Banco de España, como son la Cuenta de pérdidas y Ganancias Reservada (Estado T1-4001) y el estado trimestral denominado Cuenta de pérdidas y ganancias (negocios en España) (Estado T 21- 4011).

Séptimo: la comisión paritaria del XIII Convenio Colectivo de Banca se reunió el 20 de junio de 2017 para examinar las dos cuestiones sometidas a dicha Comisión por la Federación de Servicios de CCOO y por la Federación Estatal de Servicios de Movilidad y Consumo de UGT, que son:

-Si el sistema de cálculo realizado por el Banco de Sabadell para determinar la variación interanual del RAE 2016-2015 se ajusta a lo establecido en el artículo 23.1 del XXIII Convenio Colectivo de Banca.

-Si el concepto salarial denominado "Diferencia participación RAE" es compensable y absorbible por complementos voluntarios que la entidad Banco de Sabadell abona a determinados empleados.

La reunión de la Comisión terminó sin acuerdo.

Octavo: El 2 de octubre de 2017 FeSMC-UGT promovió procedimiento de mediación ante el SIMA, concluyendo con acta de desacuerdo, proponiendo el citado organismo que la empresa comunique a un representante de cada sindicato, con deber de sigilo reforzado a este respecto, los datos y criterios mantenidos por la empresa correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 que han dado lugar a los cuartos de paga como participación en beneficios fijados por la misma.

Noveno: BS viene remitiendo al Banco de España desde 2004 hasta la actualidad, mediante los estados T1 "Cuenta de Pérdidas y Ganancias reservada" y T21 (Cuenta de Pérdidas y Ganancias reservada de negocios), incluyéndose en la primera las del negocio global del banco y en el segundo las del negocio en España.

Décimo: El análisis comparativo de los estados T1 y T2 remitidos por el Banco de Sabadell al Banco de España presenta el siguiente resultado:

Saldos en miles de euros

ESTADO T-1 ESTADO T-21

(NEGOCIOS TOTALES) (NEGOCIOS ESPAÑA)

EPÍGRAFE Dic-16 Dic-15 Dic-16 Dic-15

Resultado de la actividad de explotación (1+2+3+5-6+8+9+12-13-14-15-16-17.1-17.2-18)

1.062.343 874.334 968.896 808.029

Diferencia: 160.867

Variación (%): 19.91%

Se han cumplido las previsiones legales.

1.- Por razones de método se procede a examinar, en primer lugar, el segundo motivo del recurso.

Con amparo procesal en el artículo 207 d) de la LRJS denuncia, en este motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, proponiendo la adición de un nuevo hecho probado, el décimo séptimo.

Invocando los descriptores trece y catorce, documentos 10 y 11 de la demanda, interesa la adición de un nuevo hecho probado, el décimo séptimo, proponiendo la siguiente redacción literal:

"Banco Sabadell no facilitó a la RLT la información financiera contenida en los estados contables reservados presentados ante el Banco de España: Cuenta de pérdidas y Ganancias Reservada (Estado T-1 4001) y estado trimestral denominado Cuenta de pérdidas y ganancias (negocios en España) (Estado T 21-4011)".

2. - Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013: "Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

   Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de "error en la apreciación de la prueba" que esté "basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09-; 22/06/11 -rco 153/10-; y 18/06/12 -rco 221/10-); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que "no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09-).

   En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer "un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)."

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, procede rechazar la revisión pretendida ya que los documentos invocados no acreditan el hecho que la parte pretende adicionar.

   En efecto, el acta de la séptima reunión de la comisión paritaria del XIII Convenio Colectivo de Banca de 20 de junio de 2017 (documento nº10), consigna las dos cuestiones sometidas a dicha Comisión por la Federación de Servicios de CCOO y por la Federación Estatal de Servicios de Movilidad y Consumo de UGT, que son:

   -Si el sistema de cálculo realizado por el Banco de Sabadell para determinar la variación interanual del RAE 2016-2015 se ajusta a lo establecido en el artículo 23.1 del XXIII Convenio Colectivo de Banca.

   -Si el concepto salarial denominado "Diferencia participación RAE" es compensable y absorbible por complementos voluntarios que la entidad Banco de Sabadell abona a determinados empleados. La reunión de la Comisión terminó sin acuerdo.

   En el acta de desacuerdo de 2 de octubre de 2017, en relación con el procedimiento de mediación promovido por FeSMC-UGT (documento nº 11) consta que el órgano de mediación SIMA formuló la siguiente propuesta: "Que la empresa comunique a un Representante de cada sindicato con deber de sigilo reforzado a este respecto, los datos y criterios mantenidos por la empresa correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 que han dado lugar a los cuartos de paga como participación en beneficios fijados por la misma"

   De tales documentos no resulta acreditado el hecho que la parte pretende adicionar.

1.- Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el primer motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, el artículo 3.1, 1281, 1283 y 12888 del Código Civil, en relación con lo prevenido en los artículos 4.2.1 y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 23 del XXIII Convenio Colectivo de Banca.

