STS 192/2020, 20 de Mayo de 2020

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:2625/2018
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:192/2020
Fecha de Resolución:20 de Mayo de 2020
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DERECHO A SER INFORMADO DE LA ACUSACIÓN. MODIFICACIÓN DE LAS CONCLUSIONES PROVISIONALES. El derecho a ser informado de la acusación es un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. En este caso, la introducción fáctica que hizo el Fiscal al formular sus conclusiones definitivas, no alteró el objeto del proceso. Y en todo caso, cualquier eventual indefensión pudo ser enervada solicitando la defensa la suspensión con una doble finalidad: la proposición de nuevas pruebas y/o la preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 192/2020

Fecha de sentencia: 20/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2625/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/03/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2625/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 192/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 20 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2526/18 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por D. Andrés representado por el procurador D. Victorio Venturini Medina bajo la dirección letrada de D. Teodoro Mota Truncer y por Dª Esther representada por la procurador a Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado bajo la dirección letrada de D. Miguel Ballabriga Alea, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 2ª P. Sumario 15/17-G) de fecha 26 de junio de 2018. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 incoó sumario num. 2/16, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona ( Sección 2ª , Procedimiento sumarioo 15/17-G), que con fecha 26 de junio de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- D. Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante los períodos que a continuación de detallarán, en su propio domicilio, sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de DIRECCION001, donde convivía junto a su mujer, Esther y su hija Noelia, con intención de dar satisfacción a sus deseos, con ánimo libidinoso y sin consentimiento de las víctimas, mantuvo relaciones sexuales, con dos amigas de su hija, Palmira, nacida el NUM001 de 1997 y Regina, nacida el día NUM002 de 1997.

El procesado, utilizaba su condición de ser el progenitor de Noelia para así lograr una mayor persuasión sobre las y les manifestó que pertenecía a la "Orden de Odín", haciéndoles creer que todas ellas tenían espíritus malignos en su interior y que la única manera de ayudarles a sacarlos era practicando un rito sexual. Para conseguir su propósito Andrés explicaba que si no accedían a practicar los rituales sexuales sus familiares estarían en peligro y les ocurrirían cosas malas; asi, a Palmira que sus padres podrían sufrir un accidente e incluso morir, a la vez que el negocio de la madre podría verse seriamente perjudicado y a Regina que su hermana pequeña moriría, amén de que de no acceder su amiga Palmira no evitaría los males que la acechaban.

La esposa de Andrés, no solo conocía y consentía las practicas sexuales de su marido con las amigas de su hija, sino que colaboró en el desarrollo de las mismas, indicándoles a Palmira y Regina que deberían acceder a las prácticas en evitación de males mayores, reiterando el anuncio de males efectuados por Andrés y fijando en algunos casos las fechas en las que debían acudir al domicilio para la realización de la práctica sexual.

SEGUNDO

Desde junio de 2013 hasta enero de 2014 el procesado Andrés mantuvo relaciones sexuales con la menor Palmira, en las que la penetraba tanto vaginalmente como por vía bucal y anal, para lo que la amenazó en los términos antes señalados, es decir con males que sus padres sufrirían incluido su muerte.

TERCERO

El día 20 de diciembre de 2013 el procesado en el domicilio antes mencionado hizo desnudarse a la menor Regina y le introdujo los dedos por la vagina, llegando a chuparle la misma y finalizando el acto penetrándola por la vagina con su pene. El día 5 de enero de 2014 el procesado obligó a la víctima a hacerle una felación. En ambos casos bajo la amenaza de que si no accedía tanto su hermana menor como su amiga Palmira no podrían evitar los males que les afectaban".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenar a Andrés como autor de dos delito continuado de agresión sexual en los términos precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de 9 años y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas. Asimismo se le impone la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, que se cumplirá con la obligación de comunicar todo cambio de domicilio o lugar de trabajo y se le impone la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de Palmira y Regina de sus domicilios, lugares de trabajo o lugares que estas frecuentes y de comunicarse con las mismas por cualquier medio por un periodo superior en 1 año a la pena de prisión impuesta .

Condenar a Esther como cómplice de dos delito continuado de agresión sexual en los términos precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por cada uno de ellos de 4 años y 7 meses de prisión , accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas. Asimismo se le impone la medida de libertad vigilada por un período de 1 año que se cumplirá con la obligación de comunicar todo cambio de domicilio o lugar de trabajo y se le impone la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de Palmira y Regina de sus domicilios, lugares de trabajo lugares que éstas frecuenten y de comunicarse con las mismas por cualquier medio por un periodo superior en 1 año a la pena impuesta.

Absolver a Andrés y a Esther del delito de agresión sexual del que venían siendo acusados en relación a la persona de Noelia, con declaración de costas de oficio.

