STS 617/2020, 29 de Mayo de 2020

La representación procesal de Unieléctrica Energía SA, presentó escrito de interposición el 15 de mayo de 2018.

Se tuvo por interpuesto el recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, reclamándose el correspondiente expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo se solicitó ampliación del mismo, a lo que la Sala accedió a la ampliación de la documentación del apartado 1.1 y apartado 1.4 (Informe de la CNMC y Dictamen del Consejo de Estado), no habiendo lugar a los restantes apartados, sin perjuicio de que se soliciten en fase probatoria.

Recibido oficio del Ministerio para la Transición Ecológica, y apreciándose del contenido de la LO del Consejo de Estado, que al tratarse de un acto el objeto del recurso, no es preceptivo para la elaboración del mismo el informe del mencionado órgano consultivo, al igual que la solicitud del informe relativo al trámite de audiencia de la propuesta de orden de obligaciones de eficiencia energética en el año 2018 de la CNMC, se excluyen tales solicitudes para completar el expediente administrativo por no formar parte de él.

La mencionada mercantil interpuso demanda mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2018 en la que formulaba los siguientes motivos de impugnación:

Primero.- Análisis de las condiciones establecidas por el TSJUE para que la aportación al FNEE pueda ser considerada una medida alternativa del art.7.9 de la Directiva.

La normativa española sólo será compatible con la Directiva si cumple con las dos condiciones señaladas por la STJU:

-que se garantice la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que puedan crearse con arreglo al art. 7.1 de la Directiva.

-que se cumplan los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del art. 7 de la Directiva.

Segundo.- El sistema de obligaciones de eficiencia energética es nulo por injusto y arbitrario al resultar discriminatorio y no objetivo. Infracción de los arts.7.4 y 7.9 de la Directiva y 14 CE.

La Directiva no fija los sujetos obligados a contribuir al FNEE, sino que delega en los Estados miembros dicho cometido, que debe llevarse a cabo con criterios objetivos y no discriminatorios. La falta de motivación para excluir a algún sujeto de la obligación de contribuir, perjudica seriamente al resto de sujetos obligados. La Orden priva al sujeto obligado de una elección para poder competir en condiciones de igualdad en el mercado y con sus competidores.

Segundo.- (duplicada la denominación Infracción del art. 31.1 de la CE

El sistema diseñado por el RD-L 8/2014 y la Ley 18/2014 vulnera el principio de capacidad económica, al establecer una carga directa que grava las ventas de los sujetos obligados cuando estos ya son gravados por otros tributos que afectan directamente a los beneficios de la actividad y el beneficio de este gravamen afecta al conjunto de la sociedad. Se quebrantan los principios de igualdad y de proporcionalidad.

Tercero.- Infracción del principio de proporcionalidad. El establecer una prestación patrimonial de carácter público supone una injerencia en el derecho de propiedad y está sujeto a los requisitos y límites correspondientes, sin que este hecho pueda suponer una carga irrazonable.

Cuarto.- Infracción del art. 31 apartado 3 de la CE -Principio de reserva de ley-. Infracción del art. 86.1 CE -extraordinaria y urgente necesidad-

Quinto.- Vicios inherentes a la propia Orden ETU que provoca su nulidad ex arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

1) Falta de desarrollo y concreción de los elementos esenciales de la prestación. Infracción del art. 9.3 in fine CE, arbitrariedad y falta de motivación.

La empresa recurrente parte de que la Orden, al ser una disposición reglamentaria está sujeta al deber de motivación, y de los datos y documentos del expediente administrativo y ampliación resulta completamente imposible verificar los cálculos y en base a que parámetros la Administración ha determinado la obligación de contribución al FNEE.

2) Procedimiento de elaboración y aprobación de la Orden.

El recurrente parte del hecho de que la Orden es un reglamento, pero la Administración sostiene que es un mero acto administrativo. Y si la orden es una disposición de carácter general aprecia irregularidades en su tramitación, como sería contar con:

-el preceptivo Informe de la CNMC sobre el proyecto de la Orden, previsto en el art. 5.2.a) de la Ley 3/2013 de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

-Dictamen del Consejo de Estado, conforme al art 22.2 de la LO 3/1980, de 22 de abril del Consejo de Estado.

-Informe de la Secretaria General Técnica del MINETUR, previsto en el art. 24.2 de la Ley de Gobierno.

Sexto.- Consecuencia de la declaración de nulidad de la Orden Ministerial recurrida.

