STS 208/2020, 21 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 25 de Madrid inició PA con el número 1207/2017, contra Patricia. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23) que con fecha 2 de julio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Marcial, con domicilio en la CALLE000, N° NUM000, de la ciudad de Madrid, era titular de una cuenta corriente ( NUM001) en el Banco Español de Crédito, oficina 1027, sita en la calle Bravo Murillo, N° 22, de Madrid.

Era también titular de un seguro de vida, concertado con Santander Seguros y Reaseguros, Compañía aseguradora S.A. de acuerdo con la Póliza NUM002, que al tiempo de su fallecimiento alcanzaba un capital de 110.000 euros.

Era asimismo titular de otro seguro, de igual clase y con la misma entidad, de acuerdo con la Póliza NUM003, que a la fecha del fallecimiento alcanzaba un capital de 50.505 euros.

SEGUNDO.- El día 26 de septiembre de 2011, ingresó en la "Residencia Justo Dorado, Eurogeriátrico de Salud S.L." aquejado de varias dolencias, entre las que destaca un proceso degenerativo con afectación cognitiva y de la marcha. Durante su estancia en la residencia experimentó una evolución desfavorable, con deterioro cognitivo moderado-severo, desplazándose en silla de ruedas y llegando a ser dependiente para todas las actividades básicas de la vida diaria; incluso para comer.

Fue sometido a revisiones neurológicas en el Hospital Fundación Jiménez Díaz desde el mes de julio de 2012, debido al empeoramiento de su deterioro, que degeneró hasta el punto de que en el mes de octubre del mismo año los médicos que le atendían se plantearon llevar a cabo una intervención quirúrgica, para lo cual solicitaron permiso a su prima Lidia como familiar más directo. Se descartó al final la operación debido al estado de salud del paciente.

Falleció el 24 de diciembre de 2012 en el mencionado centro hospitalario.

TERCERO.- Marcial había otorgado testamento el 30 de marzo de 1993, en Madrid, instituyendo heredera universal a su hermana Zulima; en defecto de ésta a su tía María Angeles, y en defecto de esta última a su prima Lidia. Al fallecer con anterioridad las dos herederas que le precedían en el orden sucesorio, Lidia se convirtió en heredera de todos los bienes y derechos de su primo.

CUARTO.- La acusada, Patricia, mayor de edad, nacida el NUM004 de 1942, con DNI NUM005, y sin antecedentes penales, tenía una relación de vecindad y amistad con Marcial, a quien veía con frecuencia, y cuyo ingreso en la residencia geriátrica conoció directamente.

Aprovechándose de la situación y estado de salud de Marcial, y de su extrema debilidad para controlar por sí mismo su patrimonio, Patricia, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, llevó a cabo una serie de operaciones para hacerse con los fondos que aquél tenía en la entidad bancaria. Así:

1. - Con fecha 15 de octubre de 2012, extendió, imitando la firma de Marcial y sin conocimiento ni consentimiento de éste, una autorización a su favor para disponer de las cantidades existentes en la cuenta bancaria antes identificada, firmar cheques y documentos, prestar conformidad a liquidaciones o saldos y para obligarse con dichos actos, presentándola a la entidad y oficina también ya referidas, sin que ni sus empleados ni su director comprobasen suficientemente ni la autenticidad de la firma ni el consentimiento del titular de la cuenta, a quien conocían personalmente por ser cliente desde hacía años.

2. - Con fecha 18 de octubre de 2012 presentó al banco, firmada como Marcial y a sabiendas de que la firma no era de éste pues no la había estampado, una solicitud de cancelación del contrato de seguro de vida NUM006, por importe de 100.000 euros, rescatando dicha cantidad el 22 de octubre.

3. - Con fecha 24 de octubre de 2012, la acusada, en las mismas condiciones y también sin conocimiento ni consentimiento de Marcial, contrató una póliza de seguro de vida, N° NUM003, por valor de 50.000 euros, a nombre de él pero incluyéndose ella como beneficiaria.

4. - Con fecha 24 de octubre de 2012 en iguales condiciones presentó en la entidad bancaria una solicitud de cambio de beneficiario de la póliza de seguro de vida 2393/1223, mencionándose a ella misma como nueva beneficiaria.