Andrés y Esther deberán satisfacer conjunta y solidariamente a Palmira y Regina la cantidad de 10.000 euros a cada una de ellas.

Practíquense las anotaciones registrales correspondientes en SIRAJ y en los libros de su razón.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación".

TERCERO

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Andrés y Dª Esther , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación de D. Andrés se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 24.2 de la CE.

  2. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, y artículo 21.6 del C. Penal.

    El recurso interpuesto por la representación de Dª Esther se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  3. y 2º.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del artículo 24.2 de la CE.

  4. - Al amparo del artículo 851.3 de la LECRIM y de los artículos 20.1 y 21.1 de la LECRIM.

  5. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del articulo 24.2 de la CE.

  6. - Al amparo artículo 852 de la LECRIM y del artículo 24.2 de la CE.

  7. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM y del artículo 179 del C.P.

  8. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM y del artículo 21.6 del CP.

  9. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM y del artículo 116 de CP.

  10. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de marzo de 2020. Habiéndose prolongado la deliberación hasta la fecha de esta sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Andrés.

PRIMERO

El primer motivo de recurso, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, denuncia infracción de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

Sostiene el recurrente que la prueba practicada ha sido insuficiente para sustentar el pronunciamiento de condena que se emite. Cuestiona la solidez del testimonio de las menores víctimas de los hechos, que dice los consintieron. Le atribuye falta de coherencia y niega suficiente corroboración. Virtualidad que no reconoce al testimonio de la amiga de ambas, por tratarse de una testigo de referencia, o al DIRECCION002 que la pericial forense detectó en las víctimas. En opinión del recurrente, de ser cierto los hechos éste hubiera revestido mayor intensidad. Igualmente sostiene que el testimonio de la hija del acusado no debe ser tomado en consideración por no estar dotado de la suficiente imparcialidad al ser amiga de las denunciantes, y porque, de ser cierto que fue obligada a mantener relaciones sexuales con el padre, podría haber declarado guiada por motivos espurios.

  1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten un escrutinio integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

    El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

  2. La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de las menores víctimas de los mismos. Su naturaleza y el ámbito de intimidad en el que se desarrollaron reducen exponencialmente la posibilidad de otras pruebas personales idóneas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

    En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde evaluar al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por aquel en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

    Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

    Estos parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

    La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro. Pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  3. En este caso, como hemos adelantado, el Tribunal sentenciador tomó en consideración como prueba de cargo el testimonio de las dos menores víctimas de los hechos, que escrutó desde el triple prisma que la jurisprudencia de esta Sala ha sugerido. Lo consideró creíble, rechazando la concurrencia de causa alguna que pudiera hacer surgir la sospecha de un propósito oscuro o animadversión como detonante de la denuncia que las mismas formularon. Propósito espurio que ni siquiera el recurso les atribuye. Igualmente lo consideró persistente, en cuanto que las versiones por ellas mantenidas a lo largo de la causa fueron coincidentes en lo esencial. También lo consideró verosímil, con el doble alcance asignado a tal calificativo. Ambas jóvenes estructuraron un discurso coherente. Se vieron involucradas en los contactos sexuales que se describen como consecuencia de la amenaza, primero velada y progresivamente explicitada, de que, de no acceder a las prácticas que el acusado demandaba, sus familiares más cercanos sufrirían importantes perjuicios. Todo ello en una atmósfera conformada por los dos acusados, que hacía creíbles tales admoniciones. Y sus testimonios se vieron objetivamente refrendados. De un lado por el de la común amiga de ambas, a quien también se trató de involucrar sin éxito, y que en una declaración que la Sala sentenciadora calificó como "firme y sin fisuras", explicó algo que fue fruto de su directa percepción. Ella misma intentó ser sugestionada con idéntica técnica a la empleada con sus amigas; y también directamente pudo advertir la afectación emocional de éstas a consecuencia de la situación por la que estaban atravesando. Hasta tal punto, que fue ella la desveló los hechos, lo que operó como detonante de la denuncia que dio origen al procedimiento. La potencia de este testimonio como elemento refrendador resulta evidente.

    También reconoció el Tribunal sentenciador efectos corroboradores a las periciales practicadas sobre las dos menores víctimas, sin que tampoco en este caso sus conclusiones, tal y como pretende el recurso, puedan ser tachadas de ilógicas o arbitrarias. Los peritos afirmaron que las jóvenes presentaban un perfil "compatible con su grado y modo de implicación en los hechos", y también las dos padecen un DIRECCION002, que los peritos consideraron secundario a los hechos, es decir, una secuela de la experiencia vivida. El que el mismo sea leve y previsiblemente recuperable a corto plazo, en ningún caso puede ser interpretado como minusvalorador de la entidad del ataque.

