STS 543/2020, 25 de Mayo de 2020

La Secc. 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Valencia, en el recurso de contencioso-administrativo dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2018 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Que DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-Administrativo n° 133/15 promovido por la Procuradora D Constanza Aliño Díaz Terán, en nombre y representación de la entidad' ''Menta Worl SL", contra la resolución de la Cónselleria de infraestructuras, territorio y medio, de 16 de abril de 2015, .por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual del plan parcial "Malilla norte" y plan de reforma interior de mejora "camino de Moncada", publicado en BOP número 86, el 8 de mayo de 2015; QUE CONFIRMAMOS.

Con expresa imposición de las costas causadas en los términos expuestos".

Notificada a los interesados, la representación procesal de Menta World SL preparó recurso de casación contra la sentencia, y la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Valencia dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y personadas las recurridas, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 17 de enero de 2019, que acuerda:

" 1º) Admitir el recurso de casación preparado por la mercantil MENTA WORLD S.L, contra la sentencia -nº 247/18, de 13 de abril- de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso contencioso-administrativo nº 133/15 interpuesto contra la resolución de la Consejería de Infraestructuras, Territorio y Medio ambiente, de 16 de abril de 2015, por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual del plan parcial "Malilla norte" y plan de reforma interior de mejora "camino de Moncada".

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el trasvase de la edificabilidad preexistente entre dos zonas del municipio equivale a una alteración de la ordenación urbanística que obligue a hacer constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación en los términos descritos por el apartado 3 del artículo 70 ter de la Ley de Bases del Régimen Local[...]".

La representación procesal de la recurrente dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala: "teniendo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación, dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la Sentencia impugnada y estime la totalidad de las pretensiones deducidas en nuestro escrito de demanda".

Las partes recurridas presentaron escrito de oposición, en el plazo conferido al efecto solicitando la desestimación del recurso.

Señalado para su deliberación, votación y fallo el 25 de marzo, no pudo en dicha fecha llevarse a cabo como consecuencia de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por lo que ha tenido lugar con fecha 12 de mayo de 2020.

El origen del presente recurso es la Resolución de 16 de abril de 2015, por la que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan Parcial Malilla Norte y Plan de Reforma Interior de Mejora de Camino de Moncada de Valencia, de la Consellería de Infraestructures, Territorio y Medio Ambiente, publicado en el BOP Valencia núm. 86, de 8 de mayo de 2015.

En dicha detallada Resolución constan, entre otros extremos, los siguientes:

a.- Como antecedentes: "El 29 de Abril de 2011 el Pleno del Ayuntamiento de Valencia aprobó definitivamente la Modificación Puntual del Plan Parcial "Malilla Norte y del Plan de Reforma Interior de Mejora "Camino de Moncada, Hnos. Machado, Juan XXIII y Río Segre".

Esta aprobación fue objeto de recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia. El 9 de mayo de 2014 recayó sentencia estimando parcialmente el Recurso Contencioso Administrativo, anulando los actos recurridos antes mencionados por incompetencia del Ayuntamiento, siendo la aprobación competencia de la Generalitat, considerando además no homologable y merecedora de la sanción de nulidad la redacción del Articulo 5º de las NNUU, en lo que se refiere al no cómputo de la edificabilidad y en el número de plantas de la Planta de Instalaciones, desestimando el resto de las cuestiones planteadas. A la vista de dicha sentencia, la entidad promotora de aquél planeamiento ha formulado una nueva propuesta cuyos contenidos se adaptan a los antes indicados pronunciamientos de dicha sentencia y ha propuesto su nueva tramitación al Ayuntamiento, como solución más adecuada para la segundad jurídica.

El proyecto se sometió a información pública mediante acuerdo plenario de 25 de julio de 2014, en el DOCV de 4 de agosto de 2014 en el diario Las Provincias de 1 de agosto de 2014. Transcurrido el periodo de exposición pública no se presentaron alegaciones.

El Ayuntamiento Pleno en sesión de 31 de octubre de 2014 acuerda aprobar provisionalmente y remitir el expediente para su aprobación definitiva".

b.- En cuanto al objeto de la Modificación Puntual (MP): "TERCERO. El objeto del presente expediente es la agrupación de una manzana terciaria en el Sector "Malilla Norte", para posibilitar la construcción de un hospital privado junto al Bulevar Sur, ya que por las características y edificabilidad del edificio a realizar, es necesaria una parcela con unas dimensiones y una edificabilidad que ninguna manzana de uso terciario del actual Plan Parcial "Malilla Norte" tiene. Para ello, se introducen unos cambios puntuales en la ordenación urbanística vigente de dos ámbitos (Ámbito AI y Ámbito A2). Afecta a las calificaciones de suelo y a la distribución de la edificabilidad de uso terciario de ambos ámbitos.