El anexo I de la Orden dice que para la asignación de las obligaciones de ahorro correspondientes al año 2018 se han tenido en cuanta, las obligaciones establecidas en el Anexo II de la Orden que fijaba las obligaciones para el año anterior. Estando recurrida dicha Orden por una pluralidad de compañías afectadas, al igual que las anteriores Ordenes para los años 2015 y 2016, entiende que si de declara la nulidad de las mismas, se producirá una nulidad de la Orden ahora recurrida.

Séptimo.- Cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

Plantea Cuestión de Inconstitucionalidad con la finalidad de que se pronuncie sobre:

-si los arts. 69.1 a 75 de la Ley 18/2014 que fijan los sujetos obligados infringen el art. 14 CE.

-Si el art. 75 de la Ley 18/2014 que establece los elementos esenciales de la prestación es arbitrario e infringe el art. 9.3 CE.

-Si los arts. 69 a 75 de la Ley 18/2014 infringen los arts. 31.1 CE y 86.3 CE.

-Si los arts. 70 y 71 de la Ley 18/2014 infringen el art. 31.3 de la CE al infringir el principio de reserva de ley al no establecer los elementos esenciales que determinan la prestación.

Octavo.- Procede la imposición de costas a la Administración demandada por mor de lo establecido en el art. 139.1 LJCA.

Por todo ello solicita dicte sentencia en la que estimando íntegramente la demanda se:

DECLARE la nulidad de la Orden ETU/257/2018 recurrida por no ser conforme a Derecho ( art. 31.1 LJCA) por cualquiera de los fundamentos expuestos en el cuerpo de esta demanda, y en consecuencia se

CONDENE a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a restablecer la situación jurídica individualizada con efectos ex tunc ( arts 31.2 y 71 LJCA) de tal forma que se devuelva a mi mandante la totalidad de las cantidades pagadas en aplicación de la Orden declarada nula, más los intereses legales desde que se produjo el pago de cada uno de los fraccionamientos, y todo ello con expresa imposición de costas.

Mediante otrosís digo solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, fija la cuantía en indeterminada, interesa el recibimiento a prueba -documental (expediente administrativo y ampliación), Mas documental (documentos acompañados con la demanda), y por último el derecho a formular conclusiones escritas.

El Abogado del Estado mediante escrito de contestación a la demanda de 28 de diciembre de 2018, se opone a los diferentes motivos de impugnación.

Y termina suplicando, resuelva este proceso por sentencia que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con costas.

Considera la cuantía de este proceso en indeterminada, no considera necesaria la celebración de vista, pero no se opone a las conclusiones escritas. Solicita el recibimiento a prueba - documental (aporta documentos 1 a 3 con el escrito de contestación)-.

Por Decreto de 9 de enero de 2019, se fija la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Mediante Auto de 31 de enero de 2019, se abre el proceso a prueba, admitiéndose la prueba documental propuesta por la parte recurrente y recurrida, teniendo por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo, y por aportados los documentos adjuntos con los escritos de demanda y contestación.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se abre el trámite de conclusiones.

Ambas partes presentaron sus escritos de conclusiones insistiendo en los argumentos jurídicos ya esgrimidos.

Quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo del presente recurso 1/227/2018, se fijó al efecto el día 24 de marzo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 12 de mayo de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Se ha deliberado de manera conjunta con la de los recursos 1/182/2018, 1/189/2018, 1/190/2018, 1/206/2018, 1/207/2018, 1/209/2018, 1/211/2018, 1/212/2018, 1/229/2018, 1/230/2018, 1/231/2018 y 1/232/2018, dirigidos por diversos recurrentes contra la misma Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, que es aquí objeto de impugnación.

La orden impugnada y los motivos de impugnación.

Se interpone por Unieléctrica Energía S.A, recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018.

Como hemos visto en los antecedentes, la parte actora solicita que se declare: 1º) La nulidad de la Orden ETU/257/2018; 2º) que se ordene a la Administración la devolución de las cantidades ingresadas en el FNEE como consecuencia de la Orden ETU/257/2018 que correspondan, junto con los intereses legales devengados desde su ingreso.

Y ha solicitado que se eleve cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional en los términos que expresa en el otrosí de su demanda.