5. - Con fecha 21 de noviembre de 2012 la acusada transfirió a su cuenta corriente NUM007, y desde la cuenta del Sr. Marcial, aprovechando la autorización general que había elaborado, la cantidad de 50.000 euros.

6. - El 24 de diciembre de 2012, mismo día del fallecimiento del Sr. Marcial, Patricia realizó una transferencia desde la cuenta de aquél a la suya por importe de 13.000 euros, valiéndose también de la misma autorización.

7. - El 11 de enero de 2013, la acusada solicitó y obtuvo del banco el abono de las pólizas de seguro NUM002 y NUM003, cobrando sus cantidades actualizadas respectivas, por importe de 110.000 y 50.505 euros.

8. - Patricia ingresó en la cuenta de Marcial el 19 de enero de 2013 la cantidad de 13.002,75 euros.

QUINTO.- Lidia, heredera universal de su primo Marcial compareció ante el Notario el 20 de febrero de 2013 para aceptar la herencia, declarando que el único bien existente era un saldo de 19.504,89 euros en la cuenta bancaria NUM001, del Banco Español de Crédito, oficina 1027, sita en la calle Bravo Murillo, N° 22, de Madrid".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Primero.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Patricia como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, previsto en el artículo 392, en relación con el 390.1.3°, del Código Penal, en concurso medial con un delito de estafa, de los artículos 248 y 250.5 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño y la agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses, con cuota diaria de seis euros, que en caso de impago, devengará la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal.

Segundo.- En orden a la responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Lidia en la cantidad de 210.505 euros, que devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago. Se declara asimismo la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco de Santander de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.3 del Código Penal.

Tercero.- Todo ello con la expresa imposición a la penada de las costas causadas en el presente proceso, sin la inclusión de las de la acusación particular.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Patricia.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por violación del derecho a un proceso con todas las garantías con indefensión Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del art. 24.2 CE. Motivo cuarto.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración y del art. 24.1 CE. Motivo quinto.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 CE. Motivo sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por vulneración del art. 786.2 LECrim. Motivo séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo octavo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim. Motivo noveno.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim. Motivo décimo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim. Motivodécimo primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 LECrim.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos; la representación procesal de la acusación particular D.ª Eulalia y D.ª Lidia igualmente los impugnó. La Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de febrero de 2020.

Formalmente son once los motivos que componen el recurso. Materialmente pueden reducirse a tres o cuatro peticiones autónomas susceptibles de diferenciación. La mayor parte de los motivos repiten con énfasis y machaconamente las mismas ideas bajo etiquetas genéricas distintas (tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, derecho a un proceso público con todas las garantías), que no implican variación sustancial de la argumentación de fondo. Esta realidad obliga a recomponer el recurso y agrupar varios de los motivos. En concreto, los motivos primero a tercero y quinto a sexto merecen estudio y respuesta unificados.

La idea que anima a todos es la misma. Se concreta en la siguiente secuencia: la defensa solicitó al inicio del juicio oral como prueba pericial un examen caligráfico que determinase si las firmas obrantes en la documentación bancaria determinante de cambios en los beneficiarios de los seguros de vida concertados por el finado habían sido realizadas por la recurrente.

La Audiencia lo acordó así. Sin embargo (por confusión según sostiene la recurrente) la pericial se limitó a dilucidar si una de las firmas (la que figura al pie de la autorización bancaria) había sido estampada por el finado, como se aparenta; y, en caso negativo, si había sido realizada por la acusada.

La pericial concluyó que esa grafía había sido trazada por la acusada. Las firmas referentes a los cambios en las pólizas de seguro de vida según constaba en el previo informe pericial no habían sido realizadas por el finado, sino por otra persona. Quedó sin dictaminar el extremo que había reclamado la defensa: si la acusada podía haber sido autora.

Desde esas premisas se argumenta:

1. Que la pericial (o, mejor, ampliación de la pericial) tal y como se practicó no había sido solicitada, lo que la convertiría en prueba nula y no utilizable.

2. Que al no haberse realizado la comprobación pericial determinando si la grafía simulando la firma del finado en los otros documentos había sido confeccionada por la acusada, no solo se le habría denegado indebidamente una prueba (motivo octavo), sino que, además, devendría imposible achacar a ella falsedad alguna. Ninguna prueba objetiva asegura que esa imitación fue elaborada por la acusada, lo que supondría, a su vez que la condena se ha dictado sin base probatoria. Por tanto, viola la presunción de inocencia.

