STS 356/2020, 11 de Marzo de 2020

La sentencia recurrida de fecha 4 de marzo de 2016 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús Fernández Salagre en representación de ADITEL, AUXILIAR DE LA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A., contra la Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, dictada por delegación del Ministro, de fecha 15 de diciembre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras y la Comisión de Clasificación de Empresas de Servicios de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 28 de mayo de 2014, a que esta "litis" se refiere, confirmamos ambas Resoluciones por ser ajustadas a derecho, con expresa imposición de las costas a la parte demandante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la mercantil Aditel, Auxiliar de Distribución Eléctrica S.A. presentó escrito ante la Sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de Aditel, Auxiliar de Distribución Eléctrica S.A. se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción manifiesta de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate: artículos 363, letra d) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en relación con el articulo 1.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y con el articulo 3.1 del Código Civil.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que «...dictar Sentencia por la que se case la recurrida y se declare la procedencia de la demanda articulada por esta representación, en los términos interesados en la súplica de la misma.»

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, se emplazó al Sr. Abogado del Estado en representación de la Administración General del Estado, para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando que <<declare la inadmisión del presente recurso de casación y subsidiariamente lo desestime con expresa imposición de las costas a la recurrente.>>

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 4 de marzo de 2020, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos.-

Se interpone el presente recurso de casación por la mercantil "Aditel, Auxiliar de Distribución Eléctrica S.A.", contra la sentencia 51/2016, de 4 de marzo, dictada en el recurso contencioso- administrativo 119/2015 por la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El referido proceso había sido interpuesto por la mencionada sociedad, impugnando la resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 15 de diciembre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra un anterior acuerdo de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras y la Comisión de Clasificación de Empresas de Servicios de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, adoptado en fecha 28 de mayo de 2014, que revocó la clasificación que ostentaba la recurrente como empresa contratista de obras y de servicios con las Administraciones Públicas.

La sentencia del Tribunal de Madrid desestima el recurso y confirma la mencionada resolución, conforme a lo que se razona en el fundamento cuarto y quinto, en los que se exponen lo siguiente, tras la cita de los preceptos que se consideraban de aplicación:

"En el caso presente, según resulta del expediente administrativo, la empresa aportó una declaración responsable de la solvencia económica y financiera en relación a las cuentas anuales del ejercicio 2012, aprobadas el 30 de julio de 2013 y presentadas en la misma fecha en el Registro, de la que resultaba, al cierre del ejercicio, un patrimonio neto negativo de -- 1.737.356, 12 euros--, siendo el capital social al cierre del ejercicio de 6.300.283 euros, iniciando, en fecha 28 de enero de 2014, la Subdirección General de Clasificación de Contratistas y Registros de Contratos, procedimiento de revisión de oficio de las clasificaciones ostentadas por la empresa recurrente como contratista de las Administraciones Públicas, de conformidad con lo establecido en los arts. 70.2 del TRLCSP , art. 1.1 y 4 del RD 817/2009 y 35.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, concediéndole el plazo de diez días hábiles para aducir las alegaciones y aportar los documentos y otros elementos de juicio que considerara pertinentes a los efectos de acreditar su solvencia económica y financiera determinada de acuerdo con los criterios establecidos en los preceptos citados; en el trámite concedido la recurrente presentó alegaciones manifestando haber solicitado concurso voluntario de acreedores y haber sido declarada en situación de concurso voluntario por auto de fecha 24/5/2013, dictado en el procedimiento 701/2013 del juzgado de lo mercantil no 2 de Sevilla, sin presentar documento alguno que acreditara su solvencia económica y financiera, dictándose en fecha 2 de abril de 2014 ,por el Instructor del expediente, propuesta de revocación de la clasificación por encontrarse la recurrente en situación de concurso de acreedores, situación incompatible con el mantenimiento de la clasificación, suponiendo además la situación concursal causa de prohibición para contratar, concediendo a la recurrente el plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que estimara pertinentes; en el trámite concedido la recurrente realizó alegaciones en torno a que no estaba ultimada la propuesta de convenio de concurso y a que el déficit patrimonial de la Compañía cuando éste tuviera lugar no sería inferior a la mitad del capital social , sin aportar documento alguno acreditativo de su solvencia económica y financiera; en fecha 28 de mayo de 2014 se dictó Acuerdo por la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras y la Comisión de Clasificación de Empresas de Servicios de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que revocó la clasificación que ostentaba la recurrente como empresa contratista de obras y de servicios de las Administraciones Públicas, con fundamento en el hecho de no haber acreditado disponer de la solvencia económica y financiera necesaria, en la forma reglamentariamente exigida, dado que se encuentra en situación de concurso, incompatible con el mantenimiento de su clasificación, Acuerdo confirmado por Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, dictada por delegación del Ministro, de fecha 15 de diciembre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra ella.

