STS 213/2020, 10 de Marzo de 2020

Con fecha 13 de junio de 2016, el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Aceptar la demanda interpuesta por Modesta, contra el Servicio Publico de Empleo Estatal (INEM), por lo tanto, declaro nulas y sin efectos las resoluciones de 27/5/2013 y 10/7/2013 Impugnadas, y condeno al demandado Servicio Publico de Empleo Estatal a atenerse a tal declaración y a restituir íntegramente a la demandante en las condiciones previas tales resoluciones".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "Primero.- La demandante Modesta tenía reconocido por resolución de 21/1/2011 y con efectos desde el 1/12/2010, el subsidio de desempleo para mayores de 52 años.- Segundo.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió certificación el 22/5/2013 indicando que la demandante no reunía el requisito dé carencia o período mínimo de cotización para tener derecho a la pensión de jubilación, anulando la anterior certificación librada el 18/1/2011.- Tercero.- Mediante resolución de 27/5/2013, el Servicio Público de Empleo Estatal comunicaba a la demandante que ha iniciado el procedimiento de revisión del acto administrativo de reconocimiento de la prestación con propuesta de revocación, y por otro lado, comunicaba como percepción indebida lo percibido en el período de 1/12/2010 a 14/4/2013, por importe de 12.126,806, y procedía la suspensión cautelar de la prestación en la fecha de la resolución, confiriendo un plazo de 10 días para efectuar alegaciones.- Cuarto.- Mediante resolución de 27/5/2013 el Servicio Público de Empleo Estatal acordaba revocar la resolución de 21/1/2011, y declarar percepción indebida la suma de 12.126,806 correspondiente a la prestación del periodo entre 1/12/2010 y 14/4/2013.- Quinto.- El 3/7/2013 la demandante, disconforme con la anterior resolución, interponía reclamación previa, que el Servicio Público de Empleo Estatal trató como escrito de alegaciones a la propuesta de revocación, y el 10/7/2013 el Servicio Público de Empleo Estatal dictaba nueva resolución reiterando lo acordado en la de 27/5/2013, esto es, revocar la resolución de 21/1/2011 y declarar percepción indebida la suma de 12.126,806 correspondiente a la prestación del período entre 1/12/2010 y 14/4/2013".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del Servicio Público de Empleo Estatal, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona en fecha 13 de junio de 2016, en autos núm. 1111/2013 seguidos a instancia de Dª Modesta frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en reclamación por reintegro de prestaciones, y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y absolvemos a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª. Modesta el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de junio de 2016, así como la infracción por aplicación indebida del art. 146.2 a) de la LRJS.

Tras presentarse escrito de alegaciones, la Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso y no habiéndose impugnado el recurso, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de marzo de 2020, en el que tuvo lugar.

1. El núcleo planteado en este recurso unificador consiste en dilucidar si el SPEE puede revisar de oficio el subsidio para mayores de 52 años, cuando ya ha se ha superado el periodo máximo de un año del art. 146.2.b) LRJS, por concurrir un supuesto error material o de hecho en la certificación del periodo de carencia.

La sentencia recurrida ( STSJ de Cataluña, 7.02.2017, rec. 7317/2016) estima el recurso de suplicación presentado por el SPEE y revoca la de instancia que había anulado la revisión de oficio del subsidio para mayores de 52 años llevada a cabo por el SPEE por haberse producido más allá del plazo máximo de un año del artículo 146.2.b) LRJS. Hay que poner de relieve que el reconocimiento del subsidio se había producido el 21.01.2011, siendo la certificación del periodo de carencia expedido por el INSS de fecha 18.01.2011. El 22.05.2013 comunicó una nueva certificación según la cual no reuniría la trabajadora el periodo de carencia de la pensión de jubilación. El SPPE procede a la revisión de oficio del subsidio (pérdida del subsidio y devolución del indebidamente percibido desde el inicio) con fecha 27.5.2013. Para la resolución impugnada la revisión de oficio llevada a cabo por el SPEE encaja en el supuesto de hecho del artículo 146.2.a) LRJS, sin límite de plazo para la misma, y ello por entender que se ha producido un error material o de hecho a resultas de la certificación errónea del INSS sobre el cumplimiento o no del requisito legal del periodo de carencia de la pensión de jubilación por parte de la trabajadora desempleada.

2. El Ministerio Fiscal ha informado la procedencia del recurso, citando al efecto la doctrina de esta Sala IV (STS 23.11.2009, rcud 126/2009).

1. En primer lugar, ha de analizarse la concurrencia del requisito de contradicción previsto en el artículo 219.1 LRJS. Exigen el legislador y la jurisprudencia una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 28.02.2019, rcud 1576/2017 y 9.05.2019, rcud 313/2018.