    Por último, y al hilo de lo señalado por el recurso, el Tribunal sentenciador no tomó en consideración el testimonio de la hija de los acusados, precisamente porque se acogió a la dispensa del artículo 416 LECRIM, por lo que huelgan las referencias al mismo.

    En definitiva, el Tribunal de instancia ha valorado la prueba de manera motivada, lo que nos permite rechazar que sus conclusiones sean consecuencia de una decisión arbitraria. Nos encontramos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, que la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

SEGUNDO

Invoca el segundo motivo de recurso el artículo 849.1 LECRIM para denuncia inaplicación del artículo 21.6 CP.

Alega que los hechos de desarrollaron durante los años 2013 y 2014, la causa se inició en 2014 y el juicio en primera instancia se celebró en mayo de 2018. Y añade, sin mayor concreción, que la mayoría de las diligencias de instrucción se practicaron en el 2018, aunque los informes periciales se emitieron en abril de 2016 y mayo de 2017. Considera injustificado que la instrucción se haya demorado cuatro años.

  1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

    De las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el artículo 21. 6ª CP. Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

    Según jurisprudencia constante, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo; 338/2010 de 16 de abril; 877/2011 de 21 de julio; 207/2012 de 12 de marzo; 401/2014 de 8 de mayo; 248/2016 de 30 de marzo; 662/2018 de 17 de diciembre; o 568/2019 de 21 de junio, entre otras).

  2. En el presente caso carecemos de elementos que permitan detectar paralizaciones relevantes en la causa, que desde luego el recurso no identifica. Cierto es que las periciales tardaron en cumplimentarse dos años, demora vinculada con la complejidad de las mismas (no en vano la de carácter médico legal exigió el examen y evaluación de varias personas) y con el nivel de saturación de los medios públicos de que dispone la Administración de Justicia, pues en ambos casos los informes se solicitaron a organismos oficiales. Aun así, como decimos, el recurso no identifica periodos de inactividad, por lo que hay que entender que, si los hubo, no fueron significativos. Por lo que se refiere a la duración total del proceso, cuatro años desde el inicio de la causa hasta el enjuiciamiento en la instancia, no son suficientes para deducir que se hayan producido dilaciones indebidas, ni desbordan los límites del plazo razonable.

    Quizá el ritmo del procedimiento no fuera el óptimo, pero tampoco sufrió una ralentización suficiente para justificar la atenuación en que se concreta la infracción constitucional denunciada.

    El motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso.

    Recurso de Dª Esther.

TERCERO

El primer y segundo motivos de recurso invocan el artículo 852 LECRIM para denunciar infracción de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE

Sostienen el recurso que el testimonio de las dos víctimas no fue explícito respecto al conocimiento por parte de la recurrente de los actos que su esposo realizaba con las jóvenes. Que la conclusión sobre ese dato solo se obtuvo a partir del testimonio de referencia de su hija, que no puede ser tomado en consideración. Que otro de los elementos que la Sala sentenciadora valoró para concluir tal conocimiento, fue la alusión de la testigo Regina a las prácticas espiritistas que los dos acusados y su hija practicaban desnudos, que si bien inicialmente dijo haberle sido relatadas por la recurrente para tranquilizarla respecto a las experiencias con su esposo, aclaró después que quien se lo dijo fue éste último. En definitiva, defiende la insuficiencia de la prueba testifical tomada en consideración por el Tribunal de instancia para considerar acreditado el conocimiento por parte de la acusada de la actividad sexual desarrollada en su domicilio.

  1. Ya hemos señalado al resolver el anterior recurso, el alcance de la revisión en casación cuando se denuncia vulneración de la presunción de inocencia. A esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

    Sobre este punto necesariamente nos hemos de remitir a lo señalado al resolver el motivo anterior. La Sala sentenciadora tomó en considerable como idóneas para desvirtuar la presunción de inocencia las declaraciones de las dos jóvenes víctimas de los hechos. Y lo allí dicho es de perfecta aplicación a esta otra acusada.

    La controversia planteada por la recurrente podría incidir en la suficiencia incriminatoria que para ella tuvo la declaración de las menores. La sentencia recurrida explicó que ambas incluyeron a la acusada en la red de intimidación que se tejió en torno a ellas. Palmira manifestó que cuando flaqueaba, también la madre, en referencia a la ahora recurrente, les hacía llegar la amenaza de grandes daños a su entorno familiar si no proseguían con los rituales. Los encuentros sexuales se producían en el domicilio, y si bien la recurrente no los presenciaba, permanecía en el salón de la casa junto con su hija y, cuando terminaban se interesaba por ver que tal habían ido, le recordaba que debía seguir acudiendo a los mismos y se encargaba de fijar nuevas citas. En términos similares se pronunció la otra víctima. Testimonios ambos que expresamente corroboró el de Ruth, en esa declaración que el Tribunal sentenciador calificó de firme y exenta de fisuras. Esa joven, a quien trataron de involucrar en los hechos, pudo percibir directamente el estado de angustia por el que atravesaban sus amigas, y estas directamente le contaron que la madre participaba activamente en esas prácticas.