La modificación consta de un doble objetivo:

1. Se reordenan dos manzanas terciarias y sus dotaciones públicas adyacentes ubicadas en el Plan Parcial del Sector R-6 "Malilla Norte" (Ámbito AI);

2. Por otra parte, se efectúa una transferencia de parte de la edificabilidad terciaria de dos manzanas ubicadas en el Sector definido en el Plan de Reforma Interior de Mejora "Camino de Moneada, Hnos. Machado, Juan XXIII y Río Segre" (Ámbito A2) al ámbito Al.

   La delimitación de los dos ámbitos es:

   1. Ámbito A1: engloba las manzanas M-9 y M-10 del PP "Malilla Norte" y los suelos dotacionales adyacentes. El ámbito está comprendido entre la Avda. Bulevar Sur, la Calle Juan Ramón Jiménez, la Calle Pianista Martínez Carrasco y la Calle Ingeniero Joaquín Benlloch v tiene una superficie de 17.213,32 m2s.

   2. Ámbito A2: engloba las manzanas I y 2 del PRIM "Camino de Moneada" y los suelos dotacionales adyacentes. El ámbito está comprendido entre la Avda. Juan XXIII, la Avda. Hermanos Machado, la Calle Río Bidasoa y la Calle Camino Viejo de Godella v tiene una superficie de 15.354,36 m2s.

   En conjunto, la modificación afecta a una superficie total de 32.567,68 m2s.

   Ordenación propuesta.

   Ámbito A1

   Se propone la reordenación urbanística de las manzanas terciarías M-9 y M-10, para permitir la construcción de una gran dotación privada en el frente del Sector "Malilla Norte" hacia el Bulevar Sur, en concreto, de un nuevo hospital privado; conlleva también la modificación de las parcelas dotacionales adyacentes, por lo que el Espacio Libre EL-4 se modifica para adaptarse a las alineaciones de la manzana M-9 y se amplia la zona verde calificada en el frente del Bulevar Sur, de manera que la superficie total de zonas verdes se incrementa en 235.35 m-., a costa de disminuir las parcelas lucrativas privadas.

   Se crea así una parcela de 6.999,81 m2s con frente al Bulevar Sur, justificando que ofrece las características necesarias para la implantación del hospital privado, y se mejora la calidad de las zonas verdes, ya que la nueva zona verde configurada cumple los requisitos dimensionales exigidos por la normativa urbanística (superficie mayor de 1000m2s e inscripción de un circulo de 25 m de diámetro), requisito este último q no se cumple en la zona verde calificada en la ordenación vigente. Con carácter complementario, se realiza una adaptación de la distribución de los centros de transformación a la nueva ordenación propuesta. Las parcelas destinadas a los centros de transformación no estaban calificadas expresamente en el Plan Parcial "Malilla Norte", sino que se difería su localización al Proyecto de Urbanización y al Proyecto de Reparcelación.

   Con estas modificaciones se conforma una parcela terciaria con una superficie de 6.999,81 m2s y una edificabilidad de 8 034 65 m-t Ámbito A2.

   La edificabilidad que resulta con las modificaciones efectuadas en el ámbito AI, se consideran insuficiente para la implantación de una gran dotación privada de las características de un gran hospital, objetivo final de la propuesta. Por ello, además, se propone un trasvase de edificabilidad terciaria desde el ámbito A2, de manera que la edificabilidad total del planeamiento hoy vigente, analizada de forma conjunta, no se modifique.

   Se propone reducir una planta en la manzana 2 (pasa de 2 plantas a 1 planta) y eliminar parte de la planta baja de la manzana I:

   La reducción de una planta en la manzana 2 supone una disminución de edificabilidad de 3.420,01 m2t.

   La reducción de la profundidad edificable de la planta baja de la manzana 1 supone una disminución de edificabilidad de 1.289 94 m2t disminución de edificabilidad de 4.709,95 m2t., la cual se trasvasa del ámbito A2 al ámbito A1. Este trasvase de edificabilidad se produce entre dos puntos de la ciudad con características urbanísticas muy similares.

   Esta edificabilidad se trasvasa a la manzana M-10 del ámbito Al, en concreto, a la parcela calificada como TER-3. Esa manzana queda con una edificabilidad total de 12.744,60 m2t..

   Se mantienen las edificabilidades de las fincas resultantes de la reparcelación aprobada en el Ámbito Al, de modo que esa misma edificabilidad se mantiene en la nueva configuración de fincas propuesta en la Modificación; y se realiza el trasvase de edificabilidad que ya se ha comentado, desde el Ámbito A2 al Ámbito Al, en concreto en el "área reparcelable" definido a tal efecto, correspondiente a la manzana reordenada, anteriormente citada, con uso terciario. De esta manera, se mantiene la edificabilidad total del planeamiento vigente. Se adjunta cuadro comparativo de superficies:[...]".

