STS 379/2020, 11 de Mayo de 2020

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid se siguió Recurso contencioso-administrativo 280/2015 promovido por el procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda en nombre y representación de Autopista Madrid Sur, contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante la Ministra de Fomento contra la censura previa de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje a la propuesta de liquidación del ejercicio económico de 2013.

La sentencia del TSJ de Madrid decide el anterior recurso en fecha 17 de junio de 2016 con parte dispositiva del siguiente tenor: "Que estimamos en parte el recurso contencioso- administrativo nº 280/15 formulado por el Procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda, en nombre y representación de "Autopista Madrid Sur Concesionaria Española, S.A.", contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado ante la Ministra de Fomento contra la Censura Previa de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje a la Propuesta de Liquidación del ejercicio económico de 2.013, que se anula en el sentido de eliminar de la misma cualquier referencia a la no inclusión en el balance de los intereses derivados del Real Decreto 907/2011, debiendo recogerse en el activo del balance contable de la sociedad concesionaria, en la cuenta de dicho activo que al efecto indique la referida Delegación del Gobierno, los intereses capitalizados con anterioridad al año 2013, los que posteriormente se han devengado desde el 1 de enero de 2013 y los que se devenguen en el futuro en los concretos términos consignados en el fundamento de derecho séptimo in fine de esta Sentencia. Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas".

Notificada la anterior resolución, el Abogado del Estado presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, tras la oposición de Autopista Madrid-Sur SA al recurso, rechazada por Auto de 1 de febrero de 2017, el Abogado del Estado formuló escrito de interposición, que concluía suplicando a la Sala "[...] diste en su día sentencia casando la sentencia de instancia y sustituyéndola por otra en la cual se confirme íntegramente la resolución administrativa impugnada". (No ha existido resolución administrativa expresa objeto del recurso ante el TSJ de Madrid, pues su objeto fue la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por la concesionaria de la autopista contra la Resolución (Censura de Cuentas) de la Delegación del Gobierno en las sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje).

El procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda, en nombre y representación de Autopista Madrid Sur, presentó escrito oponiéndose al recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte en su día dicte sentencia: "que teniendo por presentado este escrito con sus copias, lo admita, TENGA POR FORMULADO ESCRITO DE OPOSICIÓN al Recurso de Casación interpuesto por los recurrentes frente a la Sentencia nº 184 de fecha 17 de junio de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera), desestime íntegramente el motivo en él aducido y consecuentemente desestime íntegramente dicho recurso de casación y declare no haber lugar al mismo, condenando además en costas a la parte recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 4 de marzo de 2020, fecha en la que se celebró, habiéndose retrasado la firma como consecuencia de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

El objeto de este recurso interpuesto por el Abogado del Estado es el modo de reflejar en las cuentas del ejercicio 2013, presentadas por "Autopista Madrid-Sur Concesionaria Española SA" (en adelante A Madrid-Sur) ante la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales, (en adelante Delegación del Gobierno), que la sentencia impugnada determina, respecto de los intereses por los importes de las obras adicionales impuestas, ha de indicar la Delegación del Gobierno.

Para el examen de este recurso deben recogerse en esta sentencia los siguientes extremos:

a.- El Real Decreto 907/2011 de 24 de junio, antes de su articulado refleja que durante la ejecución de las obras de consturcción de la Autopista "[...] de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M- 50-Ocaña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409-NIV", la Dirección General de Carreteras ordenó la realización de obras adicionales no previstas por importe de 92.525.380,37 euros sin IVA. En fecha 28 de noviembre de 2007 A. Madrid-Sur solicitó a la Delegación del Gobierno el abono de los importes de las obras adicionales impuestas. Y para alcanzar el reequilibrio económico de la concesión (el plazo concesional finaliza en el año 2065), la medida de reequilibrio que adopta la Adminisración es un "moderado aumento de tarifas durante un periodo del plazo concesional".

El artículo primero del referido Real Decreto 907/2011 establece "un incremento escalonado de tarifas extraordinario del 1Ž95 por 100 anual acumulativo hasta compensar el importe de los sobrecostes de las obras adicionales reconocidas". "[...]La aplicación del incremento escalonado extraordinario de tarifas se efectuará a partir del año 2012 hasta el año en que quede totalmente compensado el importe de 110.734.765,41 euros, que comprende los sobrecostes de obras adicionales reconocidas propiamente dichos (92.525.380,37 euros) y los intereses devengados (18.209.385,04 euros) desde el 28 de noviembre de 2007, fecha en que la sociedad concesionaria solicitó el restablecimiento del equilibrio económico-financiero hasta que se inicia la compensación. El importe a compensar se incrementará anualmente a partir de 1 de enero de 2012 en la cantidad que resulte de aplicar un tipo de interés del 6,5 por 100 sobre los saldos pendientes de compensación".