"La recurrente, en la demanda insiste en su solvencia y en que la interpretación que la Administración realiza de las normas concursales y de contratación con la Administración Pública en cuanto a evaluar la solvencia de una empresa para contratar con la Administración (calificaciones) cuando se encuentra en concurso de acreedores, no es acorde con lo dispuesto por el Código Civil y demás normas concordantes, ya que la situación de concurso no es motivo suficiente para revocar las clasificaciones, que el concurso pretende conservar la actividad empresarial en beneficio de la propia empresa y de cuantos la componen por lo que, mediante el convenio, la empresa puede seguir su actividad como hasta ahora ha venido haciendo, así como que ha presentado propuesta de convenio y que se encuentra en condiciones de asegurar que el déficit patrimonial de la compañía no será inferior a la mitad del capital social.

"Discrepamos de tales razonamientos. El concurso de acreedores presupone una situación de insolvencia de la empresa incompatible con el mantenimiento de la solvencia económica y financiera que exige el mantenimiento de la clasificación, estando además incursas en prohibición de contratar con la Administración las empresas declaradas en concurso de acreedores, salvo que en éste hubiera adquirido eficacia un convenio (att. 60.1 b) TRLCSP).

"Según la declaración responsable de la solvencia económica y financiera de la empresa en relación a las cuentas anuales del ejercicio 2012, aprobadas el 30 de julio de 2013 y presentadas en la misma fecha en el Registro, presentaba, al cierre del ejercicio, un patrimonio neto negativo de --1.737.356, 12 euros--, siendo el capital social al cierre del ejercicio de 6.300.283 euros, por lo que el importe de su patrimonio neto, era evidentemente muy inferior a la mitad de su capital social, estando incursa la empresa en causa de disolución según lo dispuesto en el art. 363.1 d) de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ) que es la legislación mercantil aplicable, por lo que carecía de la solvencia económica y financiera establecida en el art. 1. 1 del RD 817/2009, de 8 de mayo y la empresa, en los varios trámites concedidos durante la tramitación del expediente administrativo, no aportó documentación alguna acreditativa de tal solvencia económica y financiera, siendo a la empresa a quien corresponde la carga de la prueba de acreditar el mantenimiento de su solvencia.

"En relación a los convenios alcanzados en los procedimientos concursales, según lo dispuesto en el art. 133 de la Ley 22/2003 del 9 de julio, Concursal , el convenio adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, siendo únicamente desde la eficacia del convenio cuando cesan todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, concluyendo el concurso por cumplimiento del convenio mediante auto judicial de conclusión del concurso, una vez sea firme el auto de declaración de cumplimiento y transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o, en su caso, rechazadas por resolución judicial firme las que se hubieren ejercitado, (art. 134) en el caso presente el convenio fue aprobado por Sentencia del juzgado de lo mercantil no 2 de Sevilla de fecha 22 de septiembre de 2015 , es decir en fecha muy posterior al dictado de las Resoluciones recurridas en este recurso por lo que dichas Resoluciones ni pudieron ni debieron de tenerlo en cuenta, Resoluciones que, como ya anticipamos, entendemos plenamente conformes a derecho al no haber acreditado la empresa en la fecha en que se dictaron disponer de la solvencia económica y financiera necesaria, en la forma reglamentariamente exigida para el mantenimiento de su clasificación, sin perjuicio de que si la empresa hubiera recuperado la solvencia económica y financiera exigida pueda volver a obtener su clasificación mediante nueva solicitud pero nunca en este recurso contencioso administrativo que tiene por objeto revisar y determinar la conformidad ó disconformidad a derecho de las resoluciones administrativas en el momento en que se dictan."