   "Finalmente se propone una modificación de escasa entidad que afecta a las condiciones de configuración de parcelas, que consiste en la supresión de la obligación de configurar las parcelas en dicha manzana con la condición de acceso directo de vehículos a dichas parcelas a través del vial perpendicular a la Avenida Hermanos Machado".

   c.- Durante la tramitación autonómica de la citada MP se solicitaron los informes sectoriales pertinentes, que fueron emitidos y analizados en la Resolución, según constan en la misma.

   d.- En el trámite autonómico se presentó alegaciones en representación de Urbem SA, reflejando la Resolución lo siguiente: "SEXTO. ALEGACIONES PRESENTADAS EN EL TRÁMITE AUTONÓMICO.

   Con fecha 25 de noviembre de 2014, D. Matías, en representación de URBEM, S.A. presenta alegación al expediente solicitando se rechace la aprobación de la Modificación Puntual. Se dio traslado de la alegación al Ayuntamiento de Valencia.

   Al respecto, con fecha 5 de febrero de 2015 se aporta contestación a la misma por el redactor del proyecto concluyendo que considera debe desestimarse íntegramente la alegación.

   Con fecha 4 de marzo de 2015 el Ayuntamiento aporta informe del jefe del Servicio de Planeamiento relativo a idéntica alegación también presentada al Ayuntamiento de Valencia, proponiendo su desestimación según las siguientes consideraciones:

1. Respecto a la vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas, se contesta que "no se afecta en ningún caso al proceso de equidistribución en el que el alegante participó, correspondiente al Plan Parcial 'Malilla Norte' ".

   Se señala que no se va a ver afectado el reparto de beneficios y cargas, en primer lugar porque "la Modificación supone un trasvase de edificabilidad de otra zona de la ciudad a una parcela concreta del Plan Parcial 'Malilla Norte' que no es la adjudicada al alegante", y en segundo lugar "porque las cargas de urbanización no se van ver modificadas". El informe recuerda, en este sentido, que el proponente garantiza que cualquier incremento de las cargas de urbanización que pudiera ocasionar la variación de lindes correrá a cargo del proponente, "manteniéndose así las cuotas de urbanización para el resto de propietarios del ámbito del Plan Parcial 'Malilla Norte' ".

2. Respecto a la alegación respecto a una supuesta reserva de dispensación de la que derivaría una infracción del principio de igualdad, al incremento de edificabilidad que se indica se produce que no se distribuyen entre todos los propietarios del Plan Parcial, sobre la no participación del propietario de la parcela M-10 en las cargas de urbanización del ámbito, y sobre el instrumento de planeamiento utilizado, el informe contesta:

   La edificabilidad transferida procede del ámbito del PRI "Camino de Moneada" cuya gestión ya finalizó, por lo que "ese aprovechamiento ya ha sido patrimonializado por su titular".

   No se genera una nueva edificabilidad. Se trasvasa edificabilidad previamente patrimonializada por su titular en otro lugar de la ciudad, como se ha señalado en el punto anterior, con la consiguiente minusvalía de aprovechamiento en el ámbito del PRI "Camino de Moncada"

   El interés general de la propuesta se fundamenta en "la mejora de las dotaciones sanitarias de la ciudad, .../..., manteniendo una lógica urbanística respecto a los usos asociados a la zona residencial donde se ubica y dentro de unos parámetros urbanísticos acordes con los establecidos por el planeamiento para la zona"".

   e.- La valoración global realizada por la Consellería respecto de dicha MP es: "TERCERO.VALORACIÓN GLOBAL. Por lo que respecta a la motivación del interés general de la modificación, la modificación se justifica en permitir la construcción de una gran dotación privada que ofrezca un servicio de interés general para la población como es un hospital privado, por incrementar la oferta de servicios de salud y por la generación de empleo estable, tanto de modo directo como inducido.

   Se justifica también la mejora respecto al Sector "Malilla Norte", respecto de la ordenación urbanística, como nuevo desarrollo residencial, al dotar con un gran equipamiento dotacional, frente una. "multiplicidad de implantaciones terciarias" de pequeño tamaño.

   El emplazamiento queda suficientemente justificado por ser un punto significativo de la ciudad, uno de los accesos principales a la ciudad, contribuyendo al reequilibrio dotacional de la ciudad, potenciando la implantación de dotaciones, públicas y privadas, en la zona Sur de la ciudad.

   Se justifica la mejora en la ordenación de las zonas verdes en el planeamiento modificado respecto del planeamiento vigente, teniendo en cuenta criterios cuantitativos (superficie de las parcelas y requisitos dimensionales) y criterios cualitativos (forma y ubicación de las parcelas).

