STS 93/2020, 4 de Marzo de 2020

El Juzgado de Instrucción num. 3 de Las Palmas de Gran Canaria incoó Juicio Rápido num. 75/17, contra D. Jose Enrique y D. Luis Angel y una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal num. 6 de dicha capital, que con fecha 22 de julio de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO : Queda acreditado y expresamente se declara que entre las 02:10 y las 02:25 horas del día 25/03/2017, los acusados, mediando previo acuerdo entre ellos, se dirigieron a la Peluquería "Díaz Peluqueros", propiedad de Adriano, ubicada en la calle Francisco Gourié n° 4 de Las Palmas de Gran Canaria y, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, rompieron el cristal de la puerta principal valiéndose de un objeto contundente y accedieron al interior del local donde se apoderaron de la hucha que contenía las propinas de los empleados y un teléfono móvil de la marca Samsung S6 valorado en 279€, causando daños en el suelo y en el ordenador-caja registradora tras haberla manipulado, siendo posteriormente detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía quienes les incautaron el terminal Samsung S6 y 4'51€ que acababan de sustraer de dicha peluquería, procediendo a devolvérselos a su legítimo propietario.

Los daños ocasionados en la caja registradora y en el cristal de la puerta de la peluquería ascienden pericialmente a 539'1E, reclamando el denunciante Adriano su valor, habiendo renunciado a la indemnización que le hubiera podido corresponder por los daños causados en el parquet.

El acusado Jose Enrique tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a las penas de nueve meses de prisión y nueve meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Las Palmas de Gran Canaria en fecha de 25/10/2016.

El acusado Luis Angel no tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado por un delito de lesiones a las penas de seis meses de prisión y seis meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Palencia en fecha de 04/03/2013".

El Juzgado de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: "1.-Que debo condenar y condeno a Jose Enrique como responsables criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, en casa ESTABLECIMEINTO ABIERTO AL PUBLICO fuera de las horas de apertura concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

2. - Que debo condenar y condeno a Luis Angel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, en casa ESTABLECIMEINTO ABIERTO AL PUBLICO fuera de las horas de apertura a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

3. - Jose Enrique Y Luis Angel indemnizarán conjunta y solidariamente en la cantidad de 539 € al denunciante Adriano por los daños en el cristal y en la caja registradora, indemnización que deberá estar sujeta a los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC.

4. - Se imponen las costas a los condenados.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los CINCO días siguientes a su notificación.

UNA VEZ FIRME INSCRÍBASE LA PRESENTE SENTENCIA EN EL REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Jose Enrique y D. Luis Angel dictándose por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sec. 1ª, Rollo Apelac. 937/17) sentencia en fecha 11 de junio de 2018 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Jose Enrique y D. Luis Angel contra la sentencia de fecha 22/7/2017 y confirmamos la misma íntegramente.

Con expresa condena a los apelante de las costas de esta alzada

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por infracción de ley del motivo previsto en el n° 1 del artículo 849 del de la LECR en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de D. Jose Enrique y D. Luis Angel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de D. Jose Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 44 de la LOTC por indefensión e inseguridad jurídica por no haber tenido un proceso con todas las garantías.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción de los artículos 15, 16, 62, 66.3 y 72 en relación con el 237, 238 y 241.1 del CP en relación con el artículo 24 de la Constitución.

3. - Por inaplicación del artículo 16, 62, 66.3 y 72 en relación con los artículos 237, 238 y 241.1 del CP en relación con el artículo 120.3 y 9.3 de la CE.

   El recurso interpuesto por la representación de D. Luis Angel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 44 de la LOTC por indefensión e inseguridad jurídica por no haber tenido un proceso con todas las garantías.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción de los artículos 15, 16, 62, 66.3 y 72 en relación con el 237, 238 y 241.1 del CP en relación con el artículo 24 de la Constitución.

3. - Por inaplicación del artículo 16, 62, 66.3 y 72 en relación con los artículos 237, 238 y 241.1 del CP en relación con el artículo 120.3 y 9.3 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de febrero de 2020.