   El argumento no es acogible.

   No se cuestiona el relato de la incidencia que se describe en el recurso. Se corresponde con la realidad procesal según confirma el visionado de las dos grabaciones. Pero no se comparten las consecuencias que quieren extraerse de esa secuencia.

   Por una parte, la prueba -ampliación de la pericial- fue acordada por el Tribunal. Que no la hubiese pedido ninguna de las partes en los mismos términos o que el perito extendiese su informe a un extremo no expresamente reclamado (pero que era sin duda pertinente e implícitamente estaba incluido en el objeto de la pericia) no es razón para invalidar esa prueba que se hizo valer por las acusaciones. Es más, no puede sorprender a la defensa que el informe pericial abarcase ese extremo: en la sesión inicial del juicio, reiteradamente, el Presidente se refiere al folio 214 donde figura la autorización peritada. Se llega a recabar la opinión del perito para precisar si era un original y si necesitaba contar con él para la labor encomendada.

   Por otra parte, es cierto que la prueba no permite afirmar que la acusada fue quien falsificó la firma del finado en esos otros documentos bancarios (seguros de vida); pero no es esto lo que sostiene la sentencia. La Audiencia, a partir de una prueba indiciaria que es concluyente, presume que, fuese o no ella la autora de la falsificación, tuvo que hacerse con su anuencia y a su instancia. Es una deducción bastante lógica, siendo despreciable por absolutamente inverosímil cualquier otra hipótesis alternativa.

   En efecto, los indicios probados, resumiendo y sintetizando la exposición de la sentencia, son los siguientes:

1. La acusada recabó del banco la documentación para encargarse de que la firmase el finado, ingresado entonces en una residencia.

2. La acusada devolvió los documentos al Banco.

3. Los documentos suponían un cambio en los seguros de vida que beneficiaba de manera exclusiva y muy relevante a la acusada: se convertía en beneficiaria de esos seguros de vida que le reportarían unos sustanciosos ingresos económicos en el momento del fallecimiento que ya se intuía cercano.

4. La firma que figura en los documentos no fue realizada por el finado.

5. En otro documento anterior, también en el ámbito bancario, la acusada falsificó la firma del fallecido.

   Las posibilidades son dos: bien que la acusada directamente o por mediación de algún colaborador no identificado se encargase de hacer figurar las firmas de forma que indujesen a error; bien que, no se sabe por qué extrañas, ignotas y misteriosas razones, alguien desconocido, de espaldas a la acusada y sin contar con ella, por mecanismos ignorados, consiguiese acceder a esos documentos (con o sin conocimiento del fallecido) y estampase una firma imitando la de Marcial para beneficiar (tampoco se sabe por virtud de qué inimaginables motivaciones) a la acusada.

   La segunda alternativa carece de toda lógica. En la primera encajan todas las piezas. Es una conclusión que se adapta a todas las exigencias de la prueba indiciaria y que no lesiona por ello la presunción de inocencia. No siendo el delito de falsedad de propia mano la responsabilidad como autora alcanzaría en todo caso a la recurrente.

Estamos ante una deducción de la Audiencia basada, en efecto, en prueba indiciaria. Lo proclama expresamente la sentencia.

Evoquemos uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio, -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre-. Recordando las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exponga los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)" (FJ 23)".

En el presente supuesto partiendo de los indicios que se han consignado se llega fácilmente a la conclusión que alcanza la Sala. Otra hipótesis carece de un nivel de posibilidad mínimamente relevante.

Esa vía indiciaria acredita la intervención de la acusada en los hechos; hasta el punto que podríamos decir que aunque el peritaje hubiese concluido que no se puede determinar si la falsificación la hizo la acusada; o incluso que podría asegurarse que ésta no había trazado esos rasgos manuscritos, la solidez de la deducción no sufriría quebranto alguno: eso es lo que hay que entender que quiso expresar la representante del Ministerio Fiscal al oponerse en la primera sesión a la práctica de esa prueba postura que se critica agriamente en el escrito de formalización. El recurso, por lo demás, se interpone contra la sentencia no contra la posición del ministerio Fiscal.

Los motivos no son acogibles.