   La modificación cumple lo dispuesto en el artículo 94.2 de la LUV, puesto que la propuesta mantiene el equilibrio de las dotaciones públicas.

   Si comparamos la ordenación vigente con la ordenación modificada, en su conjunto, se incrementa la superficie de las dotaciones públicas La suma de la superficie total de zonas verdes (2.927,71 m2s) y la superficie total de red viaria (5.701,84 m2s) asciende a 8.629,55 m2s, correspondiente a la nueva superficie total de dotaciones públicas, superior en 235,50 m2s a la superficie total de dotaciones públicas en la ordenación anterior (8.394,05 m2s). Esto por lo que se refiere al Ámbito Al; en el Ámbito A2, no se modifica la calificación de ninguna dotación pública.

   En conjunto, por tanto, se incrementa la superficie total de dotaciones públicas, y, por otro lado, se mantiene inalterada la edificabilidad total.

   En el ámbito AI se produce un incremento de la edificabilidad terciaria de.4.709,95 mY., derivado del trasvase de edificabilidad propuesto desde el Ambito 2, y dado que el único estándar dotacional relacionado proporcionalmente con la edificabilidad es la reserva de aparcamientos, en función del citado incremento se prevé una reserva de plazas de aparcamientos privados y públicos. A este respecto el artículo 94 de la LUV establece que las nuevas soluciones propuestas deberán mantener el equilibrio de las dotaciones públicas suplementando las dotaciones de forma que cumplan con los criterios de calidad, capacidad e idoneidad exigidos en la propia LUV; en este caso se refieren al ámbito concreto AI, si bien en el global de ¡a modificación, la edificabilidad no aumenta. Ello implica, por contra, que en el ámbito A2, donde disminuye la edificabilidad se produce de facto un exceso de reserva de aparcamientos, cuestión que no es óbice para que la propuesta plantee en el Ámbito AI la reserva suplementaria de aparcamientos en función de la edificabilidad aquí incrementado, y todo ello, en base al carácter local de dicha reserva.

   Por ello. Conforme a lo dispuesto en el articulo 209 del ROGTU, normativa de aplicación al presente expediente, se han previsto 48 plazas de aparcamiento privadas, en función de I plaza de aparcamiento privada por cada ICO mY, y 48 plazas de aparcamiento públicas, según el mismo ratio, reserva, esta ultima que queda establecida en el artículo 8 de las Normas Urbanísticas Complementarias, puesto que dicha reserva podrá estar situada en la propia parcela M-10 cuando se defina el proyecto de la edificación, bien sea en superficie o en las plantas de sótano, conforme a lo dispuesto en el 209.7 del ROGTU, puesto que se entenderá de uso público el de aquellos aparcamientos accesibles para cualquier usuario, sin otro requisito que las limitaciones de gálibo y durante, al menos, el horario de funcionamiento de la instalación terciaria a que da servicio, sea o no gratuito su uso.

   Por lo que respecta al trasvase de edificabilidad que se produce en esta modificación de planeamiento, éste se efectúa desde determinadas fincas de origen en el sector "Camino de Moneada", teniendo como destino el "área reparcelable", así definida en este documento en el sector "Malilla Norte".

   Este trasvase constituye un aumento de edificabilidad de 4.709,95 m2, en el área reparcelable definida en el ámbito de Malilla Norte, a cargo de la disminución de la edificabilidad, en idéntica cantidad, en el ámbito de "Camino de Moncada"".

   f.- El Consell Juridic Consultiu de la Generalitat emite informe no efectuando objeción alguna a la MP el 12 de marzo de 2015.

La mercantil Menta World SL interpone recurso contencioso-administrativo contra la anterior Resolución ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJ Com. Valenciana, en adelante) el 9 de julio de 2015.

Menta World SL es una mercantil domiciliada en Villajoyosa, (Alicante), cuyo objeto social lo constituye "la compraventa y explotación de toda clase de fincas rústicas y urbanas. La urbanización, parcelación, construcción, promoción y rehabilitación por cuenta propia o ajena de todo tipo de inmuebles", (escritura de poder procesal otorgada ante el Notario de Villajoyosa D. Ángel Mateu Tena, núm. 292 de su protocolo, el 22 de julio de 2015, aportado, tras el escrito de interposición el 9 de julio de 2015, en otro posterior de 3 de septiembre de 2015 subsanando dicha omisión tras el requerimiento efectuado por diligencia de 21 de julio de 2015).

En su demanda, Menta World SL expresa que ejercita la acción pública del artículo 19.1.h LJCA, y conforme a la normativa urbanística.

Tramitado dicho recurso PO 133/15, por sentencia del TSJ Com. Valenciana de 13 de abril de 2018 se desestimó el mismo, confirmando la Resolución administrativa impugnada. Esta sentencia es objeto de impugnación en el presente recurso.