    De ahí que los testimonios analizados reúnan los presupuestos de credibilidad, persistencia y verosimilitud, también en lo que al extremo que ahora nos ocupa se refiere. Lo que proyectado sobre el alcance del conocimiento por parte de la ahora recurrente de los comportamientos sexuales que el otro acusado llevó a la práctica, aporta indicios plurales, acreditados por prueba directa, que lógicamente interpretados arrojan como única conclusión razonable, la que sustenta el pronunciamiento de condena de la acusada.

  2. La prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000, 117/2000, 111/2008, 109/2009, 126/2011, 128/2011, 175/2012 y 15/2014 ) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000 de 26 de junio; 1364/2000 de 8 de septiembre; 24/2001 de 18 de enero; 813/2008 de 2 de diciembre; 19/2009 de 7 de enero; 139/2009 de 24 de febrero; 322/2010 de 5 de abril; 208/2012 de 16 de marzo; 690/2013 de 24 de julio; 481/2014 de 3 de junio; 43/2015 de 28 de enero; 45/2017 de 8 de marzo; o 639/2019 de 19 de diciembre, entre otras), como idónea para desvirtuar al derecho a la presunción, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos que en este caso se dan. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", presupuestos que en este caso concurren.

    La prueba testifical ha acreditado por constatación directa de las víctimas, no por lo que le hubiera podido contar la hija de los acusados, que la recurrente estuvo en el domicilio mientras las prácticas sexuales se desarrollaban con las menores; al concluir las mismas, se interesaba por su desarrollo y el estado de las jóvenes, las animaba a seguir, les recordaba nuevas citas, e incluso, aprovechaba sus momentos de flaqueza para reforzar la red opresión que habían tejido, recordando los males que podían afectar a sus familias si ellas deponían su actitud. Hitos fácticos que conducen irremediablemente, más allá de la creencia al respecto por parte de las perjudicadas, a la conclusión de que ella conocía en toda su amplitud las prácticas sexuales desarrolladas en la intimidad de su hogar, o cuanto menos, hubo de representarse que llegaran a la penetración, lo que no solo lo aceptó, sino que además reforzó con su actuación el marco ambiental e intimidatorio propicio para que las mismas se llevaran a cabo, lo que resulta más que suficiente de cara a integrar el dolo, aun como eventual. Conclusión que permanece incólume aunque, como sostiene el recurso, fuera su esposo y no ella quien relatara a la testigo que celebraban guijas en familia todos sus miembros desnudos. En ambos casos avala su involucración en las prácticas sexuales desarrollas.

    En definitiva, la alegada vulneración de la presunción de inocencia queda descartada y el motivo se desestima.

CUARTO

El tercer motivo de recurso acude al cauce que habilita el artículo 851.3 LECRIM para denunciar que la sentencia no ha resuelto sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.1 en relación con el 20.1 ambos del CP, oportunamente deducida en el escrito de conclusiones de la recurrente, y respecto a la que se practicó prueba pericial. Para justificar el que no se acudiera al trámite del artículo 267 LOPJ para subsanar la omisión, sostiene que hay una denegación implícita, en cuanto que la sentencia valoró las distintas periciales practicadas. Al hilo de ello censura el que no se haya otorgado preferencia al dictamen de los doctores Estanislao y Fermín, que a criterio de la recurrente debería prevalecer frente al del perito forense. Apuntó varias razones. Aquel dictamen es el fruto de una pericia que cumplía con el requisito de estar efectivamente, y no solo formalmente, realizada por dos facultativos como prevé el artículo el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya razón de ser es la de dotar de una mayor certidumbre a apreciaciones científicas, no jurídicas; y porque se basó en un examen más profundo tanto cuantitativamente por el número de entrevistas, como cualitativamente por la extensión temporal del examen que quedó reforzado por numerosas pruebas complementarias. Para concluir, interesa la estimación de la atenuante, pero no desarrolla el porqué. Ni siquiera explica que especiales patologías describieron los peritos, y el alcance de la afectación derivada de las mismas.