En el motivo cuarto se queja la recurrente de otras cuestiones que, a su juicio, la Sala no ha razonado suficientemente. Con independencia de que le asista o no la razón (que no le asiste en cuanto que lo que echa de menos es mayor énfasis por parte de la Audiencia, pues ésta realmente no niega lo que la recurrente quiere proclamar), nada de lo que se apunta es determinante ni cambia la perspectiva jurídica o sus consecuencias plasmadas en la parte dispositiva.

1. Por un lado, el mayor o menor nivel de deterioro cognitivo del finalmente fallecido no varía la situación ni su relevancia jurídico-penal: hubo un abuso de su estado (vejez, internamiento, cierto deterioro, falta de movilidad) para operar con su dinero, ganándose previamente la confianza de los funcionarios del Banco, al conseguir aparentar que había mutado su voluntad. Si en los hechos se consignase que el referido Marcial conservaba plenamente sus capacidades intelectivas (lo que, desde luego contradice la prueba practicada) la valoración jurídica sería exactamente la misma.

2. No se duda de que la acusada atendió al finado durante los últimos años de vida. Con dedicación, si se quiere, encomiable. No se duda que esa dedicación podría hipotéticamente haber impulsado a un lógico e incluso justificado cambio en la voluntad del finado. Pero tampoco se duda de que no sucedió así. Sencillamente la acusada aparentó que había sucedido, quizás porque interesadamente pensó que eso hubiera sido lo justo. Pero no era ella quién para decidir qué debía hacer con sus bienes el finado.

3. Tampoco hay razón para dudar de la gratificación de 6.000 euros prometida por los familiares. Pero no es el proceso penal cauce ni momento para dilucidar si efectivamente esa promesa debe ser cumplida o no, y en qué términos, o si estaría justificada o no su revocación.

4. Que el fallecido no estuviese incapacitado no es señal inequívoca de que mantuviese su plena lucidez. Esto es una máxima de experiencia: muchas veces, los familiares o personas cercanas prefieren no instar un proceso judicial de incapacitación. Pero en todo caso es irrevelante: aún en la hipótesis desmentida por los informes médicos de plenitud de facultades, los hechos probados serían delictivos: falsedad y estafa. El fallecido no ha intervenido en ellos. No fue él el engañado, sino la entidad bancaria. Él directamente no efectuó acto de disposición alguno. La acusada se ha aprovechado de firmas falsificadas. Que gozase de capacidad mental superior no erosiona para nada la secuencia fáctica probada, ni la priva de verosimilitud. La misma facilidad hay para falsificar la firma de una persona mermada intelectualmente que la de un anciano con capacidad mental y decisoria conservadas, pero ingresado por otras limitaciones

5. Carece también de relevancia determinar cuántas veces fue la acusada con el finado a la sucursal bancaria. Lo cierto es que se granjeó la confianza de los empleados del banco y que estos negaron haber visto a aquél en silla de ruedas en la oficina. Pero, sea como sea, tampoco eso varía la esencialidad del hecho delictivo, ni introduce dato relevante, ni en la valoración probatoria ni en la subsunción jurídico penal.

La transferencia por importe de 50.000 euros, por lo demás, fué ordenada por la acusada a una cuenta de su titularidad con una autorización falsificada por ella.

El motivo séptimo del recurso se canaliza a través del art. 849.2º LECrim. Se apoya en una documentación abundante que es citada de forma genérica y, en algún supuesto, sin designar particulares concretos, para desarrollar argumentos que, teniendo que ver -o no- con esos documentos, conforman un discurso por error en la apreciación de la prueba propio de una apelación, y no de un recurso de casación. En casación ese eventual error solo es controlable cuando supone una condena sin pruebas (presunción de inocencia); o cuando se basa en prueba documental (que no pruebas personales documentadas) incompatible de forma patente e incontrovertible con una afirmación o silencio de la sentencia, por venir a demostrar lo contrario, siempre, por fin, que el punto que se pretende variar del hecho probado no esté avalado por otros elementos de prueba que hayan podido ser tomados en consideración por el Tribunal para apartare de lo que podría derivarse del documento.

La recurrente se mueve al margen de esa estricta disciplina. Utiliza una panoplia de documentos (a algunos de los cuales hay que negarles tal condición a estos efectos: un recurso de apelación, unas solicitudes de parte realizadas en el sumario...) y otros elementos probatorios no documentales y, por tanto, inaptos para fundar un motivo ex art. 849.2; para, a continuación, y casi olvidándose de los documentos, desarrollar su propia argumentación. No se atiene a los condicionantes del art. 849.2º LECrim.