Para fundamentar tales pretensiones la parte actora aduce, dicho ahora en forma resumida, los siguientes argumentos de impugnación:

Como motivo previo, realiza un análisis de las condiciones establecidas por el TSJUE para que la aportación al FNEE pueda ser considerada una medida alternativa del artículo 7.9 de la Directiva. Afirma que la normativa española sólo será compatible con la Directiva si cumple con las dos condiciones señaladas por la sentencia de 7 de agosto de 2018 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como desarrolla.

Y a continuación, concreta los siguientes motivos de impugnación de la Orden ETU/257/2018:

1.- En primer lugar, en el argumento de que el nuevo régimen de obligaciones de eficiencia energética es nulo por injusto y arbitrario, al resultar discriminatoria y no objetiva la determinación de los sujetos obligados a contribuir al Fondo de Eficiencia Energética, lo que supone una infracción del artículo 7.4 de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por al que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, así como el artículo 14 de la Constitución Española, en la medida que se incluye, entre otras operadoras, a las empresas comercializadoras de gas y electricidad.

Inadecuada transposición de la Directiva 2012/27/UE por la Ley 18/2014, al no establecer un verdadero sistema de obligaciones de eficiencia energética.

2.- En segundo lugar, se aduce la infracción del artículo 31.1 de la Constitución, que impide que el legislador establezca prestaciones patrimoniales de carácter público cuyo objeto imponible no constituya una manifestación de riqueza real o potencial.

3.- En tercer lugar, se alega la infracción del principio de proporcionalidad, en la medida que el establecimiento de una prestación patrimonial de carácter público, supone una injerencia en el derecho de propiedad que está sujeto a los requisitos y límites correspondientes.

4.- En cuarto lugar se afirma la infracción del principio de reserva de ley del artículo 31.1 de la Constitución, en lo que concierne a la delimitación de los elementos esenciales de la contribución patrimonial de carácter público.

Y se añade la infracción del artículo 86.1 de la Constitución, sobre extraordinaria y urgente necesidad para dictar Reales Decretos-leyes, en este caso el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

5.- En quinto lugar, como vicios inherentes a la propia Orden ETU/257/2018, se invoca la falta de desarrollo y concreción de sus elementos esenciales de la protección patrimonial, así como infracción del artículo 9.3 de la Constitución, y se denuncia la arbitrariedad y falta de motivación.

También cuestiona el procedimiento de elaboración y aprobación de la Orden IET/359/2016, en cuanto resulta incuestionable que es un Reglamento y se observa que se ha prescindido de trámites esenciales al considerar la Administración que nos hallamos ante un mero acto administrativo.

En los apartados siguientes examinaremos las cuestiones suscitadas y los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, que en buena medida, son coincidentes con los aducidos por otros recurrentes en los diferentes procesos en los que también ha sido objeto de impugnación la Orden ETU/257/2018; y coincidentes también, en gran medida, con los argumentos esgrimidos por diversos recurrentes contra las anteriores Ordenes IET/289/2015, de 20 de febrero, IET/359/2016, de 17 de marzo y ETU/258/2017, de 24 de marzo, por las que se establecieron las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de el año 2015, 2016 y 2017, respectivamente, que constituyen los antecedentes de la Orden ahora impugnada.

Así conviene recordar que los mismos o análogos argumentos a los esgrimidos en este recurso frente a la Orden ETU/257/2018 han sido también examinados en sentencias de 5 de diciembre de 2019 (recurso 146/2018), 30 de enero de 2020 (recursos 208/2018 y 216/2018), 3 de febrero de 2020 (recursos 184/2018 y 236/2018), 5 de febrero de 2020 (recursos 167/2018 y 172/2018), 2 de marzo de 2020 (recurso 143/2018), y 12 de marzo de 2020 (recurso 225/; además de las dictadas en los numerosos recursos interpuestos contra las anteriores Órdenes y cuya cita resulta innecesaria.

No vamos a reiterar en esta sentencia las consideraciones generales que hemos hecho en las sentencias precedentes que se acaban de invocar sobre el contexto normativo y jurisprudencial de la orden impugnada.

Por otro lado, debemos señalar que los motivos concretos de impugnación de la orden formulados en el presente recurso son análogos o idénticos a los de los precedentes invocados, por lo que, sustancialmente, reiteraremos los fundamentos que han dado lugar a la desestimación de aquellos recursos, en particular, en las sentencias de 26 de noviembre de 2019 (recurso 448/2017) y 29 de noviembre de 2019 (recurso 464/2017).