El auto de Admisión del recurso (Antecedente de Hecho Segundo), centra el interés casacional objetivo sobre el que debe responder esta Sala en el artículo 70 ter, apartado 3, de la Ley 7/1985, de 2 de abril Reguladora de las Bases de Régimen Local, (LRBRL), sobre si el trasvase de la edificabilidad preexistente entre dos zonas del municipio equivale a una alteración de la ordenación urbanística que imponga el cumplimiento de lo establecido en el precepto citado.

a.- El origen de este precepto de la LRBRL, fue añadido a la Ley de 1985 por la Disposición Adicional 9ª punto 2 del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS 2008).

Dicha Disposición Adicional 9ª TRLS 2008, fue introducida por el Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió), y como recuerda este antecedente el Letrado del Ayuntamiento de Valencia en su escrito de oposición al recurso: "Así, en el debate suscitado en la Comisión de Fomento y Vivienda, en sesión núm. 45 celebrada el día 21 de febrero de 2007, con relación al dictamen a emitir sobre el informe elaborado por la ponencia, respecto del proyecto de Ley del Suelo (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, Año 2007, VIII Legislatura, núm. 751), el portavoz del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió), señor Sergio, señaló lo siguiente: "Como falta tiempo, voy a señalar únicamente una que tiene un sello original de Convergència i Unió, una medida que hoy se va a introducir a propuesta de Convergència i Unió de gran importancia, y que quiero anunciar públicamente en el Congreso de los Diputados hoy. En esta transacción a nuestra enmienda 229 vamos a adicionar un nuevo artículo 70 ter, en el que incluimos una garantía de constancia en cada caso sobre a quién beneficia una recalificación urbanística o a quién beneficia cuando se cambia, por ejemplo, la edificabilidad que tiene una finca determinada; cuando se excede la edificabilidad, ¿a qué titulares, a qué propietarios, a qué titulares de derechos reales beneficia? Cuando una alteración de la ordenación urbanística, que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación, incremente la edificabilidad o la densidad o modifique los usos del suelo, cuando se recalifica su uso, debe hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas, durante los cinco años anteriores, no el inmediato; se tiene que ver el historial, a quién ha podido beneficiar esa actuación urbanística. Quizá esa publicidad y constancia pueden ayudar a frenar posibles operaciones que alguien esté tentado de realizar. Esa explicación del historial para ver a quién va a beneficiar, junto con las otras medidas que hemos introducido -porque esta también era una premisa y lo dijimos en el debate de totalidad: aprovechemos la ley para la lucha contra la corrupción-, es importante".

Igualmente, en los debates habidos en la sesión plenaria núm. 219 de 1 de marzo de 2007 (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados Pleno y Diputación Permanente, Año 2007, VIII Legislatura, núm. 237), el representante del Grupo Parlamentario Catalán insistía en los siguientes términos:

"Segunda medida que quiero destacar, en este caso fue una contribución exclusiva de nuestro grupo parlamentario que se lo pidió así al Gobierno y al resto de grupos: queremos que cuando haya una alteración de la ordenación urbanística, que cuando haya una recalificación, que cuando se aumente la edificabilidad de una finca, conste a quién beneficia, conste quién es el propietario, conste quién ha sido durante cinco años el propietario de esa finca que se ve beneficiada por esa recalificación urbanística. Esa publicidad no es para acusar a nadie, pero puede ayudar a evitar determinados supuestos -si me lo permiten- de pelotazos urbanísticos que se han producido en ocasiones, y todos sabemos la picaresca que puede existir a veces en esas compraventas de fincas que después van a ser recalificadas"".

b.- El precepto citado, centro del interés casacional objetivo, dice: ""Cuando una alteración de la ordenación urbanística, que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación, incremente la edificabilidad o la densidad o modifique los usos del suelo, deberá hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación, según conste en el registro o instrumento utilizado a efectos de notificaciones a los interesados de conformidad con la legislación en la materia"".

c.- En la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2004, rec. 5752/2011, en su FD Cuarto, B se afirma: "En efecto, cabe el ejercicio de la acción pública impetrando a tal efecto la vulneración del artículo 70 ter.3 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local. Por tal razón, porque no caben restricciones, hemos venido a acoger el motivo de casación que acabamos de examinar.

Ahora bien, cuestión distinta es que verdaderamente se haya producido la vulneración aducida de dicho precepto legal. Porque a tal efecto se requiere que concurran las circunstancias previstas en el mismo que determinarían su aplicación.

Ciertamente, la redacción del precepto no facilita su entendimiento. No está claro lo que quiere darse a entender al referirse al supuesto de una alteración de la ordenación urbanística " que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación ", porque difícilmente cabe imaginar que algún supuesto escape a la plenitud que en todo caso es propia al ejercicio de las potestades de ordenación urbanística.