  1. El vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos. No puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones discursivas, bastando con la contestación a la pretensión realizada, en la medida en que implica también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

    El derecho a la tutela judicial efectiva incluye, en palabras del Tribunal Constitucional, "el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental"( STC 67/2001, de 17 de marzo).

    Esta Sala ha seguido la misma línea y ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, y que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ, que en este caso no se ha intentado (entre otras SSTS 495/2015 de 29 de junio; 744/2015 de 24 de noviembre o 377/2016 de 3 de mayo).

  2. Los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia están deficitariamente redactados. Su correcta elaboración exigiría que integraran todas las pretensiones, tato de las acusaciones como de las defensas, que delimitan el debate procesal y que han de ser objeto de expresa resolución. En este caso, en lo que afecta a las conclusiones de la defensa solo se indica que solicitaron la libre absolución. Sin embargo, el examen de actuaciones que autoriza el artículo 899 LECRIM nos permite comprobar que en el escrito de conclusiones provisionales presentado por la defensa de la recurrente Sra. Esther, que elevó a definitivas, además de la atenuante de dilación indebidas se solicitó la estimación de una circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.1 CP por "encontrarse la acusada afecta de una anomalía o alteración psíquica que menoscaba la capacidad de la misma para comprender la ilicitud de los hechos o actuar conforme a dicha comprensión". Pretensión que apoyó en la siguiente aportación fáctica en el apartado primero de su escrito: "la acusada Esther presenta una personalidad de base con rasgos de inmadurez, dependencia y fragilidad emocional, caracterizada por el neuroticismo con rasgos muy acentuados de dependencia, fragilidad emocional y debilidad caracterial, e inseguridad del Self, habiendo padecido un cuadro clínico depresivo-ansioso de curso recurrente, fibromialgia y episodios migrañosos, habiendo desarrollado una reacción pasivo-dependiente respecto de su exmarido y coacusado, habiendo existido un déficit notorio de la capacidad de control de la voluntad y una merma significativa respecto al adecuado análisis reflexivo de la naturaleza y-alcance de hechos sucedidos matrimonio durante".

    La sentencia que se revisa dio respuesta a la primera de las circunstancias de atenuación propuesta, la de dilaciones indebidas, pero omitió pronunciarse expresamente sobre la alegada alteración psíquica. Cierto es, como señala el recurso, que sí aludió a la cuestión al valorar la prueba en el fundamento de derecho primero, y del contenido de su argumentación se deduce el implícito rechazo de tal pretensión, lo que nos faculta ahora a revisar esa conclusión, sin necesidad de declarar la nulidad de la sentencia a la que abocaría el cauce casacional empleado. La cuestión engarza más bien con la garantía de presunción de inocencia, al trasladarse a través del motivo una discrepancia con la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia, y desde esa óptica va a ser abordada.

  3. Ciertamente la sentencia recurrida analizó la dos periciales que dictaminaron sobre una eventual alteración mental en la acusada, ahora recurrente. Y así señaló "por su particular participación en los hechos merece la pena detenerse en la pericial practicada sobre la persona de la madre de Noelia, Esther. Al folio 680 y ss se la define como persona de inteligencia normal rango superior, bajo estado de ánimo predominando en su discurso " una marcada tendencia a eludir cualquier responsabilidad personal sobre la base de un supuesto total sometimiento a la voluntad de su pareja " con características de inseguridad sugestionabilidad y propensión al pensamiento esotérico. El Doctor Estanislao ha defendido en el plenario la posibilidad de que, en realidad, Esther podría no haber tenido conocimiento de las prácticas que se desarrollaban en su domicilio, pero ante las preguntas explicitas del Presidente de la Sala que puso de manifiesto la contradicción de dicha afirmación con las concretas declaraciones de Palmira y Regina, afirmó que eso era lo que Esther le manifestó".

    Se practicaron dos pericias que fueron ratificadas por sus autores en el acto de plenario. No se aportan motivos para concluir que cada uno, dentro del ámbito de competencias propios de quienes las emiten, tenga mayor cualificación profesional o su estudio esté dotado de superior rigor. Cada especialista realizó las pruebas diagnósticas que estimó precisas, sin que la ratificación por parte de un segundo firmante pueda entenderse una mera formalidad, pues quien la realiza asume como propios los pronunciamientos del otro, todo bajo el prisma se su especial preparación y su leal saber y entender.

    Y del fragmento que acabamos de extractar se desprende que el Tribunal sentenciador confrontó las dos pericias, y no reconoció efectos probatoriamente privilegiados a la que se elaboró a instancias de la defensa de cara a considerar acreditada una alteración mínimamente relevante en las facultades de la acusada. Y ello tras cotejar las opiniones del perito Dr. Estanislao con los datos fácticos que la prueba practicada había incorporado respecto al comportamiento de aquella, que casaban mal con el perfil de actuación que la pericia la atribuía. Conclusión probatoria que, a falta de otra contraargumentación que el recurso no aporta, no puede tacharse de arbitraria o ilógica, y que diluye un eventual componente fáctico que pudiera dar sustento a la atenuante que se reclama.