A su vez, el artículo 2 del RD 907/2011 dispone: "Determinación de la compensación. Los ingresos adicionales que obtenga Madrid Sur por el aumento extraordinario de tarifas se aplicarán exclusivamente a compensar el importe de las obras adicionales reconocidas y los intereses devengados desde la solicitud de compensación, según la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010. Como quiera que el incremento extraordinario de tarifas va encaminado a proveer fondos exclusivamente para un fin específico, una vez alcanzada la citada compensación, quedará eliminado su efecto en la tarifa aplicada, es decir, las tarifas a partir de ese momento serán las establecidas en el Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre, con la actualización que corresponda. Antes del 31 de enero de cada año, la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, en base a las cuentas provisionales de la sociedad concesionaria, determinará los ingresos adicionales generados por el aumento extraordinario de tarifas que establece esta modificación concesional. La forma de calcular estos ingresos adicionales será por diferencia entre los ingresos de peaje realmente obtenidos y aquellos que hubiera tenido la sociedad concesionaria si no se hubiesen incrementado las tarifas en los porcentajes establecidos en el artículo 1, teniéndose en cuenta en estos cálculos una elasticidad tráfico-tarifa del 7 por 100.

En los primeros diez días naturales del mes de julio de cada año, en base a las cuentas censuradas, la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje procederá a la determinación definitiva de los ingresos adicionales generados por la modificación concesional".

b.- Como consecuencia de la Orden Ministerial de 26 de diciembre de 2012 [...], A Madrid-Sur procedió a la revisión de las tarifas como resultado de: "la aplicación del procedimiento establecido en la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, para la revisión del año 2013, es de 1,0240, que al multiplicarse por 1,095 (Real Decreto 907/2011) -incremento de 1,95% al que alude el Abogado del Estado en la pág. 2 de su escrito de preparación- se obtiene 1,0440, el coeficiente de revisión a utilizar en el cálculo de las tarifas de la concesión para el año 2013". (escrito de oposición al recurso de la concesionaria de 27 de septiembre de 2016, página 3).

c.- Presentadas por A. Madrid Sur las cuentas del ejercicio 2013 ante la Delegación del Gobierno, ésta, en la Censura Previa de las cuentas, hizo constar: "La disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, establece una serie de medidas con la finalidad de alcanzar el reequilibrio económico financiero.

La sociedad concesionaria se acogió, durante el ejercicio 2011, a estas medidas de reequilibrio.

Estas medidas se han concretado en el Real Decreto 907/2011, de 24 de junio, publicado en el BOE de 30 de junio de 2011, por el que se modifican determinados términos de la concesión, en el que se reconoce un importe total a compensar por la Administración de 110.734.765,41 euros, correspondiente al coste de la mayor inversión realizada por 92.525.380,37 euros, más euros por los Intereses devengados desde la solicitud de la compensación hasta la fecha de efectividad del reequilibrio, calculados al tipo de interés legal del dinero.

Durante el ejercicio 2013, la sociedad concesionaria ha vuelto e reclasificar el importe de los intereses iniciales del Real Decreto 907/2011 por 18.209.385,34 euros al activo intangible, activo regulado, por lo que dicha cantidad no figura en el ejercicio 2013, como un crédito contra la Administración, sino como un importe a recuperar de la explotación de la autopista.

Este cambio en el proceder de la sociedad concesionaria en las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2013, coincide con los criterios establecidos por esta Delegación del Gobierno para las cuentas de 2011, ya censuradas de acuerdo con el siguiente tenor literal: "Esta Delegación del Gobierno, interpreta que los importes de intereses por el retraso en el pago para restablecer al equilibrio económico financiero figurados real decreto, no deben reconocerse como mayor valor del activo intangible acuerdo de concesión (inversión en autopista), toda vez que dicho importe únicamente efecto que se produce como consecuencia del transcurso del tiempo entre el momento de realización de las obras por sobrecostes, y el de su reconocimiento figurando dicho componente de actualización en el proceso de reequilibrio a través de la modificación en las tarifas de la concesión y del resto de los procedimientos ello recogidos en Real Decreto 907/2011.