Pero antes de abordar el examen de las cuestiones controvertidas procede que expongamos unas consideraciones de carácter general.

Sobre le planteamiento de la cuestión prejudicial y la infracción del derecho de la Unión Europea.

1. Planteamiento.

   Mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016, esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

   1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

   2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

2. La decisión del Tribunal de Justicia ( STJUE, de 7 de agosto 2018 -asunto C-561/2016 ).

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones. Vamos seguidamente a detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las dos principales alegaciones sustantivas formuladas en la generalidad de los numerosos recursos entablados contra las Ordenes cuestionadas, en este caso Orden ETU/257/2018.

   B.1.- Sobre la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

   Tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando, en primer lugar, que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva", ya que la misma

   "(...) tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que:

   "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética."

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema establecido por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

   1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

   2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

   3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

   4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

   5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

   6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

   7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

   8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

   9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

   10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)."

   Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcancen ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

   En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

   Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en los recursos formulados contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho, en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión:

   Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

   En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2018, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2018 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

   En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

   Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

   Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final de período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

   A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27.

   Frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, esta Sala entiende que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español desarrollado por la Orden impugnada puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva; y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

   Para concluir hemos de señalar también que si bien los recursos examinados conjuntamente se centran en cuestionar la conformidad de la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, con la Directiva 2012/27, relativa a la eficiencia energética, debe señalarse que la ulterior modificación de la citada Directiva 2012/27/UE llevada a cabo por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002, de 11 de diciembre de 2018 -posterior por tanto a la Orden ETU/257/2018-, viene a reforzar la interpretación que aquí hemos mantenido, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27.

   B.2.- Sobre la imposición de la obligación de ahorro energético sólo a parte de los sujetos de los sistemas de gas y electricidad.

   Las dos últimas preguntas formuladas en la cuestión prejudicial atañen a los sujetos obligados. Esta Sala tuvo dudas de si la exclusión de algunos de ellos pudiera ser contraria a las previsiones de los apartados 1 y 4 del artículo 7. La respuesta del Tribunal de justicia ha sido que no hay ningún obstáculo a que las obligaciones de eficiencia energética se impongan sólo a "empresas determinadas del sector de la energía" siempre que su designación "se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados", remitiendo de nuevo a este Tribunal la comprobación de tales extremos.

   La respuesta del Tribunal de Justicia señala que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal de Justicia en los parágrafos 46 y siguientes de su sentencia, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

   Por otra parte, en el quinto apartado de la cuestión prejudicial se preguntaba si es compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas debe basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Procede entonces comprobar si la normativa española ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, en cuyo desarrollo se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

   "Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

   Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

   De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllas en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista. En consecuencia, tampoco se advierte vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE.

   Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

Sobre la infracción del principio de capacidad económica enunciado en el artículo 31 de la Constitución .

Alega la parte recurrente que la obligación de aportación económica al FNEE, que estableció el Real Decreto-ley 8/2014, convalidó la Ley 18/2014 y ha sido desarrollado por las Órdenes IET/289/2015, IET/359/2016, ETU/258/2017 y por la ahora recurrida, constituye una prestación patrimonial de carácter público para financiar las iniciativas del Estado, es inconstitucional, en cuanto que no se corresponde con la capacidad económica del sujeto obligado y no respeta el principio de que el objeto imponible de la contribución debe constituir una manifestación de riqueza real o potencial, infringiendo,

Conviene empezar por analizar si la contribución financiera al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, que resulta del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, instaurado por los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, puede considerarse como un tributo, como sostiene la parte recurrente en su demanda.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 182/1997 (FJ 15), ha definido los tributos, desde la perspectiva constitucional, como "prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos" y advierte, con cita de la STC 185/1995, que una interpretación sistemática de la Constitución "lleva directamente a no considerar como sinónimas la expresión 'tributos' del art. 33.1 C.E. y la más genérica de 'prestaciones patrimoniales de carácter público' del art. 31.3 C.E.", por lo que concluye la STC que citamos que si bien todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales tienen naturaleza tributaria.

En su sentencia 83/2014 (FJ 3), el Tribunal Constitucional señala que una determinada prestación patrimonial de carácter público tendrá naturaleza tributaria si "se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos".

Esta misma idea está presente en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2016, que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos, en la medida en que se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público, que se satisface a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público, habiendo señalado el Tribunal Constitucional en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014), que la obligación regulada en la DA 3ª del RDL 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 CE, ahora bien, "[...] no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE, como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación [...] sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art. 133.1.CE) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco [...] de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir [...]".