Las defensas de los condenados D. Jose Enrique y D. Luis Angel recurren la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 11 de junio de 2018, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la que había sido dictada el 22 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Penal 6 de las Palmas de Gran Canaria, que les condenó como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura.

Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir la posibilidad de recurso de casación en el artículo 847.1 b) contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema impugnativo que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, si bien limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. Así lo dijo expresamente la Exposición de Motivos de la Ley que lo implantó, y se deduce del artículo 889 LECRIM que en estos casos autoriza la inadmisión a través de una providencia "sucintamente motivada" acordada por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar que debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en Pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"

1. El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Habrán de ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM)".

De conformidad con el mismo, abordamos el presente recurso a partir del respeto al relato de hechos declarados probados por la sentencia sometida a nuestra consideración, en relación al aspecto que ha suscitado interés casacional, en los términos acotados por la providencia de la Sala de admisión de 8 de abril de 2019. En concreto, la penalidad aparejada a los hechos por los que los recurrentes vienen condenados, cuestión planteada por ambos recursos en el tercero de sus motivos, siendo rechazados de plano los dos primeros de cada uno de ellos por cuanto inciden exclusivamente en la infracción de preceptos constitucionales.

El planteamiento de ambos recursos es muy similar, por lo que acometemos su resolución conjuntamente, sin perjuicio del tratamiento individualizado que las diferentes circunstancias de cada uno de los condenados exija, habida cuenta que la agravante de reincidencia ha sido apreciada solo en relación a uno de ellos.

Ya hemos señalado que los recursos invocan en el tercer motivo el artículo 849.1 LECRIM, para denunciar la infracción de los artículos 15, 16, 62, 66.3 y 72 en relación con el 237, 238 y 241.1 CP, en un doble aspecto. De un lado, consideran que el delito de robo por el que vienen condenados los recurrentes no llegó a consumarse, con el inevitable impacto que ello provocaría en la pena imponible. De otro, que se ha producido error en la determinación de la pena correspondiente al tipo penal aplicado.

1. En cuanto a este último aspecto el recurso necesariamente tiene que prosperar. La sentencia recurrida, la que resolvió el recurso de apelación que precedió al que ahora nos ocupa, coincidiendo con la dictada por la Juez de la Penal, acotó el marco legal de la pena prevista para el tipo penal aplicado entre los dos y los cinco años (fundamento quinto). Sin embargo, a partir del relato de hechos probados, la calificación que a los mismos corresponde es la de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, de los artículos 237, 238 y 241.1, inciso segundo CP, que lleva aparejada la pena de prisión de uno a cinco años. Esta rebaja en el límite mínimo de la pena respecto a la que la sentencia recurrida aplicó, proyecta su eficacia en la determinación que de la misma se haga, por lo que, como ya avanzamos, este aspecto del recurso va a ser estimado, con el efecto que más adelante concretaremos.

2. Respecto al grado de ejecución alcanzado por los recurrentes, no está de mas recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Y así, solo permite cuestionar la subsunción proclamada por la sentencia recurrida, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora o, en su caso, la de apelación, han declarado probada.

   En este caso, el relato de hechos probados que sustenta la condena que se combate es del siguiente tenor literal "ÚNICO: Queda acreditado y expresamente se declara que entre las 02:10 y las 02:25 horas del día 25/03/2017, los acusados, mediando previo acuerdo entre ellos, se dirigieron a la Peluquería "Díaz Peluqueros", propiedad de Adriano, ubicada en la calle Francisco Gourié n° 4 de Las Palmas de Gran Canaria y, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, rompieron el cristal de la puerta principal valiéndose de un objeto contundente y accedieron al interior del local donde se apoderaron de la hucha que contenía las propinas de los empleados y un teléfono móvil de la marca Samsung S6 valorado en 279€, causando daños en el suelo y en el ordenador-caja registradora tras haberla manipulado, siendo posteriormente detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía quienes les incautaron el terminal Samsung S6 y 4'51€ que acababan de sustraer de dicha peluquería, procediendo a devolvérselos a su legítimo .propietario......".