No aportan, además, los documentos en su mayoría ningún dato relevante: lo que podría deducirse de ellos no está contradicho por la sentencia.

El motivo decae.

El motivo octavo discute ya de forma directa la denegación de una prueba: la planteada al inicio del juicio oral en el trámite inicial para que se extendiese la ampliación de la pericial acordada a la determinación de la eventual autoría por parte de la acusada de las firmas que a nombre de Marcial figuran al pie de los documentos relativos a las pólizas de seguros.

Tiene razón la recurrente cuando sostiene que esa prueba fue admitida. No en el auto de admisión de pruebas (momento en que no había sido solicitada de esa forma), sino al inicio de las sesiones del juicio oral como ampliación de los previos informes periciales. Que entraba dentro de lo que se acordó por el Tribunal viene demostrado por la clara petición de la parte y por la continua referencia de la Presidencia a los documentos en plural, y no solo a la autorización obrante al folio 214 de las actuaciones.

Ciertamente se produjo una disculpable confusión: quizás de la Presidencia (que finalmente no incluye en su requerimiento al perito esa cuestión de forma específica); quizás del experto calígrafo. Un malentendido llevó a que esa prueba no se practicara. La defensa en la sesión siguiente formuló la debida protesta con el rechazo de la Presidencia que también parece haber sufrido confusión en ese instante al atender a la literalidad del acuerdo que figuraba en el acta manuscrita de la que no se deducía otra cosa.

Ahora bien, para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.

Aquí la prueba por cuya omisión se protesta se admitió; pero no se llevó a cabo. Luego se denegaría seguramente por razones equivocadas (no haberse acordado). Esa situación es también revisable a través del art. 850.1 LECrim en casación. Pero no ha de llevar ineludiblemente a la estimación del recurso aunque se considere que las razones de la denegación no fueron las adecuadas.

La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada o no practicada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo será improsperable. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso.

La STC 142/2012, de 2 de julio, desde la perspectiva de un amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE, expresa en este sentido: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)".

In casu, fuese cual fuese el resultado de la prueba, no hubiese tenido capacidad para variar el sentido del fallo. Ese extremo concreto de la pericial, a la vista del cuadro probatorio desplegado y lo resuelto en la sentencia, se revela en un juicio ex post como inapto para modificar la decisión que plasma en la sentencia. Lo que se quería acreditar (las firmas falsas no fueron levantadas por la acusada), aun admitiéndose hipotéticamente, no afecta a la valoración probatoria realizada.

Cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

En casación la revisión de esa decisión denegatoria ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se rechazaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente, por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

El art. 850.3º y 4º LECrim exige para la estimación del recurso de casación por denegación de preguntas que las rechazadas fueran no solo pertinentes; sino también se exige que fuese verdaderamente necesarias o de indudable influencia en la causa. Pues bien, es inherente al espíritu del art. 850.1º idéntico canon explícitamente formulado en materia de preguntas. La necesidad de la prueba -y no solo su pertinencia- es condición inmanente para la prosperabilidad del motivo de casación del art. 850.1º.

Se pueden distinguir tres momentos y otros tantos estándares diferenciados de decisión: a) admisión; b) suspensión en caso de incomparecencia o no práctica de la prueba; c) anulación la sentencia en casación.

1. En el momento de la admisión el criterio ha de ser lo más generoso posible. Si la prueba es posible, pertinente y no aparece como inútil la regla será la admisión.

2. En el momento de decidir sobre la suspensión por incomparecencia de un testigo o no práctica de una prueba, el criterio ha de ser más restrictivo. Es "la necesidad" el canon de decisión y no la simple "pertinencia". Ha de valorarse a la vista del resto de las pruebas si resulta necesario para formar un juicio completo y adecuado contar con esa que no se puede practicar.

3. En casación, al revisar una sentencia combatida a través del art. 850.1º se endurece aún más el criterio. Se cuenta ya con una sentencia que solo deberá ser anulada si se llega al pronóstico fundado de que el resultado de la prueba omitida podría haber variado su sentido, o algún aspecto relevante.