Ahora bien, y al margen de ello, lo que no ofrece dudas es que el precepto requiere igualmente que la alteración de la ordenación produzca un incremento de la edificabilidad o de la densidad o modifique los usos del suelo .

Entonces sí procederá aplicar la consecuencia prevista en el mismo, esto es, la Administración deberá en tal caso identificar en el expediente los propietarios y demás titulares de derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación.

Aparte de que el recurso no desarrolla la menor argumentación acerca de estos extremos y se limita a remitirse inopinadamente a las razones expuestas en el motivo cuarto, de las actuaciones practicadas en autos resulta:

- Atendiendo a la memoria, la modificación planteada consiste básicamente en una reestructuración de la red viaria y la rezonificación del Sistema General de Equipamientos, así como la compatibilización con el planeamiento de una edificación construida en el mismo actualmente sede de la Compañía Iberdrola, y por último una pequeña rectificación del límite del sector de suelo urbanizable ULD 08-01, haciendo coincidir su trazado con el lindero existente.

Por otra parte, en la Orden de aprobación consta que la superficie del sector, medida según la cartografía oficial varía de 447.374,80 m2 a 446.932,84 m2, no varían los usos predominantes, compatibles ni prohibidos, y la edificabilidad total se reduce sensiblemente de 223.678,40 m2 a 223.466,42 m2, manteniendo la misma densidad de edificación (0,50 m2/m2).

Así pues, cumple concluir que no resulta exigible aplicar la consecuencia prevista en el artículo 70 ter de la Ley de Bases de Régimen Local , puesto que no se incrementa la edificabilidad o densidad, ni se modifican los usos".

Sobre este punto concreto del artículo 70 ter apdo. 3 LRL, la sentencia aquí impugnada declara en su FD Octavo: " OCTAVO.- Infracción del artº 70 de la LBRL . El artº 70 3º de la ley de Bases de Régimen Local establece: Cuando una alteración de la ordenación urbanística, que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación, incremente la edificabilidad o la densidad o modifique los usos del suelo, deberá hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación, según conste en el registro o instrumento utilizado a efectos de notificaciones a los interesados de conformidad con la legislación en la materia.

Se añade por la disposición adicional 9.2 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo . Ref. BOE-A-2007-10701.

Este nuevo precepto impone, en el marco del régimen local, un elemento fundamental que se incorpora el proceso de decisión sobre ordenación territorial y urbanística, consistente en determinada información; siempre y cuando, en aquel proceso, se ejercite de forma no plena la potestad de alterar dicha ordenación. Es decir, cuando simplemente se va a modificar (sin revisar) la ordenación, con el objeto de incrementar la edificabilidad o la densidad del suelo afectado o de modificar los usos. La finalidad de la norma es hacer transparente eventuales operaciones especulativas reclasificatorias de suelo.

A podría pensarse que, la alegación de vulneración del artículo 70 de la ley reguladora de la bases de régimen local , no puede articularse cuando se ejercita una acción pública, y sólo podía prosperar, si el recurrente, ostenta será condición de interesado. Por otra parte también podría decirse que, la acción pública, contempla única y exclusivamente la infracción de normas urbanísticas y que la que se considera no tienen esta naturaleza.

Sin embargo no ha sido este el criterio del tribunal supremo, pues en sentencia de 25 de abril del 2014 en un recurso de casación 5752/2011 , planteado contra un acuerdo de la junta de Castilla y León, pone de manifiesto la siguiente argumentación:

"El precepto forma parte de un bloque disposiciones adicionales incorporadas al real decreto legislativo 2/2008, encaminadas a reforzar la transparencia de la actividad urbanística y evitar la propagación de episodios de corrupción en dicho campo que, de cualquier modo, suscitaron enorme inquietud.

Por eso mismo, cabe también salir al paso de la objeción aducida en el trance oposición a la estimación del recurso por las partes demandadas, acerca de la supuesta falta de naturaleza propiamente Urbanística de la infracción cometida, cuya inaplicación denuncia el recurso (art. 70 per de la ley de bases de régimen local). Se trata de una exigencia impuesta determinados procedimientos de planeamiento y de de un requisito anejo por tanto tales planes. El hecho de que tal previsión se haya incorporado la normativa sobre régimen local no priva aquella del carácter que le es propio" .

Esta sala en un primer momento entendió, (en aquella sentencia que se caso), que dicho precepto era aplicable porque se había producido un incremento de la edificabilidad.

Sin embargo, contemplando ahora las cosas con mejor criterio y más precisión, hemos de poner de manifiesto que, en el supuesto de autos, no se ha producido una recalificación urbanística, esto es, el nacimiento de una nueva edificabilidad derivada de un cambio en la clasificación del suelo, sino un trasvase de edificabilidad ya preexistente; de manera que, la edificabilidad que existía en una parcela, se traslada otra, de forma que como dice muy gráficamente el ayuntamiento el " balance global de la edificabilidad del planeamiento, comparando la ordenación vigente y la ordenación modificada, es nulo ".