   La doctrina de esta Sala ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan. La STS 586/2001 de 7 de abril, con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo "para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo".

   En este sentido había señalado la STS 3079/1992 de 9 de octubre (rec. 2217/1990) que "La doctrina de esta Sala acerca de la consumación de los delitos de robo con fuerza en las cosas - salvo alguna sentencia aislada- es clara y reiterada, al declarar que se produce la consumación de dicho delito cuando se consigue la aprehensión y disponibilidad de la cosa sustraída, aunque sea de manera meramente potencial (v. ss. de 4 de octubre de 1.982, 14 de abril de 1.984, 16 de enero de 1.989, entre otras muchas); habiendo llegado a precisar que, a estos efectos, la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración (v. ss. de 12 de diciembre de 1.985, 13 de febrero de 1.988, 18 de julio de 1.990, entre otras), y que, para enervar esa disponibilidad, tendría que haberse dado uno de estos dos supuestos: a) la detención inmediata in situ,donde se apoderaron de los efectos; o, b) la persecución continua, ininterrumpida, que impidiera a los autores toda disposición de tales objetos (v. sª de 11 de octubre de 1.991)".

   El acento se fija, pues, en la disponibilidad. En palabras que tomamos de la STS 533/1993 de 22 de febrero "la consumación de la apropiación depende de que el autor de la sustracción haya adquirido disponibilidad de la cosa. En tal sentido, resulta claro que cuando el autor tiene la cosa en su poder y el titular de la misma sólo podría recuperarla mediante el ejercicio de violencia o bien asumiendo peligros que no le son exigibles, el autor ya ha adquirido la disponibilidad de la cosa".

   Más recientemente el ATS 648/2004 de 29 de abril, en la línea expuesta señaló "Aunque ya con la mera aprehensión de la cosa por el acusado, se llega a producir la lesión del bien jurídico, esto es, la propiedad de otro, este mismo resultado se alcanza incluso con la fórmula, generalmente utilizada en la jurisprudencia, que establece que la apropiación se consuma cuando el autor "está en situación, aunque fuera por breve lapso de tiempo, de disponer o utilizar (la cosa)", pues es indudable que disponer de la cosa implica, en realidad, tener dominio sobre ella y, asimismo, que quien tiene la cosa en sus manos y sólo puede serle quitada mediante el ejercicio de violencia sobre él, dispone de la cosa. Paralelamente es clarísimo que en ese momento la víctima o el servidor de la posesión ya carece de dominio sobre la cosa y no puede disponer de ella, es decir, en estos casos en los que el autor ya ha aprehendido la cosa, ha constituido un poder independiente de dominio sobre la cosa, que excluye paralelamente la posición de dominio que la víctima tenía (reemplazo de un dominio por otro)".

   Es decir, lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído, término que no hay que confundir con que finalmente se pueda efectivamente disponer de él, es decir, con que llegue a beneficiarse del mismo, lo que se ubica en la fase de agotamiento. Por eso se habla de disponibilidad incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración (entre otras, STS 1502/2003 de 14 de noviembre; 213/2007 de 15 de marzo o 1004/2011 de 6 de octubre).

   Cuando de sustracción en establecimientos se trata, se ha entendido que no se alcanza la disponibilidad que consuma el delito mientras el autor no sale del local con las cosas sustraídas, pues solo a partir de ese momento puede entenderse que ha superado los controles establecidos por el propietario ( STS 1122/2003 de 8 de septiembre).

3. Aplicada lo anterior al caso que nos ocupa, no cabe duda que, a partir del relato de hechos que nos vincula, el delito de robo por el que los recurrentes vienen condenados alcanzó su consumación. Finalizaron la ejecución y abandonaron la peluquería a la que habían accedido mediante la fractura del cristal, llevando consigo los efectos de los que allí se apoderaron. En ese momento tuvieron la disponibilidad de los mismos. Cierto es que fueron posteriormente detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía quienes les incautaron los mismos y se los devolvieron a su propietario. Sin embargo, no fue a consecuencia de una persecución a quien es sorprendido in fraganti, pues entre el momento en que abandonaron el lugar y su detención transcurrió cierto intervalo de tiempo, por lo menos el que les permitió desplazarse por varias calles sin estar controlados, durante el cual dispusieron de lo sustraído. Es decir, gozaron de una disponibilidad, suficiente para considerar perfeccionado el delito.