Lo anterior deberá recogerse en el primer balance que la sociedad formule con posterioridad e la fecha de esta censura."

En el ejercicio 2012, la sociedad concesionaria dio de baja 18.209.385,04 euros los intereses iniciales Real Decreto 907/2011, de la cuenta "Activo regulado, de concesión" figurados en balance en el ejercicio 2011, y registró como alta en una cuenta de activo no corriente "inversiones financieras largo plazo, créditos a terceros, Administración intereses de modificados", es decir una cuenta que presuponía una deuda de la Administración, lo que es opuesto al criterio que se desprende de una correcta interpretación de lo manifestado por esta Delegación del Gobierno en 'a referida censura del ejercicio 2011.

Respecto de los intereses que se contabilizan anualmente derivados del Real Decreto 907/2011, esta Delegación del Gobierno considera, como en el caso de los intereses iniciales, que estos intereses no significan un mayor valor del activo, sino la tasa de descuento de los flujos de las cantidades generadas por el proyecto positivas y negativas que aseguren el nuevo equilibrio económico financiero a alcanzar con la modificación concesional aprobada por dicho real decreto.

Sin embargo, la sociedad concesionaria, para los intereses anuales derivados del referido real decreto, ha continuado con la interpretación de ejercicios anteriores por lo que en el ejercicio 2013 ha considerado que debe incrementar anualmente la cuenta "Activos intangibles, acuerdo de concesión", por la capitalización de 7.197.760 euros y 7.650-493 euros, respectivamente de dichos años: 110.734.765 euros a la tasa del 6,5 por 100 en el ejercicio 2012. El cálculo para el año 2013 se ha realizado a la tasa del 6,5 por 100 sobre la deuda de 110.734765 euros más los intereses generados en 2012, minorado por los ingresos obtenidos en el ejercicio 2012 por 91 incremento de tarifa adicional.

La sociedad ha llevado dichos importes a resultados de los ejercicios 2012 y 2013 como ingresos financieros, siguiendo un criterio erróneo de imputación en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 907/2011, de 24 de junio, que no comparte esta Delegación del Gobierno".

Al final de la Resolución (Censura Previa), la Delegación del Gobierno hace constar: "La mencionada resolución no es definitiva en la vía administrativa y, en consecuencia contra ella cabe la interposición de recurso de alzada ante la Ministra de Fomento en el plazo de un mes a contar desde su recepción".

d.- Contra dicha Resolución (Censura Previa), A. Madrid-Sur presentó recurso de alzada, y ante su desestimación por silencio administrativo, interpuso recurso contencioso administrativo ante el TSJ Madrid, rec. 280/2011.

ye.- En fecha 17 de junio de 2016 dicho recurso fue resuelto en cuidada sentencia de fecha 17 de junio de 2016, fallando como se ha transcrito en el Antecedente de Hecho Segundo.

El Abogado del Estado recurre ante esta Sala dicha sentencia, con un único motivo al amparo del artículo 88.1.d LJCA, por infracción de las normas de ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Solicitada por A. Madrid-Sur la inadmisión del recurso preparado la Abogacía del Estado, por A. Madrid-Sur, por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 1 de febrero de 2017, se rechazó la inadmisión opuesta.

En su escrito de interposición, el Abogado del Estado, después de transcribir los razonamientos de la sentencia impugnada, afirma que sobre los intereses por las obras adicionales: "no existe ninguna norma ni el Decreto 907/2011 ni el Decreto 1.514/2007 y demás disposiciones contables concordantes que permita incluir como activo del balance de la concesionaria unos intereses que no producen un incremento en el valor del activo sino que operan como tasa de descuento con el fin de mantener estable dicho valor frente a la depreciación monetaria". Y menciona un informe de la Delegación del Gobierno obrante en el expediente concluyendo que: "ese informe sobre el recurso de alzada -que no ha sido aceptado por la Administración al no haberse resuelto positivamente ese recurso de alzada- no dice que los intereses que nos ocupan hayan de incluirse en el balance como ha ordenado la sentencia recurrida sino en otro libro distinto cual es la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad".

En su oposición al recurso, A. Madrid-Sur lo critica alegando lo que estima conveniente, por razones procesales y de fondo y suplica la desestimación del mismo.

No es un extremo en controversia la inclusión en el Balance de A. Madrid-Sur del importe por las obras adicionales, 92.525.380,37 euros, sino la inclusión de los intereses devengados (18.209.385,04 euros) del anterior importe.