A la vista de la decisión y fundamentación de la sentencia de instancia se interpone el presente recurso de casación, conforme a la regulación que del mismo se hacía en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con anterioridad a la reforma por Ley Orgánica 7/2015. Conforme a dicha regulación, el recurso se articula con un único motivo, acogido a la vía casacional que autorizaba el artículo 88. 1º d), denunciando que la sentencia de instancia vulnera del artículo 363.d) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el artículo 1.1º del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y con el artículo 3.1º del Código Civil.

Ha comparecido en el recurso la Abogacía del Estado que suplica, con carácter preferente, la inadmisibilidad del recurso de casación, por considerar que el proceso carece de la cuantía que autorizaría el recurso; se añade, a esa misma finalidad, que las cuestiones que sus suscitan en el presente recurso carecen de interés casacional por su generalidad que aconsejaran un pronunciamiento de esta Sala Tercera, estimando que, en definitiva, las cuestiones que se suscitan en el recurso afectan a materia de pruebas que no son susceptibles de examen en el recurso de casación.

Con carácter subsidiario, se suplica que se desestime el único motivo en que se funda el recurso, al considerar que la concurrencia de una causa de revocación de la clasificación de un contratista es una cuestión referida a la valoración de la prueba que no ha sido combatida, en el presente caso, por la vía casacional oportuna, a lo que se añade la imposibilidad de suscitar ahora tales cuestiones; de otra parte, que estando incursa la recurrente, al momento en que se dicta la resolución impugnada, en causa de disolución, la sentencia que acoge dicho presupuesto debe estimarse ajustada a Derecho, por lo que no puede estimarse que se hayan vulnerado los preceptos que se denuncian como infringido en el motivo del recurso.

La inadmisibilidad del recurso.

Razones de lógica jurídica aconsejan examinar con carácter preferente la inadmisibilidad del recurso que se suplica por la defensa de la Administración. Como se dijo, el primer argumento que se esgrime en relación con dicha inadmisibilidad se refiere a la falta de cuantía que, en el sistema del recurso de casación regulado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con anterioridad a la reforma de 2015, exigía que la pretensión fuera superior a 600.000 € (artículo 86.2º.b). En este sentido se aduce para justificar el óbice formal que no tenía la resolución impugnada una eficacia económica directa por cuanto el acto impugnado estaba referido a la clasificación de la recurrente, lo que impuso su tramitación como de cuantía indeterminada, de donde se concluye que es manifiesto que no se superaba el mencionado límite casacional.

El argumento no puede compartirse porque, de una parte, si bien es cierto que el acto, en sí mismo considerado, no tiene una cuantía determinada, es indudable la relevancia patrimonial que la declaración a que se refiere la resolución impugnada tienen para la recurrente, que le cierra la posibilidad de la contratación administrativa, de tal forma que si no puede concretarse específicamente la cuantía, es lo cierto que ello no es imputable a la actuación procesal de la recurrente, porque, en todo caso, es la propia Sala sentenciadora la que, por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, debe determinar la cuantía, sin que por la defensa de la Administración se pusiera objeción alguna. No puede, pues, reprocharse a la parte recurrente una pretendía actuación en contra de sus propios actos que, en todo caso, sería contraria a la naturaleza imperativa de las normas procesales. Pero es que, además de ello, sabido es que la indeterminación de la cuantía del proceso, que debe considerarse que viene impuesta porque la pretensión es, conforme al artículo 42.2º de nuestra Ley procesal, en relación con el 253.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (precisamente se refiere al actor), imposible de determinar, y que ello no impide el acceso al recurso, siempre y cuando manifiestamente la pretensión tenga una cuantía que supere el referido umbral de la casación; como sin duda acontece en el caso de autos en que la parte proponente de la objeción formal se limita a negar un contenido patrimonial de la declaración realizada en el acto impugnado que no puede compartirse.

Tampoco puede ser acogida la objeción al recurso que se hace por la defensa de la Administración aduciendo que las cuestiones suscitadas carecen de interés casacional objetivo, y ello por cuanto se trae a la antigua regulación del recurso de casación un concepto que sí es presupuesto de admisibilidad del recurso en la actual regulación, pero que en la anterior regulación carecía de relevancia, como pone de manifiesto la confrontación del actual artículo 88.1º, en relación con lo que se establecía en el mismo precepto con anterioridad a la reforma, que solo hacía referencia a motivos, sin vinculación alguna a interés casacional, divergencia en la cual se justifica precisamente la reforma de 2015.