La estimación parcial del recurso consecuencia del error apreciado en la determinación del marco penológico correspondiente al tipo penal aplicado (237,238 y 241.1 inciso segundo) obliga a revisar la individualización de la pena, en la medida que la nueva penalidad resulta más beneficiosa.

En relación a ello, el recurso interpuesto por la defensa del Sr. Jose Enrique denunciaba falta de motivación en la pena por la que fue condenado, en la porción que superaba del mínimo legal de tres años y seis meses, habida cuenta la circunstancia de agravante de reincidencia igualmente apreciada, cuya procedencia no discute.

1. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre; 249/2017 de 5 de abril o 57/2018 de 1 de febrero).

   Siguiendo, entre otras las SSTS 145/2005 de 7 de febrero y 1426/2005 de 7 de diciembre de 2005, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

   Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013 de 24 de septiembre).

2. En el caso del Sr. Jose Enrique, la concurrencia de una circunstancia de agravación nos proyecta hasta la mitad superior de la pena ( artículo 66.3CP). La concreción dentro de este tramo, habrá de hacerse según los parámetros que fija el artículo 66.6 CP para el caso de que no concurran circunstancias modificativas: la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente.

   En cuanto a éstas últimas, con exclusión de las que hubieran servido de base para sustentar la apreciación de una circunstancia modificativa. Así, en este caso, la agravante de reincidencia apreciada impide que pueda tomarse de nuevo en cuenta como elemento individualizador el historial delictivo del acusado.

   Y en cuanto a la gravedad del hecho, como dijo la STS 853/2010 de 15 de octubre, que el recurso cita, no puede asimilarse con la gravedad del delito, pues ésta ya ha sido tomada en consideración por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal. En palabras de la STS 225/2003 de 11 de febrero, al aludir a la misma "se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el preciso reproche penal que se estima adecuado imponer".

   La sentencia que se revisa ratificó sin más la pena en los términos en que había sido fijada en la primera instancia, señalando "partiendo de la consumación del delito, las penas finalmente impuestas a los acusados se consideran proporcionadas y ajustadas a las circunstancias concurrentes". Por su parte, la sentencia de la Juez de lo Penal utilizó como parámetros de ponderación "las circunstancias concretas del caso" y "las penas interesadas por la acusación".

   Tan lacónica argumentación no permite conocer si el proceso individualizador es producto de un uso razonable de la discrecionalidad que a la sentenciadora le incumbía. Por ello, aunque ciertamente la exacerbación penológica respecto al mínimo legal no fue extraordinariamente relevante, la imposibilidad de control que el déficit de motivación provoca, aconseja que en la nueva penalidad que ahora determinemos en la sentencia que seguirá a ésta, optemos por la imposición de la pena en el mínimo legal.

3. En lo que respecta al otro recurrente, al Sr. Luis Angel, lo escueto de la motivación tiene menos trascendencia, toda vez que el Tribunal se decantó por la imposición de la pena mínima. Y ese mismo criterio seguiremos al determinar la nueva penalidad.

La estimación parcial del recurso determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, que se declaren de oficio las costas de esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por D. Jose Enrique y por D. Luis Angel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 11 de junio de 2018 (Sección 1ª Rollo Apelación 937/17), por delito de robo y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2545/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Julián Sánchez Melgar

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 4 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción num. 3 de Las Palmas de Gran Canaria con el número 75/17 que una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 6 de dicha capital que con fecha 22 de julio de 2017 dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que en fecha 11 de junio de 2018 (Sección 1ª - Rollo Apelación 937/17) dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excma. Sra. anotados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.