La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos, nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 CE, entre otros el principio de capacidad económica invocado como infringido por la parte recurrente, inaplicable a las prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria, sin perjuicio de que las mismas queden sometidas al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 CE, observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

Por ello, conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, debemos descartar que sea pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, ante el Tribunal Constitucional, con el objeto de que se pronuncie sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido en la Ley 18/2014 por infringir los artículo 31, apartados 1 y 3 , y 133.1 de la Constitución española, en cuanto consideramos que la obligación de contribuir establecida en dicha disposición legal es respetuosa con el principio de reserva de ley.

Sobre la infracción del principio de proporcionalidad en relación con el artículo 33 de la Constitución .

Se alega también la infracción del principio de proporcionalidad, alegación que ha de rechazarse también tomando en consideración los razonamientos expuestos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la mentada sentencia, que descarta que el sistema de promoción de la eficiencia energética impuesto en la normativa nacional carezca de justificación objetiva y razonable.

Y como ha señalado este Tribunal en anteriores sentencias sobre esta materia (a título de ejemplo cabe citar la STS nº 1289/2019, de 1 de octubre) ante la necesidad de implantar un sistema que permitiese al Estado Español cumplir con estos objetivos y disfrutar de los beneficios que reportaba la rápida implantación de cara a la obtención de ahorro acumulado, frente a la posibilidad de crear un sistema de certificados de ahorro energético, más complejo en su diseño y en su implantación, ha de considerarse que la opción elegida tiene una justificación objetiva y es adecuada para el cumplimiento del fin que se persigue, sin que resulte acreditado que existiese un sistema alternativo que pudiese implantarse con la misma celeridad o que fuese menos gravoso que el elegido, pues ello parte de una mera especulación, al desconocerse en estos momentos lo que le supondría el cumplimiento de sus obligaciones por vía de la obtención de certificados de ahorro energético. No se aprecia, por tanto, vulneración del principio de proporcionalidad.

Sobre la infracción del principio de reserva de ley del artículo 31.3 de la Constitución .

Tampoco existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3. CE para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria.

Es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2020, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se impone las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

La reserva de ley que resulta del artículo 31.3 CE es una reserva relativa, que vincula al legislador en el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria, siempre que "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan).

Así ocurre en el presente caso, en el que la fijación año a año de las cuantías de las contribuciones financieras al FNEE de los sujetos obligados, exige la colaboración reglamentaria en la concreción del objetivo de ahorro anual y la cuota sobre el mismo que corresponda a cada sujeto obligado, en función de sus ventas finales de energía en el año (n-2) que se toma de referencia.

Por tanto, el cálculo de las contribuciones financieras anuales al FNEE correspondientes a cada sujeto obligado, que se efectúa según la metodología detallada en una norma con rango de ley, precisa de la colaboración del reglamento en la concreción de los parámetros de equivalencia financiera y ahorro anual, que la propia Ley 18/2014 fijó para el año 2014 en su Anexo número XII, habilitando el artículo 71.1 del mismo texto legal al Ministro de Industria, Energía y Turismo para la determinación de dichos parámetros en los años posteriores, tarea esta que asumió la Orden impugnada en este recurso en relación con el año 2018.

En conclusión, el establecimiento de las contribuciones financiaras al FNEE cumple con la exigencia de reserva de ley del artículo 31.3 CE, pues se efectúa en una norma que formalmente tiene el rango de ley, la citada Ley 18/2014, que establece directa y explícitamente los elementos configuradores de la prestación patrimonial, sin perjuicio de la colaboración reglamentaria indispensable para la fijación de aspectos complementarios y de desarrollo que se han indicado.

Estos mismos razonamientos sirven para descartar la pretendida vulneración del principio de igualdad ante la Ley tributaria.

Sobre la inexistencia de extraordinaria y urgente necesidad y la infracción del artículo 86.1 CE .

También nos hemos pronunciados ya sobre este alegato cuando la parte recurrente ha afirmado que la Ley 18/2014, es fruto de la convalidación y tramitación como proyecto de ley del Real Decreto-ley 8/2014, que estableció por vez primera la obligación de efectuar aportaciones dinerarias al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin que concurriese el hecho habilitante exigido por el artículo 86 de la Constitución, de una extraordinaria y urgente necesidad. Hay que rechazar tal alegación sin necesidad de entrar a discutir las razones que formula la parte actora respecto a la falta de una extraordinaria y urgente necesidad para la implantación del plan de eficiencia energética.