Y finalmente, por lo que se refiere a la pretendida omisión de fundamentación de los motivos del recurso por estar referidos a un debate sobre la valoración de las pruebas, no puede desconocerse, en contra de lo que se opone por la defensa de la Administración, que se articulan conforme a las exigencias legales, en cuanto se delimitan concretos motivos susceptibles de abrir el recurso de casación y, en la argumentación de tales motivos, ofrecen una coherencia que requieren su examen en sentencia y no hacer un rechazo "a limine" que llevaría a una vulneración del derecho fundamental a la tutela. En ese sentido debe recordarse que, si bien las cuestiones sobre valoración de la prueba quedan al margen del debate casacional, es lo cierto que en la anterior regulación de la casación, de manera concreta se había venido admitiendo por la Jurisprudencia de esta Sala Tercera que si era posible el examen de esas cuestiones en casación, en garantía del derecho fundamental a la tutela, en su vertiente de derecho a la prueba, cuando fuera apreciable que en la valoración de las pruebas realizada por los Tribunales de instancia se hubiera realizado de manera ilógica, arbitrara o que conduzca a resultados inverosímiles, lo cual excluye declarar la inadmisibilidad del recursos. Y todo ello sin dejar de reconocer que, como después se verá, no todo el debate toma como presupuesto la valoración de las pruebas.

Examen del motivo del recurso. La insolvencia como motivo de revocación de la clasificación de los contratistas.

Como se ha expuesto, la cuestión que se suscita en el motivo de casación en que se funda el presente recurso está referido a la procedencia de la revocación de la clasificación de la recurrente por insolvencia sobrevenida. En efecto, ya en la resolución inicialmente impugnada se hacía constar que la recurrente había obtenido la clasificación correspondiente como empresa contratista de obras y servicios. Sin embargo, en fecha 28 de enero de 2014, se inició procedimiento de revisión de oficio de dicha clasificación, por haber tenido conocimiento la Administración que la sociedad se encontraba en la situación de insolvencia, conforme al resultado de la contabilidad presentada al Registro Mercantil, habiendo estado sometida a concurso de acreedores en el que, por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Sevilla, de fecha 24 de mayo de 2013, se aprueba el convenio correspondiente.

A la vista de esas circunstancias, por resoluciones de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras y la Comisión de Clasificación de Empresas de Servicios se acordó revocar dicha clasificación, con fundamento en el hecho de que la ahora recurrente, pese a encontrarse en declaración de concurso, no había acreditado su solvencia económica y financiera. Conforme a las alegaciones y aportación de prueba por la contratista en el procedimiento, se había razonado por las mencionadas Comisiones en sus resoluciones que, de conformidad con lo establecido en la Ley Concursal, los efectos de la declaración de concurso cesan con ocasión de la aprobación del convenio con los acreedores por sentencia judicial firme. Y como quiera que en el caso de autos no se había dictado la mencionada sentencia aprobatoria del concurso al momento de dictarse los referidos acuerdos impugnados, procedía la revocación de la clasificación. Con dichos presupuestos se dictan la resolución administrativa impugnada que se impugna ante la Sala de instancia, cuyo fundamento para rechazar el recurso ya no es conocido.

Como ya se dijo, en el motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 363.d) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el artículo 1.1º del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Conforme a lo establecido en el mencionado artículo 1.1º del Real Decreto que desarrolla la Ley de Contratos, " La determinación de la solvencia económica y financiera a efectos de la clasificación se efectuará de la siguiente manera: a) La de las sociedades como empresas contratistas de obras o como empresas de servicios exigirá que el importe de su patrimonio neto, según el balance de las cuentas anuales aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil correspondientes al último ejercicio finalizado, y, en su defecto, de las correspondientes al último ejercicio cuyo período de presentación haya finalizado, supere el importe mínimo establecido en la legislación mercantil para no incurrir en causa de disolución. "

A la vista de esa remisión a la legislación mercantil, el mencionado artículo 363, en su apartado 1º.e) (mejor que d, tras la reforma de 2011) " 1. La sociedad de capital deberá disolverse:... e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente , y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. "