Entender las cosas de otro modo, implicaría la aplicación del precepto a aquellos casos en los que la modificación volúmenes se opera a través de simples Estudios de Detalle, en los que, precisamente, no se genera nueva edificabilidad sino que, la global del ámbito afectado, se distribuye de modo distinto.

A nuestro parecer, está claro, de acuerdo con esta nueva perspectiva y con un mejor examen de la cuestión debatida que, no se ha generado una nueva edificabilidad que no estuviese ya prevista en el planeamiento y en consecuencia, tampoco es necesario adoptar las cautelas que el precepto establece, con la exigencia de hacer constar a todos los previos titulares del suelo en el ámbito de actuación del plan parcial Malilla Norte.

Por otra parte, tampoco hay una modificación de los usos del suelo, porque básicamente se mantienen los usos terciarios, que la ordenación vigente establece en cada una de las parcelas afectadas por la modificación.

Es mas, ha quedado acreditado por la prueba pericial practicada, que no existen plusvalías urbanísticas que puedan derivarse del trasvase de edificabilidad".

En su escrito de recurso ante esta Sala, la mercantil recurrente centra su impugnación en el hecho que "el trasvase de edificabilidad" ha tenido lugar entre sectores, no en un mismo sector.

En su oposición, la Generalitat Valenciana, tras alegar las razones que estima oportunas, coincide con la sentencia impugnada, pues como acreditó la prueba practicada ante el TSJ de la Comunidad Valenciana, no han existido plusvalías, ya que en lugar de incrementar la edificabilidad, se ha trasvasado la misma de un terreno a otro.

La recurrida Actuaciones Valencia Sur insiste en que no ha habido modificación del planeamiento que "incrementa la edificabilidad o la densidad o modifique los usos del suelo", por lo que no procede aplicar el art. 70 ter, 3º LBRL.

La recurrida Expocasa y Arcalide SL recuerda en su escrito de oposición, que la recurrente pretende que han existido "dos modificaciones simultáneas de planeamiento, que no tienen conexión entre sí. No hay una edificabilidad trasvasada, sino que hay una edificabilidad ex novo en un sector, y simultáneamente, una edificabilidad eliminada en otro sector". Hay un trasvase de edificabilidad y no se incrementa la edificabilidad, y así se recoge en la sentencia impugnada. En cuanto a la posterior alegación de trasvase entre distintos sectores, recuerda que la LBRL no distingue entre "áreas de reparto", "aprovechamiento tipo", o "sectores", términos que constituyen técnicas urbanísticas, impropias del legislador estatal, y que se refieren a argumentos de derecho autonómico, examinados y rechazados en la sentencia recurrida.

En Ayuntamiento de Valencia, en su escrito de recurso, informa a la Sala que las alegaciones de la recurrente sobre la falta de previsión en la normativa autonómica de la figura del "trasvase de edificabilidad", además de irrelevantes en este recurso de casación, serán objeto de conocimiento "en el recurso de casación autonómico, que también ha preparado la demandante" ante el TSJ Com. Valenciana. E insiste en que no se modifica la edificabilidad, se mantiene el uso, terciario, del suelo, ni se genera plusvalías para los propietarios, y cita el FJ Quinto III de la sentencia impugnada: "d).- Existe prueba pericial que acredita que, el valor de la pérdida de edificabilidad en el Camino de Moncada es equivalente al valor del aprovechamiento trasvasado a Malilla Norte. Es más la propia prueba determina que, el valor de repercusión en la manzana de destino, es menor que el valor de repercusión en la manzana de origen, lo que determina que no existan plusvalías nuevas o revalorizaciones del aprovechamiento, lo que además, tendrá importancia determinante en alegaciones siguientes".

Expuestos los antecedentes históricos, artículo 3.1 de nuestro Código Civil sobre la interpretación de las normas, debemos entrar ahora en el examen del texto del artículo 70.ter de la LBRL, que ha quedado transcrito en el anterior FD Cuarto.

En relación a este precepto, la sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2010, rec. 476/2006, FD Tercero declara: ""En el apartado 3 del artículo 70. ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local , introducido por Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (que aquí se cita a efectos meramente ilustrativos, al no resultar aplicable al caso por razones cronológicas) se añadió una cuarta finalidad a ese "estudio de la propiedad" en los planes, dirigida a incrementar la transparencia del proceso urbanístico, previniendo el tráfico de influencias y otros supuestos de corrupción vinculados a las recalificaciones de fincas realizadas mediante modificaciones puntuales del planeamiento. Pues bien, la reclamación de la parte actora para que en el propio Plan Parcial impugnado se califiquen como litigiosas tres concretas fincas no incide en lo más mínimo en el cumplimiento de las finalidades expuestas ni tampoco en la ordenación finalmente aprobada"".