En efecto, tal hipotético vicio afectaría en exclusiva al Real Decreto-Ley, y, por tanto, a la validez del sistema durante la vigencia de esa norma. No así una vez aprobada la Ley 18/2014, momento a partir del cual es exclusivamente ésta el fundamento normativo del sistema de eficiencia energética que se implanta en transposición de la Directiva 2012/27. La posible irregularidad del Real Decreto-Ley, es preciso insistir, no afecta ni se transmite a la norma posterior tramitada como ley parlamentaria; y siendo esto así, es claro que la supuesta inexistencia de una extraordinaria y urgente necesidad en el momento de dictarse el Real Decreto-Ley en nada afecta a la validez de la Orden como la aquí impugnada, que se dicta cuando ya estaba en vigor la Ley 18/2014 y en aplicación de la misma. La alegación de la parte hubiera podido tener fundamento tan sólo en la doble hipótesis de no concurrir el hecho habilitante para dictar el Real Decreto-Ley 8/2014 y haberse requerido a la parte la aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética con anterioridad a la aprobación de la Ley parlamentaria posterior, en cuyo caso, y de entenderlo así esta Sala, habría sido preciso el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, único competente para valorar la validez del referido Decreto-ley.

En todo caso, cabe añadir que contra el Real Decreto-ley 8/2014, se interpuso el recurso de inconstitucionalidad nº 5099/2014, promovido por más de cincuenta Diputados, y que tal recurso fue desestimado por STC 199/2015, de 24 de septiembre de 2015. De la fundamentación de esta sentencia del Tribunal Constitucional destacamos aquí el siguiente fragmento:

"La lectura de los anteriores argumentos basta para entender que, frente a lo alegado por los recurrentes, existe en este caso una justificación de la existencia del presunto habilitante que, por lo demás, no se limita a referirse a la necesidad de transponer la Directiva Comunitaria por haber concluido el plazo de trasposición, tal y como afirma la demanda. Hemos de recordar que nuestra doctrina sostiene que "el recurso al decreto-ley como cauce de incorporación al ordenamiento interno del Derecho de la Unión Europea por la mera razón de que hubiera transcurrido el plazo de transposición, sin mayores precisiones, no se adecuaría al presupuesto habilitante de la urgente y extraordinaria necesidad, por lo que constituiría un uso abusivo de una facultad excepcional conforme a la Constitución española como es la legislación de urgencia y conduce a un reforzamiento de la posición institucional del poder ejecutivo en detrimento de la del legislativo" (ST 1/2012, de 13 de enero, FJ 9). De nuevo en este caso, es el impacto económico de las medidas adoptadas el argumento expreso susceptible de conformar una necesidad cuya valoración entra dentro del ámbito de atribuciones del Gobierno. Esa valoración es realizada en la memoria y justifica de forma razonablemente suficiente el ahorro económico que, por vía directa y por vía indirecta, van a suponer las medidas adoptadas por lo que la conexión de sentido parece existir en este caso, como en el resto de los ámbitos materiales cuya regulación afronta el Título III".

Sobre las infracciones del principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución y falta de motivación.

Se puede añadir, por su conexión con la cuestión anterior, que no existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3 de la Constitución para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria ni a los reproches de una actuación arbitraria o falta de motivación.

En efecto, es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2020, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se impone las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

Por lo demás, es oportuno recordar aquí que la reserva de ley que resulta del artículo 31.3 de la Constitución obliga a que sea el legislador el que decida el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria siempre que ésta "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan). Pero no abundaremos en este punto pues, como ha señalado esta Sala en diferentes ocasiones en las que la cuestión se ha suscitado, la Orden 4629/2016 aquí impugnada -al igual que su antecedente inmediato, la Orden IET/289/2015- no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación de las previsiones normativas contenidas en la Ley 18/2014.

También debe rechazarse el argumento de que el Real Decreto-ley 18/2014 y la Ley 18/2014 vulneran el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos enunciado en el artículo 9.3 de la Constitución, pues, como hemos expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos de esta sentencia, en el preámbulo de la citada ley se exponen con meridiana claridad cuáles son los objetivos de eficiencia energética que persigue la citada norma y quiénes son los sujetos obligados, en consonancia con lo explicitado en la Directiva 2012/27, que confiere un amplio margen de apreciación a los Estados para configurar el sistema de ahorro energético más idóneo, debiendo subrayar además que la Orden impugnada se refiere a la obligación de aportación en referencia al año 2018.