La sentencia de contraste ( STSJ de Madrid, 22.6.2016, rec. 321/2016) desestima el recurso de suplicación presentado por el SPEE, confirmando la de instancia que había anulado la revisión de oficio del subsidio para mayores de 52 años llevada a cabo por el SPEE por haberse producido más allá del plazo máximo de un año del artículo 146.2.b) LRJS. Para la sentencia de contraste la revisión de oficio en el año 2014 del subsidio para mayores de 52 años reconocido en el año 2008 a partir de una nueva certificación del periodo de carencia de la pensión de jubilación expedida por el INSS en el mismo año 2014 no encaja en el supuesto de hecho del artículo 146.2.b) LRJS al no tratarse de un mero error material o de hecho.

2. De las circunstancias descritas se infiere la necesaria y sustancial identidad en las pretensiones (nulidad de la revisión de oficio efectuada por el SPEE del subsidio para mayores de 52 años), en los hechos más relevantes (revisión de oficio del subsidio más allá del plazo máximo de un año del art. 146.1.a) LRJS, a partir de una nueva certificación del periodo de carencia de la pensión de jubilación expedida por el INSS con anulación de la previa certificación errónea) y en los fundamentos (alcance del error material o de hecho del artículo 146.2.b) LRJS). Sin embargo, la sentencia recurrida considera conforme a derecho la revisión de oficio del subsidio por error material o de hecho llevada a cabo por el SPEE, mientras la referencial estima la pretensión formulada por la trabajadora desempleada.

Concurre por ende el requisito de la contradicción del art. 219.1 LRJS.

1. La representación de la parte actora recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 146.2 a) de la LRJS, que conlleva la inaplicación del art. 146.2.b) in fine del mismo texto legal y el quebranto de la doctrina que relaciona. Paralelamente argumenta que el SPEE debió haber articulado la correspondiente demanda revisora al haber transcurrido el plazo de prescripción legalmente previsto, sin que el error de cobertura que invoca el organismo sea subsumible en el concepto de error de hecho o material contemplado por la citada norma.

Mas arriba hemos señalado que el reconocimiento del subsidio por parte del SPEE se produjo el 21.01.2011, siendo la certificación del periodo de carencia expedida por el INSS de fecha 18.01.2011; que es el día 2.05.2013 cuando se comunica una nueva certificación según la cual no reuniría la trabajadora el periodo de carencia de la pensión de jubilación, y el 27.05.2013 cuando el SPEE procede a la revisión de oficio del subsidio (pérdida del subsidio y devolución del indebidamente percibido desde el inicio).

2. Como primer avance puede compartirse que ha transcurrido el plazo de un año preceptuado en la norma procesal vigente al tiempo en el que se emite la resolución revocatoria del subsidio, plazo cuyo dies a quo no sería el de la emisión de la nueva certificación por el INSS, sino el del dictado de la resolución de reconocimiento de la prestación, tal y como puede inferirse de la propia norma de cobertura al configurar el acto de revisión del acto declarativo del derecho mismo, y no de cualesquiera actos intermedios, o preparatorios o confirmadores de sus elementos constitutivos.

   En este punto deviene preciso reparar en la siguiente circunstancia: en el momento en el que acaece el propio reconocimiento se encontraba vigente la Ley de Procedimiento Laboral (iter temporal que igualmente se observa en la sentencia de contraste), cuyo texto no contemplaba aquel lapso para la revisión por las entidades gestoras o los servicios comunes de sus actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios ( art. 145 LPL) sin necesidad de formular la oportuna demanda.

   Es la LRJS la que muta la dicción de la norma, ampliando las excepciones precedentes de manera correlativa a una mayor capacidad en la gestión de la prestación de desempleo. El art. 146, sobre Revisión de actos declarativos de derechos, estableció inicialmente lo que sigue: "1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Se exceptúan también las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del Órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147. (...)".

3. En STS de fecha 21.06.2018, rcud 59/2017, examinábamos idéntico contenido del precepto (análisis que también encontramos en STS 6.06.2018, rcud 3045/2016), argumentando que positiva una vieja doctrina sobre la posibilidad de que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (o entes asimilados) activen un proceso judicial para revisar un acto propio, anterior y declarativo de derechos.

   De esa posibilidad (sometida a un plazo prescriptivo de cuatro años) deriva el principio que impera: la imposibilidad de que el ente gestor revise por sí mismo lo que ha reconocido con anterioridad ("auto tutela"). Queda así proscrita la revisión de actos declarativos que se lleva a cabo "en perjuicio de sus beneficiarios" y silenciada (por tanto, permitida de manera implícita) la revisión que sea favorable para el titular de los derechos.