El recurrente alega que en el artículo 23 del XXIII Convenio Sectorial se alude a "informes financieros oficiales" y la sentencia se refiere a "documentos financieros oficiales" lo que no es lo mismo, pues la publicación en Registros oficiales es lo que da característica de oficiales a los informes y la información facilitada por el Banco de Sabadell al Banco de España es confidencial y, por lo tanto, carece de la publicidad de las cuentas auditadas y depositadas en dichos Registros oficiales.

Continúa razonando que el argumento de que no puede extraerse la información de la actividad económica en España de las entidades financieras, de los informes financieros oficiales, depositados en los Registros oficiales no es correcto, ya que de dichos datos se puede inferir el resultado económico dentro del territorio nacional.

Añade que teniendo en cuenta el contexto y los antecedentes, así como el espíritu y fundamento de lo recogido en el Convenio Colectivo, debe entenderse que la intención de los firmantes fue establecer un nuevo sistema de participación en beneficios, que sustituyera al establecido hasta el convenio anterior, señalando para el cálculo los datos recogidos en las cuentas oficiales. Y si la intención de los firmantes hubiera sido establecer el criterio de que para el cálculo de la RAE, se tuvieran en cuenta los documentos reservados, que han de enviarse al Banco de España para su supervisión, así lo habrían hecho. Sin embargo, la redacción del artículo 23 es clara, el cálculo de la RAE se realizará a través de la comparación de los resultados de un año con respecto a los obtenidos en el año precedente, según los datos recogidos en los informes financieros oficiales.

Finalmente concluye que si la intención de los firmantes, por parte de la patronal negociadora, hubiera sido la necesidad de acudir a documentos privados -sin publicidad alguna y, por tanto, sin posibilidad de que sean conocidos por la representación social-, estaríamos en un claro supuesto de mala fe negociadora y, por lo tanto, dichas cláusulas oscuras nunca podrían favorecer a quienes fueron sus artífices.

2. - El artículo 23 del XXIII Convenio Colectivo de Banca (BOE 15-06-2016) establece:

   "Participación en beneficios. 1. Se establece un nuevo sistema de participación en beneficios, de carácter variable, sin repercusión en tablas y por lo tanto no consolidable y no pensionable, denominado "Participación en beneficios RAE" que dependerá de la evolución del Resultado de la Actividad de Explotación, de cada Empresa sujeta a este Convenio Colectivo de Banca (RAE-Empresa). Este indicador se refiere a la actividad bancaria en España considerando un perímetro homogéneo de comparación, según el dato que conste en los informes financieros oficiales.

   La cuantía de esta percepción, en caso de corresponder, estará en función de la variación interanual del RAE-Empresa de los ejercicios 2016, 2017 y 2018, en comparación con el dato del RAE- Empresa del ejercicio precedente, según la siguiente tabla:

   Variación interanual RAE-Empresa Número de cuartos de paga

   ›5% y ‹= 10% 1

   ›10% y ‹=15% 2

   ›15% y ‹=20% 3

   ›20% y ‹=25% 4

   ›25% y ‹=30% 5

   ›30% 6 "

   El recurrente interesa que, en aplicación de lo dispuesto en dicho precepto y a la vista del resultado de Actividad de Explotación -RAE-, se declare el derecho de todo el personal en plantilla a 31 de diciembre de 2016, a recibir seis cuartos de paga, condenando a la empresa a su abono.

   Tal y como resulta del precepto transcrito para tener derecho a dicha parte de paga es preciso que el Resultado de Actividad de Explotación (RAE-empresa), referido a la actividad bancaria en España, considerando su perímetro homogéneo de comparación, según el dato que conste en los informes financieros oficiales, sea superior al 30%, en comparación con el dato RAE empresa del ejercicio precedente.

3. - Para resolver la cuestión debatida la Sala ha de partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, de los que con valor de tales, aunque en inadecuado lugar puedan figurar en los Fundamentos de derecho y de los que esta Sala haya podido introducir a la vista del recurso formulado por la parte, al amparo del artículo 207 d) de la LRJS, sin que pueda tomar en consideración hechos distintos o que no figuren en la forma antedicha.

   Tal y como se ha consignado con anterioridad, en las cuentas anuales individuales del ejercicio 2015 del Banco de Sabadell SA, presentadas en la CNMV, figura en el informe de auditoría, en el apartado Cuenta de Pérdidas y Ganancias, el Resultado de la Actividad de Explotación por importe de 775.543 (miles de euros). -Hecho probado cuarto-.

   En las cuentas anuales individuales del ejercicio 2016 del Banco de Sabadell SA presentadas en la CNMV figura en el informe de auditoría, en el apartado Cuenta de Pérdidas y Ganancias, el Resultado de la Actividad de Explotación por importe de 1.062.342 (miles de euros). -Hecho probado cuarto-.

   Dichas cuentas incluyen los resultados del Banco de Sabadell en España, así como de sus sucursales en el extranjero, ubicadas en Marruecos, Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos, no constando desglose de los resultados de España y del extranjero.