    El motivo se desestima.

QUINTO

El cuarto motivo de recurso invoca de nuevo el artículo 852 LECRIM para denunciar la infracción del artículo 24.2 CE, en la vertiente del derecho a ser informado de la acusación.

Explica el recurso que al formular las conclusiones provisionales el Fiscal solo acusó a la Sra. Esther como cómplice en relación a los hechos ocurridos para con su hija, respecto a los que recayó pronunciamiento absolutorio. Así lo deduce porque solo se solicitaba para ella una pena, y ninguna cantidad en concepto de responsabilidad civil, en consonancia con la renuncia a ejercitar acciones de tal naturaleza que dice se efectuó por parte de su hija. Sin embargo, al formular las conclusiones definitivas la acusación introdujo algunas precisiones en el relato de los hechos (conclusión primera), y pasó a solicitar tres penas para ella, alegando una omisión involuntaria en el escrito provisional en el que solo constaba como petición penológica una pena de nueve años de prisión, que corrigió en el Fiscal añadiendo la expresión "por cada uno de los delitos". Entiende que tal cambio introdujo una alteración sustancial a consecuencia de la cual los contornos del principio acusatorio quedaron desbordados.

  1. El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes.

    Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

    El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

    Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo; 578/2014 de 10 de julio; 638/2016 de 19 de abril; 798/2017 de 11 de diciembre, entre otras muchas). El principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso, lo que excluye acusaciones sorpresivas.

    En línea con ello, la STC 34/2009 de 9 febrero señaló "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a); 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2)".

    Lo que determina los márgenes de la controversia son en consecuencia las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009 de 9 de junio; 777/2009 de 24 de junio; 1143/2011 de 28 de octubre; 448/2012 de 30 de mayo; STS 214/2018 de 8 de mayo o 704/2018 de 15 de enero de 2019, el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

    Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981 de 10 de abril; 20/1987 de 19 de febrero; 91/1989 de 16 de mayo, 284/2001 de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986; 1273/1991 de 9 de junio; 2.222/1992 de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; 490/1994 de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12.1 y STC 33/2003 de 13 de febrero).

    El artículo 732 LECRIM arbitra la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley habilita la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre).

    La SSTC 9/1982 de 10 de marzo; o la 228/2002 de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

    Si bien, como aclaró STC 33/2003 de 13 de febrero, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( artículo 732 LECRIM). Y faculta al órgano judicial, una vez efectuadas las conclusiones definitivas, a someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( artículo 733 LECRIM). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( artículo 746.6 en relación con el art. 747 LECRIM). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para el procedimiento abreviado (artículo 793.7 actual 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder(en la actual redacción -podrá considerar-) un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.". Y concluía la citada sentencia 33/2003 "En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica".

    Doctrina esta que ha tenido amplio reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. Son exponente, entre otras, las SSTS 1185/2004 de 22 de octubre; 203/2006 de 28 de febrero; 1498/2005 de 5 de diciembre; 609/2007 de 10 de julio; 295/2012 de 25 de marzo; 720/2017 de 6 de noviembre; 214/2018 de 8 de mayo; o 631/2019 de 18 de diciembre.

    Ahora bien, no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019 de 18 de diciembre " en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim ".

    Como dijo en su día la STS 1141/2004 de 8 de octubre, que el recurso invoca, lo único que, en principio, no cabe al formular las conclusiones definitivas "es alterar los hechos o las personas a las que se imputen, por exigencias propias del principio acusatorio, según el cual no pueden traspasarse los límites de la acción ejercitada, constituidos por los hechos y los sujetos a los que se imputen (v., ad exemplum, STS 18 de noviembre de 1998)". Y añade "solamente cuando, en este trámite, se produzca una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica provisional, podrá lesionarse el derecho de defensa - consecutivo al derecho a conocer la acusación- si la defensa de los acusados ha solicitado la suspensión de la vista y propuesto nuevas pruebas o una sumaria instrucción suplementaria y el Tribunal rechazase sin suficiente fundamento tal pretensión (v. arts. 746.6, 747 y 788.4 LECrim ., art. 24 C.E ., y, ad exemplum, STS de 13 de febrero de 2003)".