   Seguidamente relacionamos las excepciones a esa norma general:

   Rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos.

   Constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

   Actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año. Para indicar que entonces no se trataba de revisar prestaciones por desempleo a cuyo fin la Entidad Gestora posee mayores competencias, como pone de relieve la STS 778/2017 de 10 octubre, rec. 4076/2016, dado que la última excepción ya no se refiere solo a revisar actos cuando la causa deriva de la propia conducta del beneficiario, sino en todo supuesto ("los actos", reza la norma).

   Efectivamente en esa resolución, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal y en materia de desempleo, consideramos que la Entidad Gestora del Desempleo (el SPEE) está facultada para revisar sus propios actos, sin necesidad de acudir a la vía judicial, cuando se haga con fundamento en que el beneficiario los propició al dejar de aportar datos relevantes o hacerlo con inexactitudes.

   (...) La Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo viene contando con mayores capacidades de gestión que en el resto de prestaciones. En concreto:

   · Le corresponde declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones ( art. 226.1 LGSS).

   · Le corresponde declarar y exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores ( art. 227.1 LGSS).

   · Le corresponde comprobar las situaciones de fraude que puedan cometerse, incluso suspendiendo en determinados casos el abono de la prestación ( art. 229 LGSS).

   En el mismo sentido, la suspensión o extinción del subsidio de desempleo por haber variado las circunstancias que determinaron la concesión del mismo puede ser decidida de oficio por la entidad gestora, sin tener que acudir a la jurisdicción social (en este sentido, STS 12 junio 1996, rec. 161/1995 y las allí citadas). Recientemente hemos puesto de relieve el mayor rigor que preside la legislación sancionadora en materia de desempleo (en contraste con la referida al resto de prestaciones de Seguridad Social). En concreto, la falta de comunicación de datos relevantes en orden al percibo del subsidio por desempleo constituye una infracción grave, ex. arts. 25.3 y 47.1) de la LISOS , sancionable con pérdida de la prestación, sin que se aprecie inconstitucionalidad de los preceptos legales sancionadores por ausencia de proporcionalidad SSTS (Pleno) 19 y 22 febrero 2016 ( rec. 3035/2014 y 994/2014).

   Sería un contrasentido que siendo las normas sobre gestión y tutela administrativa más severas en el caso de prestaciones por desempleo que en el las de otro tipo se invirtieran los términos por parte de la regulación procesal, minorando las facultades del SPEE respecto del resto de Entidades Gestoras.

4. Recordemos aquí que el supuesto ahora enjuiciado no tiene su sustento en la excepción atinente a la concurrencia de errores o inexactitudes del beneficiario, sino la atinente a rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, aunque ambas están incardinadas en el mismo apartado del precepto.

   Trasladando la doctrina que recoge esa última sentencia, la salvedad contemplada en el art. 146.2 LRJS permitiría al SPEE la autotulela, en las circunstancias o condiciones que relaciona el propio precepto e independientemente de aquel plazo -plazo que ya señalamos habría trascurrido con creces desde el dictado de la resolución de reconocimiento e igualmente si tomásemos como punto de partida la entrada en vigor del texto procesal que diseñaba la facultad de autotutela en el referido periodo-, para revisar sus actos declarativos de derechos derivados, en fin, de la concurrencia de los referidos errores.

   Restaría por determinar, en consecuencia, si este supuesto resulta o no incardinable dentro de los conceptos identificados por la norma: "errores materiales o de hecho y los aritméticos". Para obtener la respuesta, y dado que lo sucedido es la revocación del reconocimiento del subsidio para mayores de 52 años por el SPEE en razón a una nueva certificación del INSS indicando que la demandante no reunía el periodo de carencia o periodo mínimo de cotización para tener derecho a la pensión de jubilación, acudiremos al análisis efectuado por la doctrina al perfilar el significado de aquéllos.

   Así, en STS 23 de noviembre de 2009, rcud 126/2009, dijimos: "La literalidad del precepto, al excepcionar sólo "los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos", nos obliga a estimar que es más correcta la doctrina que hace suya la sentencia recurrida. Como dice el precepto interpretado, los errores materiales que se pueden rectificar son los de hecho y los aritméticos y no los jurídicos, ni los que requieren una nueva calificación jurídica. Por errores materiales sólo pueden tenerse los evidentes, los que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, sin que puedan tener tal consideración aquellos errores cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles.