   Dichos datos coinciden con los publicados por la AEB, suponiendo una variación interanual del RAE entre el 2015 y el 2016 del 36,98%. -Hecho probado sexto-.

   Teniendo en cuenta dicha variación interanual, en aplicación de lo establecido en el artículo 23 del XXIII Convenio Colectivo de Banca, al personal del Banco de Sabadell que se encontrase en plantilla el 31 de diciembre de 2016, le correspondería percibir seis cuartos de paga.

   Ocurre, sin embargo, que la variación interanual del RAE no es el único elemento que se establece en el precitado artículo 23 del Convenio para devengar el correspondiente cuarto de paga. El precepto establece que "Este indicador -RAE- se refiere a la actividad bancaria en España considerando un perímetro homogéneo de comparación, según el dato que conste en los informes financieros oficiales" y el dato del que parte el recurrente es de la variación interanual del RAE entre el 2015 y el 2016 que consta en las cuentas anuales de la entidad bancaria de 2015 y 2016 presentadas en la CNMV, en las que se incluyen los resultados del Banco de Sabadell en España, así como de sus sucursales en el extranjero, ubicadas en Marruecos, Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos, no constando desglose de los resultados de España y del extranjero -Hecho probado cuarto-. No aparece en el relato fáctico dato alguno que considere acreditado que dichos resultados corresponden a los resultados del Banco de Sabadell en España.

   Por lo tanto, si no consta cual es la variación interanual del RAE en España entre 2015 y 2016 ya que aparece plasmado junto con los resultados del Banco en sus sucursales del extranjero, no se han cumplido los requisitos establecidos en el artículo 23 del XXIII Convenio Colectivo de Banca y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado.

1.- No se opone a tal conclusión que el Banco de Sabadell parta para fijar la variación del RAE interanual entre 2015 y 2016 de los estados T1 y T2, que recogen las Cuentas de Pérdidas y Ganancias Reservadas que anualmente remite el Banco de Sabadell al Banco de España, apareciendo en la primera el negocio global del Banco y en la segunda las del negocio en España. En efecto, tal documentación se remite al Banco de España en cumplimiento de la normativa vigente, concretada en las circulares del Banco de España, -4/2004, 5/2014, 3/2015 y 4/2016-, siendo informes financieros oficiales que son supervisados por el Banco Central Europeo y por el Banco de España.

2. - La recurrente alega que, como tales datos son reservados, la representación legal de los trabajadores no puede tener acceso a ellos y no pueden conocer los datos de los que parte el Banco para fijar la variación interanual del RAE, lo que supone que estemos ante cláusulas oscuras que no pueden favorecer a quienes han sido sus artífices.

A este respecto hay que señalar que es cierto que dichos datos tienen carácter reservado. En efecto, el artículo 82 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, textualmente establece: "Obligación de secreto 1. Los datos, documentos e informaciones que obren en poder del Banco de España en virtud del ejercicio de la función supervisora o cuantas otras funciones le encomiendan las leyes se utilizarán por este exclusivamente en el ejercicio de dichas funciones, tendrán carácter reservado y no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad. La reserva se entenderá levantada desde el momento en que los interesados hagan públicos los hechos a que aquéllas se refieran. Tendrán asimismo carácter reservado los datos, documentos o informaciones relativos a los procedimientos y metodologías empleados por el Banco de España en el ejercicio de las funciones mencionadas, salvo que la reserva sea levantada expresamente por el órgano competente del Banco de España".

Sin embargo, tal y como establece el apartado 3 del precepto: ".3. Se exceptúan de la obligación de secreto regulada en el presente artículo:

1. Los supuestos en los que el interesado consienta expresamente la difusión, publicación o comunicación de los datos."

Por lo tanto, tales datos pueden ser conocidos por la representación de los trabajadores si el Banco de Sabadell SA da su consentimiento expreso para que el Banco de España los comunique.

No ha quedado acreditado que la citada entidad bancaria se haya negado a facilitar dichos datos pero, caso de que así hubiera sucedido, la parte recurrente podía haber interesado como prueba que la Sala de instancia solicitara tales documentos a la demandada o, incluso, haberlos solicitado como actos preparatorios o diligencias preliminares al amparo del artículo 76 de la LRJS.

A tenor del artículo 217 de la LEC, la parte demandante ha de acreditar los hechos en los que fundamenta su demanda, por lo que, si mantiene tanto en la demanda como en el recurso formulado, que la variación interanual del RAE del Banco de Sabadell SA entre 2015 y 2016, referido a la actividad bancaria en España supone un 36,98%, le incumbía acreditar tal hecho, sin perjuicio de que para lograrlo hubiera que reclamar determinados documentos a la demandada, que estaba obligada a aportarlos, a tenor del artículo 94 de la LRJS.

Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Letrado D. José Antonio Mozo Saiz, en representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -FeSMC-UGT-GT-, y por el Letrado D. Armando García López, en representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS -CCOO SERVICIOS-, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 22 de febrero de 2018, en el procedimiento número 371/2017.