Y lo recuerda la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2016, rec. 2420/2015: "Conviene recordar que ésta Sala tiene declarado, así sentencia de 2 de septiembre de 2010 -recurso de casación 476/2006 -, que la introducción del precepto en cuestión de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, tuvo por finalidad "incrementar la transparencia del proceso urbanístico, previniendo el tráfico de influencias y otros supuestos de corrupción vinculados a las recalificaciones de fincas realizadas mediante modificaciones puntuales del planeamiento".

En el presente caso, y quedó así acreditado en la instancia, no ha habido ninguna recalificación del suelo.

No se ha producido ningún cambio de uso del suelo, pues el ámbito del que proviene la edificabilidad y aquel hacia el que se trasvasa, tienen la misma calificación, suelo urbano, y el mismo uso, terciario.

En relación al supuesto "que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación", esta Sala coincide con la sentencia de instancia cuando afirma que "difícilmente cabe imaginar que algún supuesto escape a la plenitud que en todo caso es propia al ejercicio de las potestades de ordenación urbanística". (FD Tercero anterior).

El precepto tan citado expresa : "[...]incrementa la edificabilidad[...]".

En la valoración global de la Consellería de esta MP, (FD Primero, e), se afirma: "En el ámbito A1 se produce un incremento de la edificabilidad terciaria de 4.709,95 mY, derivado del trasvase de edificabilidad propuesto desde el ámbito A2".

Existiendo un incremento de edificabilidad, sea este incremento "autónomo" o independiente en el ámbito, o consecuencia de un trasvase de edificabilidad desde otro ámbito, debe entonces entrarse en el incremento concreto de edificabilidad, y si conforme al citado precepto y a la jurisprudencia antes señalada se han cumplido o no las exigencias de la transparencia que el artículo en cuestión exige.

En el caso presente, ha de tenerse en cuenta, como recoge la sentencia impugnada, que "el balance global de la edificabilidad del planeamiento comparando la ordenación vigente y la ordenación modificada, es nulo", lo que evidentemente tiene su importancia, pero ello no impide examinar si ha existido la transparencia exigible en esta actuación urbanística.

Como se afirma en la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2016, rec. 2420/2015, recordando la de 4 de noviembre de 2011, rec. 417/2014, la expresión "deberá hacerse constar en el expediente", resulta patente que la finalidad de la exigencia no es la mera y simple constancia, sino la de propiciar o favorecer que los propietarios concurridos tengan o puedan tener conocimiento de la actuación que afectará o podrá afectar sus derechos, lo cual solo se consigue, o al menos, se procura formalmente, si constan como tales en la documentación incorporada antes de la sumisión del Plan a información pública.

En este aspecto del asunto, no puede olvidarse que aunque estemos en presencia de una acción pública, ejercitada por una mercantil ajena a la MP, conforme a la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2014, rec, 5725/2011, esta circunstancia no obsta para la exigencia de la transparencia. Y examinado el expediente, consta, tras la subsanación en el periodo de prueba, que los propietarios históricos y actuales de las fincas, todos ellos fueron identificados a la iniciación del procedimiento, y consintieron en la actuación urbanística, (instancia de iniciación del procedimiento por el promotor Actuaciones Valencia Sur). Y en cuanto a otro propietario aledaño afectado, Urbem SA, conoció el proyecto y presentó alegaciones en el trámite autonómico (FD Primero, a).

Por todo lo expuesto, y sin olvidar el interés general de la MP, patente a lo largo de todo el procedimiento, en el caso presente se ha producido un incremento de la edificabilidad, que ha tenido lugar por trasvase de la edificabilidad de otro sector, con resultado de balance de la edificabilidad nulo en el planeamiento, y que la tramitación seguida en el procedimiento de esta MP ha sido escrupuloso y respetuoso con la transparencia exigida por el artículo 70.ter.3 LBRL.

En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada por la Sección de Admisión se dice:

Producido un incremento de edificabilidad en un terreno, sea este incremento "autónomo" o independiente, o tenga su origen en un trasvase de la edificabilidad existente en otro terreno o sector, debe aplicarse el artículo 70.ter 3 LBRL, y examinar, en consecuencia, si la exigencia de transparencia en la alteración urbanística, origen histórico del precepto, ha tenido lugar.

Y examinado el caso concreto y todas y cada una de sus circunstancias, se concluye que se ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 70 ter 3 LBRL, por lo que el recurso debe ser desestimado, y confirmada la sentencia impugnada en el modo antes expuesto.

Conforme al artículo 93.4 LJCA, no se hace imposición de costas en este recurso, debiendo cada parte asumir las propias y dividiendo por mitad las comunes.