En el anterior FD Segundo, letra c, se recoge en la Censura de Cuentas que en las cuentas del ejercicio 2012 A. Madrid-Sur reflejó los intereses en "Una cuenta de activo no corriente. Inversiones financieras largo plazo, créditos a terceros, Administración de intereses modificados". En las cuentas del ejercicio 2013, A. Madrid-Sur incluyó los intereses como "inmovilizado intangible". En la sentencia impugnada, se recoge la contradicción entre lo consignado en las Cuentas del 2013, y lo que señala en escrito de demanda A. Madrid-Sur. (FD Quinto de la sentencia recurrida)

Por ello, la sentencia recurrida es correcta cuando razona previamente al fallo: "Es cierto que, como viene a poner de manifiesto la Abogacía del Estado, resulta incongruente la posición de la recurrente al pedir que se convaliden unas cuentas en las que los intereses en cuestión se contabilizaron como inmovilizado intangible, cuando en la propia demanda se parte de su consideración como una cuenta a cobrar. Ello ha de conducir, necesariamente, a la desestimación de la pretensión principal articulada en el suplico de dicho escrito procesal en la medida en que en la propia demanda no se defiende la contabilización de los intereses como inmovilizado intangible. Ahora bien, no se puede olvidar que la actora también combate e impugna la posición de la Administración de entender que tales intereses no se pueden incluir en el balance de la concesionaria; inclusión que, de conformidad con todo lo expuesto, sí se ha de estimar procedente, máxime a la vista de los propios términos del Real Decreto 907/2011.

Señala la Abogacía del Estado que no es función de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje resolver las dudas contables de las concesionarias, pero resultando improcedente, como se ha expuesto, la postura plasmada en la Censura Previa de no incluir los intereses derivados del Real Decreto 907/2011 en el balance de la sociedad concesionaria y, dados los términos de la pretensión subsidiaria plasmada en el suplico de la demanda, se ha de estimar -sin necesidad de efectuar consideración alguna sobre la suficiencia de la medida reequilibradora- que procede anular parcialmente la Censura objeto del presente procedimiento en el sentido de eliminar de la misma cualquier referencia a la no inclusión en el balance de tales intereses, debiendo recogerse en el activo del balance contable de la sociedad concesionaria, en la cuenta de dicho activo que al efecto indique la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, los intereses capitalizados con anterioridad al año 2013, los que posteriormente se han devengado desde el 1 de enero de 2013 y los que se devenguen en el futuro siempre que se mantengan las mismas condiciones de hecho y de derecho".

Debe recordarse que, respecto de las cuentas del ejercicio 2012, la Delegación del Gobierno censuró que los intereses del importe de las obras adicionales, se reflejasen en las mismas como activo financiero, cuando, según la Delegación del Gobierno no procede incluir dichos intereses de ninguna forma en el balance.

Planteado recurso contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por A. Madrid-Sur contra dicha Censura de Cuentas, el TSJ de Madrid, por sentencia de 19 de septiembre de 2016, falló estimando el recurso, y "anulando parcialmente dicha Censura en el sentido de eliminar de la misma cualquier referencia a una incorrecta contabilización en las Cuentas Anuales del ejercicio 2012 de la misma cualquier referencia a una correcta contabilización en las Cuentas Anuales del Ejercicio 2012 de la sociedad concesionaria de los intereses a que se refiere el litigio [...]"

Esta sentencia del TSJ de Madrid, posterior a la aquí impugnada, no fue recurrida por la Administración, siendo firme la misma.

En el presente recurso de casación, la Administración pretende que no se contabilicen los intereses del importe de las obras adicionales en el activo del balance de las Cuentas Anuales del ejercicio 2013 ( Sentencia impugnada aquí de 17 de junio de 2016), mientras que en una sentencia posterior, (19 de septiembre de 2016) referida a litigio sobre las Cuentas de 2012, la Administración se aquietó con la inclusión de los intereses en cuestión como activo en el Balance.

Debe, por todo lo antes expuesto, concluirse en la corrección jurídica de admitir los intereses como activo en el Balance, "en la cuenta que al efecto indique la Delegación del Gobierno", desestimado el presente recurso.

La desestimación del recurso determina, de conformidad con el art. 139.2 LJCA, la imposición de las costas al recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en nº 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros, más IVA si se devengara, a favor de la parte recurrida.