Teniendo en cuenta los mencionados preceptos, como ya hemos visto al trascribir los fundamentos de la sentencia de instancia, no se niega por la defensa de la recurrente el hecho de que, al momento de iniciarse el procedimiento para la revisión de oficio de la clasificación, se encontraba incursa en causa de dicha revocación, por no alcanzar el porcentaje del capital social exigido por el precepto. No obstante lo anterior, lo que se reitera en el motivo casacional es que esa situación debe ser examinada atendiendo al hecho de que la sociedad estaba incursa en un proceso de concurso de acreedores, pero que esa circunstancia no genera, sin más, la revocación de la clasificación, reprochando a la Sala de instancia una interpretación errónea de los mencionados preceptos y de manera contraria a lo establecido en el artículo 3.1º del Código Civil, conforme al cual "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas."

Suscitado el debate en la forma expuesta, es oportuno comenzar por hacer notar que, en efecto, el reproche que se hace por la recurrente a la sentencia de instancia está referida a la interpretación que se hace por la Sala de instancia del antes mencionado artículo 1.1º del ya citado Real Decreto de 2009. Más concretamente, de la remisión que se hace en su última parte de que, para declarar la solvencia económica y financiera de las sociedades como contratistas, se requiere que sus cuentas anuales " supere el mínimo establecido en la legislación mercantil para no incurrir en causa de disolución."

Pues bien, todo la polémica que sirve de fundamento al recurso de casación, y ya antes a la fundamentación de la pretensión en la instancia, es considerar la defensa de la recurrente que en esa regulación lo que se hace es una remisión directa y completa al antes mencionado artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual, en efecto, para que proceda la causa de disolución de las sociedades de capital, se requiere que se hayan producido pérdidas "que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social".

Se argumenta, con base en esa premisa que, sin embargo, el mismo precepto exime de la causa legal de dilución de las sociedades cuando, pese a concurrir esa circunstancia económica, concurra alguna de las dos circunstancias a que se refiere el precepto mercantil; la primera, referida al aumento del capital, lo cual es ahora irrelevante; la segunda, de manera expresa se excluye la disolución legal y de manera expresa a que " no sea procedente solicitar la declaración de concurso." Y como quiera que el precepto legal condiciona la necesidad de la disolución no solo a la reducción del patrimonio a menos de la mitad del capital social, sino a que no resultare procedente solicitar la declaración de concurso, se termina concluyendo que, siendo procedente en el caso de autos solicitar el concurso, que finalmente fue aprobado en vía judicial, es manifiesto que no puede estimarse que concurra el supuesto reglamentario para que proceda la revisión de la clasificación.

A la vista de esas consideraciones se reprocha a la Sala sentenciadora, y ya antes a la Administración autora del acto impugnado, que no hayan demorado la revocación de las clasificaciones hasta conocer el resultado del procedimiento de concurso, porque, en la interpretación que se sostiene, solo entonces podría estimarse que concurre la causa que justificaría dicha revocación. Es decir, conforme a esa interpretación de la defensa de la recurrente, como ha declarado la jurisprudencia civil en relación con el mencionado artículo 363.1º e), la mera existencia de pérdidas en la cuantía que fija el precepto no comporta sin más la obligación de la disolución, porque puede, pese a esas pérdidas, no haber desatendidas sus obligaciones vencidas, por lo que se condiciona al segundo requisito de que no resultare " procedente solicitar la declaración de concurso". Y, ciertamente, debiera haberse esperado, en la interpretación que se hace por la defensa de la recurrente, al resultado de esa solicitud, y su declaración, para adoptar los efectos de la "insolvencia", que es lo que exige la norma administrativa sin parangón en el ámbito mercantil, al menos formalmente.

No podemos compartir ese argumento. En efecto, suscitado el debate en la forma expuesta no es esa la interpretación que a juicio de este Tribunal resulta procedente, tanto desde el punto de vista gramatical como lógico de los preceptos a que se viene haciendo referencia y constituyen el fundamento del motivo casacional; criterios los expuestos que los de preferente aplicación en la interpretación de las normas que se establecen en el invocado artículo 3.1º del Código Civil.