  2. En el caso que nos ocupa, la introducción fáctica que hizo el Fiscal al formular sus conclusiones definitivas, no alteró el objeto del proceso. Su escrito de conclusiones provisionales describía la intervención de la ahora recurrente en relación al comportamiento sexual que el otro acusado desarrolló con las tres adolescentes, no solo a su hija. Así expresaba " Esther, era conocedora y consentía las prácticas sexuales que su marido llevaba a cabo con las menores pues se encontraba en el domicilio cuando las menores acudían a sus citas llegando incluso a preguntarles como les había ido". La adenda en el trámite de definitivas del apartado "Así, se hallaba presente en el domicilio cuando el procesado Andrés llevaba a cabo el rito sexual con su hija, y también con las menores Palmira y Regina, consintiéndolo, siendo plenamente consciente de los comportamientos anómalos de su marido, sin tomar medida alguna para impedirlo, desatendiendo, de este modo, la salvaguarda del bienestar personal de las menores" no altera la esencia de los hechos.

    La conclusión segunda del escrito provisional calificó aquellos como constitutivos "de tres delitos continuados de agresión sexual a Menores de los artículos 178, 179 y 180 apartado 1 circunstancia 4ª en relación con el artículo 74 del CP en su redacción anterior a LO 1/2015".Y la concreción de la participación de la recurrente al formular la tercera de las conclusiones también lo fue en plural, es decir, en relación a los tres delitos, "Es autor de los mismos el procesado Andrés conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal y es cómplice la procesada Esther, por vía de comisión por omisión, conforme a los artículos 11. a), 27, 29 y 63 del Código Penal", lo que permite concluir, como sostuvo la acusación al formular sus conclusiones definitivas, que el hecho de que solo se pidiera para ella una pena de nueve años, no fue sino consecuencia del error involuntario de suprimir la mención "por cada uno de los delitos", que en tal sentido se corrigió.

    También la petición de responsabilidad civil respalda lo dicho. Con independencia de que, como examinaremos más adelante, no se formuló petición de condena civil para la ahora recurrente, la que se pidió para el otro acusado tanto provisional como definitivamente lo fue en relación a las tres jóvenes, incluida la hija común de ambos, por lo que se desvanece la idea de que, el no solicitar el Fiscal indemnización a cargo de la Sra. Esther, estuviera vinculado a una acusación acotada exclusivamente a su actuación como progenitora.

  3. No se acogió la defensa de la ahora recurrente a la posibilidad de suspensión y, en su caso, propuesta de nueva prueba, que arbitra el artículo 788.4 LECRIM. Este precepto, aunque ensamblado en la regulación del Procedimiento Abreviado, es de aplicación al Procedimiento Ordinario. Solo así puede interpretarse si pretendemos dotar al sistema procesal penal de unidad y coherencia. En cualquier caso, tal trámite encontraría su encaje en el juego de los artículos 732, 746.6 y 747 LECRIM, en los términos en que han sido interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala de casación a la que acabamos de remitirnos.

    Justifica el recurso tal omisión en el ámbito del citado artículo 788.4 LECRIM, que circunscribe a la modificación de las conclusiones segunda, tercera y cuarta, pero no a las que afectan a los hechos (primera), ni a las penas (quinta). En palabras de la STS 720/2017 de 6 de noviembre "las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una mera calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma".

    La alegación de la recurrente se justifica en la lógica de entender que el Fiscal al modificar sus conclusiones definitivas formuló ex novo la acusación respecto a delitos de los que había quedado provisionalmente excluida, lo que hemos rechazo. En cualquier caso, aunque así hubiera sido, cualquier eventual indefensión pudo ser enervada a través del diseñado para salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, y que confiere a la defensa la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si la recurrente declinó hacer uso del mismo, no está legitimada para ahora quejase de una hipotética y figurada indefensión.

    El motivo se desestima.

SEXTO

El quinto motivo, por el mismo cauce que el anterior, denuncia de nuevo la vulneración del derecho a ser informado de la acusación, del artículo 24.2, CE, en este caso porque sostiene que ha sido condenada al pago de una responsabilidad civil no solicitada.

Examinadas las actuaciones podemos comprobar que la recurrente tiene razón. Cualquiera que fuera el motivo, la acusación pública no solicitó ni provisional ni definitivamente indemnización a cargo de la Sra. Esther.

La responsabilidad civil da respuesta a una acción distinta de la penal, aunque acumulada al proceso por razones de utilidad y economía procesal, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas. Sin embargo, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante otra jurisdicción, lo que implica que en su regulación el derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida desplace al derecho penal. Ello da entrada a al principio de rogación previsto en el artículo 216 de la LEC, que rige en relación al ejercicio de acciones civiles. De tal manera no cabe un pronunciamiento que exceda de las peticiones formuladas por las partes, razón por la cual el motivo va a prosperar.

SÉPTIMO

Por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM, el sexto motivo de recurso denuncia la indebida aplicación del artículo 179 CP.