   En apoyo de esta solución puede citarse la doctrina que la Sala III de este Tribunal ha sentado con relación al artículo 105-2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, precepto legal que contiene una redacción similar al que nos ocupa con relación a las Administraciones públicas, carácter que tiene el INSS. Las sentencias de la Sala 3ª de este Tribunal de 18 de junio de 2001 (Rec. 2947/1993) y 15 de febrero de 2006 (Rec. 6060/2003 ), entre otras, señalan, como se dice en la última de las citadas: La jurisprudencia de esta Sala... viene realizando una interpretación del error material que puede resumirse o compendiarse del siguiente modo: el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo".

   La STS IV de 29.03.2017, rcud 1883/2015, con cita de la STS de 29.3.2010, de Pleno (R. 1130/09), reproduce ese mismo criterio, alcanzando allí una solución favorable a la Gestora, por entender que el reconocimiento de la prestación con una revalorización de la base reguladora desde 1975, es decir, más de 21 años antes de la fecha en que se produjo el hecho causante de la propia prestación (2006), constituye un error material que no requiere de cálculos complejos -- indiscutidos en cualquier caso-- o de interpretación jurídica alguna, y, por ello, la prescripción de la acción de revisión que contemplaba de manera genérica el art. 146.3 LRJS en su redacción original, por remisión al núm. 1 de ese mismo precepto, se encuentra excepcionada de ese efecto extintivo para la rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos por el segundo párrafo in fine del art. 43.1 de la LGSS/1994 , igual que en la actualidad hace con más claridad aún y en coherencia con ese art. 43, el apartado a) del núm. 2 del art. 146 LRJS , en la redacción dada por la Disposición Final 13.2 de la Ley 26/2015 , cuando excluye "la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos..., así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo".

5. El acto concernido en esta litis afecta a la determinación del periodo de carencia. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, reiteramos, emite certificación el 22.5.2013 indicando que la demandante no reunía el requisito de carencia o período mínimo de cotización para tener derecho a la pensión de jubilación, anulando la anterior certificación librada el 18.1.2011, lo que origina que el SPEE comunique a la demandante el día 27.05.2013 que había iniciado el procedimiento de revisión del acto administrativo de reconocimiento de la prestación con propuesta de revocación.

   Esa revisión o subsanación de un error que el SPEE achaca a un acto del INSS (no a la beneficiaria), ha provocado a su vez una alteración substancial del acto de reconocimiento de la prestación, hasta el punto de determinar aquella revocación y declaración de percepciones indebidas del correlativo periodo, afectando en esta forma el derecho subjetivo declarado en 2010. Pero, previamente, hemos de decir que el acto que sustenta la revocación de oficio tampoco goza de la condición o significado de error material, de hecho o aritmético, en tanto que se evidencia tributario de una valoración o valoraciones de los elementos mismos que conforman el periodo de carencia.

   En ese sentido precisaría, no sólo de la mera constatación de datos indiscutidos de periodos cotizados, sino también de la necesaria concreción de los días asimilados, e inclusive de opciones interpretativas respecto de los trabajos realizados a tiempo parcial y los coeficientes de ocupación asignados por la Gestora, punto este sobre el que la propia demanda hace referencia a la justificación aducida por el INSS para la exégesis que motiva la minoración del periodo de carencia, aludiendo al vacío legal motivado por la STC 61/2013, de 14 de marzo, que declaraba inconstitucional y nula la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la LGSS, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, acerca de las diferencias de trato en cuanto al cómputo de los períodos de carencia que seguían experimentando los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a jornada completa, que entendió desprovistas de una justificación razonable que guarde la debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. Por ello, conforme al canon de enjuiciamiento expuesto en el fundamento jurídico 4, hemos de declarar que la norma cuestionada vulnera el art. 14 CE , tanto por lesionar el derecho a la igualdad, como también, a la vista de su predominante incidencia sobre el empleo femenino, por provocar una discriminación indirecta por razón de sexo.

   En definitiva, exigiéndose una operación no exenta de complejidad, de la llevanza a cabo de calificaciones jurídicas extramuros de los supuestos de errores materiales, de hecho o aritméticos, y alterada grave y sustancialmente el acto de reconocimiento de la prestación, hasta privarlo de eficacia -como bien señala el informe del Ministerio Fiscal y concluye la sentencia referencial-, irremediablemente ha de colegirse que la actuación del SPEE no resultaba comprendida en las excepciones reguladas en el precepto en el que pretendía ampararse.

Tales consideraciones han de aparejar la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, casando y anulando la sentencia impugnada, y resolviendo el debate en suplicación, se desestima el recurso de esa clase formulado por el SPEE, confirmando el fallo del Juzgado de lo Social que dejaba sin efecto las resoluciones dictadas por la parte demandada, restituyendo a la actora en la situación previa a su emisión.

No procede especial pronunciamiento en costas ( art. 235 LRJS).