A juicio de este Tribunal, lo que establece el precepto reglamentario, como se ha visto en la transcripción, no es una remisión in totum al referido artículo 363, sino a la reducción del patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Es decir, la reducción del patrimonio en ese porcentaje del capital social, a los efectos de la norma mercantil, genera la exigencia de la disolución y para ello, no basta dicha merma patrimonial, sino que, además, no resultara procedente el concurso. Pero la norma administrativa no hace la remisión al régimen de la disolución por reducción del patrimonio, sino a la circunstancia de que la reducción " no supere el importe mínimo establecido en la legislación mercantil para no incurrir en causa de disolución".

Es decir, la remisión es a la exigencia del importe de la reducción --inferior a la mitad del capital social-- y no a la procedencia de la disolución que, en efecto, requiere esa condición y, además, que no proceda el concurso. Pero en la remisión de la norma reglamentaria, esa segunda condición no se requiere expresamente, dado que la remisión lo es al presupuesto patrimonial de la existencia de pérdida y no, ha de insistirse, a la procedencia de la causa de disolución. En resumen, cabría concluir que la reducción del capital social en el porcentaje señalado genera, en el ámbito mercantil, la causa de disolución legal de la sociedad, pero solo cuando no proceda el concurso. Pero en el ámbito administrativo contractual, genera la perdida de la solvencia necesaria a efectos de la clasificación y, si se trata de la clasificación inicial, debe denegarse; y, por aplicación del precepto reglamentario que examinamos, su revocación, si dicha reducción del capital social se produce en un ejercicio posterior al de haber obtenido la clasificación, que es lo que sucede en el caso de autos.

La interpretación propuesta no solo es acorde a los términos empleados por el legislador que se remite a la cantidad y no a la causa de disolución de las sociedades de capital, sino que de haber pretendido la norma reglamentaria acoger la interpretación que se postula por la defensa de la recurrente, sobraría la referencia que hace la norma reglamentaria al importe y lo habría hecho al resultado mercantil de la reducción, que no lo hace.

No cabe objetar a la sentencia de instancia incoherencia en el razonamiento que lleva a la desestimación de la pretensión de la recurrente, a la vista de la interpretación literal de los preceptos a que se ha hecho referencia. Es más, cabría concluir de lo que se razona en el escrito de interposición del presente recurso, y acogiendo una interpretación lógica del mencionado precepto reglamentario; que es cierto que la norma societaria tiene un ámbito y un régimen peculiar, como pone de manifiesto la jurisprudencia. En ese sentido expuesto, sería oportuno señalar que la Sala Primera de este Tribunal Supremo, tiene declarado, entre otras, en la sentencia 122/2014, de 1 de abril, dictada en el recurso de casación 541/2014 (ECLI:ES:TS:2014:1368), con abundante cita, que "En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

"Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, ..."

Pero esas razones no son extrapolables al ámbito administrativo en el que los intereses públicos afectados, en este caso, por la clasificación de los contratistas, obliga a considerar que lo relevante para dicha declaración contractual es generar una importante confianza en la situación financiera de quienes tienen intención de realizar contratos administrativos de la entidad como los que se ven afectados por dicha declaración; situación muy alejada de lo que acontece en el ámbito privado en que, pese al " desbalance o pérdida agravadas", se excluye la insolvencia económica, ya que en esa situación se sometería a las Administraciones contratantes al sometimiento de un procedimiento concursal en el que, sin perjuicio de sus privilegios, genera una situación de patología contractual en uno de los elementos del contrato que contrasta con las garantías que deben ofrecer quienes asumen la gestión de servicios públicos, que siempre subyacen en dicha contratación.

Se quiere con ello poner de manifiesto que una interpretación lógica del referido precepto reglamentario aconsejaría la solución que se concluye. No se olvide que lo que hace el artículo 4 del real Decreto de 2009, en una remisión, ahora si completa, al artículo primero del mismo, en el que se contempla la insolvencia económica, a los efectos de la clasificación inicial, lo cual carecería de sentido concederla a un futuro contratista que ya está incurso en una situación de deficiencia patrimonial, por más que la institución del concurso impida la insolvencia, en los términos que se establece por la jurisprudencia.

La conclusión de lo expuesto es que debe desestimarse el único motivo del recurso.

Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el número 3 del indicado precepto y atendidas las circunstancias del caso, en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.