Con base en los razonamientos expuestos, cabe rechazar que proceda plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por la supuesto infracción por el Real Decreto- ley 8/2014, de 4 de julio, o la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de los artículos 9.3, 31.1 y 3, 33 y 86.1 de la Constitución.

Sobre el examen de los motivos de impugnación formulados contra la Orden ETU/257/2018, por vicios inherentes a la propia Orden.

Se alega que se trata de una disposición general que ha sido aprobada con vulneración manifiesta del procedimiento legalmente establecido, pues se han omitido una serie de trámites e informes que eran preceptivos, debemos señalar que, en contra de lo que afirma la parte recurrente, la Orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación, eso sí, con destinatario múltiple.

En efecto, la mera lectura de su preámbulo, así como de los dos apartados de su parte resolutiva o dispositiva y de sus anexos I y II, permite constatar que la Orden impugnada no tiene contenido normativo ni vocación regulatoria sino que, sencillamente, fija y cuantifica las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, aplicando con ello las previsiones de los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

Respecto a las órdenes anteriores hemos dicho que pueden inducir a confusión el hecho de que figure en el expediente administrativo una llamada "memoria de análisis de impacto normativo", pero, como señaló la Abogacía del Estado respecto a la inicial IET/289/2015, se trata de un mero error en la denominación de ese documento, pues, en realidad, es una exposición justificativa (motivación) de un acto de aplicación que se agota en sí mismo y que, como decimos, carece de contenido normativo y no alberga, por tanto, una regulación con vocación de permanencia en el tiempo. En este caso cabe señalar que se acompaña una "memoria justificativa de la Orden por la que se establecen las obligaciones de aportaciones al Fondo Nacional de Eficiencia en el año 2018".

La afirmación de que la Orden impugnada es un acto de aplicación y no una norma tampoco queda desvirtuada por el hecho de que para el año 2014 fuese la propia Ley 18/2014, de 15 de octubre, la que en su Anexo XII dejó fijadas las aportaciones que debían realizar los sujetos obligados al Fondo de Eficiencia Energética. Sucede que la citada ley, después de establecer, con un incuestionable carácter normativo, la regulación del sistema nacional de obligaciones y del Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 69 a 74), fija por sí misma, en el artículo 75, los parámetros aplicables para el año 2014 -objetivo de ahorro y equivalencia financiera- y cuantifica, en el Anexo-XII, las aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética que debían realizar los sujetos obligados para ese año 2014. Pero el hecho de que la Ley 18/2014, además de la regulación de carácter general, albergase también la aplicación de los criterios y pautas que en ella se establecen para aquel concreto año de su entrada en vigor (la Abogacía del Estado lo califica como "autoaplicación") no confiere naturaleza normativa a los actos de aplicación referidos a ejercicios posteriores. Es la propia Ley 18/2014 (artículo 70.1) la que establece que para los ejercicios posteriores -años 2015 y siguientes- el objetivo de ahorro anual, así como los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados, las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera "[...] serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

Por tanto, la Orden impugnada encuentra respaldo expreso y directo en el artículo 70.1 de la Ley 18/2014; y la referencia que allí se hace a la necesidad de un informe previo del IDAE, sin aludir en cambio a los demás informes y trámites que se exigen en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias ( artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) no viene sino a corroborar la apreciación de que la Orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto de aplicación.

Es por ello que, deben rechazarse como motivos invalidantes de la Orden impugnada la ausencia de una serie de trámites e informes preceptivos, exigibles cuando de la elaboración y aprobación de una disposición general se trate, o la ausencia del trámite de audiencia previsto en el art. 24.1.c) de la Ley 50/1997.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de UNIELÉCTRICA ENERGÍA SA, contra la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado. De las consideraciones expuestas en la sentencia se deriva la innecesaridad, a juicio de la Sala, de plantear cuestión de inconstitucionalidad, al no albergar dudas sobre la constitucionalidad de la Ley española.

No obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA, ese pronunciamiento desestimatorio del recurso no debe conllevar en este caso la imposición de las costas procesales a la parte demandante pues las cuestiones objeto de litigio presentaban las suficientes dudas de derecho como para justificar que cada parte soporte las costas causadas a su instancia.