Explica el recurso que se condena a la acusada como cómplice por omisión de dos delitos de agresión sexual con penetración, sin que conste en los hechos probados ni se desprenda de los mismos, que tuviera conocimiento de que se realizaban prácticas sexuales con penetración.

Conviene recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

En este caso el recurso no cuestiona la calificación jurídica de los hechos, ni el título de imputación que sustenta la condena de la Sr. Esther. Simplemente vuelve a plantear la cuestión que fue objeto de los dos primeros motivos, por lo que, a lo allí señalado nos remitimos. El relato de hechos probados es suficientemente explícito. Tras describir las prácticas sexuales, incluida la penetración que el otro acusado protagonizó sobre las dos jóvenes amigas de su hija, añadió "La esposa de Andrés, no solo conocía y consentía las prácticas sexuales de su marido con las amigas de su hija, sino que colaboró en el desarrollo de las mismas, indicándoles a Palmira y Regina que deberían acceder a las prácticas en evitación de males mayores, reiterando el anuncio de males efectuados por Andrés y fijando en algunos casos las fechas en las que debían acudir al domicilio para la realización de la práctica sexual".

El motivo se desestima.

OCTAVO

Por el mismo cauce del artículo 849.1 LECRIM, el séptimo motivo de recurso denuncia la inaplicación del artículo 21.6 CP, atenuante de dilaciones indebidas, y solicita su apreciación como muy cualificada.

Alega que la sentencia señaló que las partes no habían identificado los periodos de paralización, cuando si lo habían hecho. En concreto al formular sus conclusiones provisionales especificó "La tramitación de la causa se ha ralentizado de forma extraordinaria a causa de los retrasos en la práctica efectiva de dos diligencias de instrucción: de una parte, las periciales psicológicas forenses acordadas en fecha 10 de marzo de 2014 y no recibidas hasta el 8 de abril de 2016 (más de dos años después); y de otra el volcado del contenido de un teléfono móvil intervenido, solicitada en fecha 27 de enero de 2014 y que no se aporta hasta el 22 de diciembre de 2016 (casi tres años después)".

El planteamiento del motivo coincide con el último de los formalizados por el otro recurrente, por lo que a lo señalado al resolver el mismo en el fundamento segundo de esta resolución nos remitimos.

El motivo se desestima.

NOVENO

El octavo motivo de recurso, de nuevo por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM, denuncia infracción del artículo 116.2 del Código Penal, con sede procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Explica la recurrente que su condena por responsabilidad civil se realiza a título solidario con el otro condenado, contra la previsión legal que establece la subsidiariedad de los cómplices.

La estimación del motivo quinto ha dejado éste vació de contenido. Sin embargo, conviene resaltar que la recurrente tiene razón. Condenada penalmente como cómplice de los hechos, su posición como responsable civil lo es de subsidiariedad respecto al autor, y no de solidaridad. Por lo que, en el caso de que la condena al pago de una indemnización que se le impuso no hubiera excedido los límites del principio de rogación, debería haber sido modificada en el sentido indicado, por lo que el motivo ha de considerarse estimado.

DÉCIMO

El noveno y último motivo de recurso invoca el artículo 849,1 LECRIM porque dice se han "incorporado al relato fáctico inferencias y conclusiones con patente falta de fundamento", y plantea la misma cuestión probatoria que sustentó el primero, segundo y sexto, por lo que a lo señalado en el fundamento tercero de esta sentencia nos remitimos.

El motivo se desestima.

Costas.

UNDÉCIMO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM. D. Andrés habrá de soportar las costas derivadas de su recurso, declarándose de oficio las derivadas del interpuesto por la otra recurrente ante su estimación parcial.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por D. Andrés contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de junio de 2018.

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por Dª Esther contra la expresada sentencia.

Imponer a D. Andrés las costas ocasionadas en su recurso. Y declarar de oficio las costas correspondientes al recurso de Dª Esther.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo del Arco Ana María Ferrer García Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION núm.: 2625/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 20 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el sumario incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 con el nº 2/16 y seguido ante la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Procedimiento Sumario 15/17-G) por delito de agresión sexual continuada y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de junio de 2018, y que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excmas. Sras. expresados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo señalado en sentencia que antecede, procede dejar sin efecto la condena como responsable civil impuesta a D. Esther al no haber sido la misma solicitada por la acusación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DEJAR sin efecto la condena como responsable civil impuesta a Dª Esther en la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 26 de junio de 2018, en el procedimiento sumario 15/17 G procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, confirmando la misma en lo que no se oponga a lo acordado en esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo del Arco Ana María Ferrer García Carmen Lamela Díaz