El examen de la sentencia objeto de casación permite afirmar que esa pericial específica no hubiese aportado nada relevante a lo que la sentencia ya ha tenido por acreditado. Su resultado no habría alterado los términos del debate. Es más, la sentencia parte del resultado posible más beneficioso para la acusada: que las firmas no hubiesen sido confeccionadas por ella. Como ya se ha explicado eso no varía la conclusión de que es responsable también de esa falsedad por cuanto ha de descartarse por inverosímil que las realizase un tercero sin su conocimiento ni intervención.

El motivo es improsperable.

El motivo noveno busca abrigo en el art. 851: falta de claridad,contradiccióny predeterminación (aunque se cita en el encabezamiento erróneamente, como en los siguientes, el art. 850 LECrim) Su falta de fundamento es patente: se desvirtúa el sentido auténtico de cada uno de esos diferentes motivos de casación invocados haciendo circular por ellos quejas que poco tienen que ver con su naturaleza y que vuelven sobre temas ya refutados: la capacidad intelectual de Marcial, su grado de deterioro cognitivo, las visitas conjuntas al Banco, la ausencia de un procedimiento de incapacitación...

1. El art. 851.1 LECrim no autoriza a discutir la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia para introducir como hechos probados lo que aquélla no tuvo por tales; ni es camino idóneo para ampliar el relato fáctico con hechos irrelevantes desde el punto de vista de la subsunción jurídica y no discutidos; y, menos aún, para deducir de esos hechos lo que no se desprende de ellos. Ninguna de las pretensiones de la recurrente se acomoda a la naturaleza de estos motivos casacionales. Muchas representan intentos desenfocados de reproducir alegatos blandidos al hilo de otros motivos.

2. El vicio de predeterminación ( art. 851.1 LECrim) sanciona el uso de términos jurídico-técnicos, pero no cualquier otro empleo del lenguaje, imprescindible para efectuar un relato que, por necesidad, ha de condicionar el fallo. Es de esencia del hecho probado predeterminar la valoración jurídica y la parte dispositiva. No se identifican términos estrictamente jurídicos que es lo censurado por el art. 851.1 LECrim.

El motivo decae.

El motivo décimo enuncia de nuevo erróneamente el art. 850, para luego apoyarse en el art. 851.3 (incongruencia omisiva).

Protesta por no haberse atendido a algunos argumentos como los relativos a los cuidados y asistencia prestados por la recurrente al finado (que son en todo caso irrelevantes), o a la gratificación prometida (también irrelevante).

El art. 851.3 se refiere a pretensiones no resueltas; no a argumentos o hechos accesorios no atendidos.

El motivo es improsperable.

¿Hay abuso de superioridad? La agravación introducida por la Audiencia ( art. 22.2 CP) no está bien fundada en la sentencia. Se impugna en el motivo décimo primero aunque por vía diferente ( art. 851.4º) al art. 849.1º LECrim.

Basta el art. 849.1º LECrim. para proceder a su supresión.

Esta pretensión puede prosperar.

El fallecido no fue el destinatario del engaño (dirigido al Banco). El fallecido ni siquiera fue propiamente la víctima, salvo en relación a los 50.000 euros traspasados en vida. Estamos más bien ante una estafa a los herederos. Por tanto no es correcto fundar la agravante en las condiciones físicas o psíquicas del finado que ni fue quien sufrió el engaño; ni fue el perjudicado directo (fuera de la transferencia efectuada en vida).

La eliminación de tal agravación llevará a dictar segunda sentencia, acogiendo este motivo aunque sea por razones distintas a las invocadas. La defensa denunciaba infracción del principio acusatorio (art. 851.4º). La Fiscal, sin embargo, al modificar sus conclusiones retiró el subtipo agravado del art. 250.1.6º y la agravante de abuso de confianza; pero aunque de forma dubitativa mantuvo la agravante por abuso de superioridad (vid. folio 497 del escrito de acusación) aún anunciando, lo que luego no concretó, que en el informe explicaría por qué albergaba algunas dudas al respecto y, por ello, confiaba la decisión última sobre ese particular al Tribunal.

Hay que estimar este motivo.

La estimación parcial del recurso conduce a la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Patricia contra sentencia de fecha 2 de julio de 2018, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida contra la recurrente por delito de estafa; por estimación del motivo décimo primero de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

2. - Declarar de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION núm.: 2567/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 21 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), y que fue seguida por un delito de estafa contra Patricia en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.