ATS, 27 de Mayo de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Mayo 2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 27/05/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 4405/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 18 DE BARCELONA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/rf

Nota:

CASACIÓN núm.: 4405/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 27 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Virginia presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 2 de mayo de 2019, aclarada por auto de fecha 7 de junio de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª), en el rollo de apelación núm. 1091/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 336/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora Sra. Cordovilla González se personó en la representación de la parte recurrente y la Sra. María Consuelo para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 15 de enero de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 10 de febrero de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: interpuesta demanda de modificación de medidas por el ahora recurrido, interesó se modifique el régimen de custodia materna vigente hasta ese momento, por el de custodia compartida, y demás medidas que indicaba, a lo que se opuso la madre demandada. Mediante sentencia se mantiene la custodia materna sobre el menor. Recurrida la sentencia en apelación por el padre, al recurso se opuso la madre y el Ministerio Fiscal la impugnó. La audiencia estimó el recurso y acordó la compartida. Indica que, tratándose de una modificación de medidas, habrá de ponderarse si el cambio interesado lo es para el beneficio del menor, velando por el interés superior del menor. Sobre dicha base considera que de la prueba practicada dicho interés se satisface mejor con la custodia compartida, así se indica que la relación y comunicación entre los progenitores ha mejorado, que el régimen de visitas vigente establecido en 2014 era muy amplio y lo que pide el actor supone en la práctica un día más con el menor -el menor cumplirá próximamente diez años -nacido en 2010-, el padre ha acreditado una mayor implicación en el cubrimiento de las necesidades educativas y emocionales del menor, y ha tenido un nuevo hijo lo que se percibe positivo para el niño, los horarios de ambos progenitores son complementarios, y ambos viven en la misma población, lo que permite mantener una uniformidad en el entorno socio escolar del menor que coincide espacialmente con el contexto de ambas unidades familiares y garantiza la estabilidad espacial del menor.

En el recurso de casación, la madre recurrente, recurre la medida relativa a la custodia del menor, y se interpone por interés casacional, alegando vulneración de la jurisprudencia del TS; alega un motivo, por infracción del art. 92 CC, al no mantenerse el régimen de custodia materna, explicando que no ha habido ningún cambio de circunstancias que justifique el cambio de custodia operado, cita como infringida el principio de interés superior del menor, y la doctrina del TS, relativa a los criterios para fijar la custodia compartida, contenida en las SSTS de 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016, 5 de septiembre de 2018, 25 de abril de 2018, 6 de abril de 2018.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO

Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4.ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.

La sentencia recurrida en casación establece la custodia compartida acordada por la apelada, en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada, respecto de los dos motivos alegados.

Así, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Y en la STS 126/2019, se explica:

"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.

Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

  1. - Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.

Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".

Y en relación a la modificación de medidas la STS 211/2019 de 5 de abril, dispone:

"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:

"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto". Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero.

En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede acordar el sistema de custodia compartida, y lo fundamenta en el interés prioritario del menor. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Virginia contra la sentencia dictada con fecha de 2 de mayo de 2019, aclarada por auto de fecha 7 de junio de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª), en el rollo de apelación núm. 1091/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 336/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.

  2. ) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.

  3. ) Declarar firme dicha sentencia.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.

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