STS 157/2020, 19 de Febrero de 2020

Se presentó el 14 de junio de 2018 por parte de D. Jose Pablo, como presidente del Comité de Empresa de R Cable y Telecomunicaciones de Galicia SA, demanda de conflicto colectivo (modificación sustancial de condiciones de trabajo), en la que se interesaba que se declarase "contraria a derecho la decisión empresarial, y, en consecuencia, la nulidad, subsidiariamente injustificada, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnada, condenando a la empresa a estar y pasar por tales declaración, y a su efectivo acatamiento y cumplimiento, reintegrando a los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones de trabajo".

En la citada demanda, se señala que la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo afectaba al sistema de trabajo y rendimiento y al sistema de remuneración y cuantía salarial, centrándose en la impugnación de dos concretas modificaciones del sistema de retribuciones variables aplicado en la empresa. En primer lugar, que el nivel 2 de objetivos, cuyo ámbito es la Unidad de Gestión, pasaba a funcionar como "tope condicionante" del objetivo del nivel 3, cuyo ámbito era individual. Y, en segundo lugar, que se incluía ex novo una evaluación subjetiva del trabajador, que determinaba un 15% de las retribuciones variables.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El 27 de abril de 2018 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en sus autos 28/18, en cuyo fallo dijo lo siguiente:

ESTIMAMOS la demanda presentada por D. Jose Pablo, en su condición de presidente del Comité de empresa, en materia de conflicto colectivo (modificación sustancial de condiciones de trabajo) frente a R Cable y Telecomunicaciones Galicia SA, y, en consecuencia:

1º.-Declaramos nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo relativa a las retribuciones variables, consistente en fijar la evaluación del desempeño en un porcentaje del 15% y con arreglo a los criterios establecidos en el cuerpo de la presente resolución; así como la vinculación entre los niveles 2 y 3 de las retribuciones variables de forma tal que el porcentaje alcanzado en el nivel 2 limite la masa salarial aplicada al nivel 3.

2º.-Condenamos a la demandada a estar y pasar por esta resolución, y a reintegrar a los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones de trabajo.

3º.-Sin costas

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En dicha sentencia de declararon probados los siguientes hechos:

1. - La empresa demandada tiene distintos centros de trabajo a lo largo de Galicia con una plantilla de, aproximadamente, 190 trabajadores.

   Desde hace unos quince años los trabajadores de la demandada vienen percibiendo una retribución variable determinada con arreglo a los objetivos fijados por la empresa en diferentes niveles o ámbitos.

2. - El 27 de abril de 2018 la empresa publicó en la intranet un documento con la denominación: "Propuesta y definición del sistema de retribución variable 2018", el cual aportado con la demanda y como documento nº 3 del ramo de prueba de la empresa, se da aquí por reproducido.

   En el documento citado ("Propuesta y definición...") se recoge la fijación del sistema de retribución variable en tres niveles:

   Nivel 1, que corresponde a los objetivos del Grupo, y que vendrá dado por el porcentaje de consecución de los objetivos del Grupo empresarial, y con un peso porcentual relativo en las retribuciones variables según el rol del trabajador.

   Nivel 2, que se corresponde con los objetivos de la Unidad de Gestión, y que vendrá dado por el porcentaje de consecución de los objetivos de la Unidad de Gestión, y con un peso porcentual relativo en las retribuciones variables según el rol del trabajador.

   Nivel 3, que se corresponde con los objetivos individuales, y que vendrá dado por dos factores: por un lado, el porcentaje de consecución de los objetivos individuales; y, por otro lado, por el resultado obtenido en la valoración global del desempeño. Del total de las retribuciones variables asignadas a ese nivel 3 un 85% viene determinado por la citada consecución de objetivos, y un 15% por la valoración de desempeño.

   Además, se establece que: "Los resultados conseguidos en los objetivos de Nivel 2 condicionarán la masa salarial disponible a repartir en el pago del variable de los objetivos individuales (nivel 3) y la valoración global del desempeño". Explicándose tal criterio con un ejemplo: "Si el resultado alcanzado en los objetivos de Nivel 2 fuese del 90%; la masa salarial a repartir en variable para los objetivos individuales (nivel 3) y la valoración global del desempeño, será la que resulte de aplicar el 90% al total de la masa salarial de variable que tenga cada unidad de gestión".

   En el citado documento, se establece que la evaluación del desempeño, al que corresponde el 15% del nivel 3, se realiza en función de una tabla que recoge cuatro posibilidades: "No alcanza el desempeño: 0%"; "Valor mínimo (mejorable): 50%"; "Valor normal (bueno): 100%"; "Valor Máximo (excelente): 110%".

   Por lo demás, en el mencionado documento se señala que la valoración global del desempeño indicada "fija las competencias y valores necesarios para alcanzar los logros de la actividad... así como una valoración global del ejercicio". Se señala, asimismo, que en el nivel 3 o individual la consecución de objetivos (85%) se refiere a "qué consigo", y la valoración del desempeño obedece a "cómo" se consigue.

   Mediante escrito fechado y entregado el 7 de mayo de 2018 a la empresa, se solicitó por el Comité de Empresa información sobre la "propuesta de objetivos 2018... recientemente colgada en la intranet de la empresa", indicando que había "varios puntos que necesitan aclaración por no estar desglosados o suficientemente claros en dicho documento", entre los que se concretaban: cuál era el parámetro de valoración del desempeño, y, asimismo, el significado de la frase "los resultados conseguidos en los objetivos de Nivel 2 condicionarán la masa salarial disponible...".

   Se celebró reunión entre la empresa y el Comité el 16 de mayo de 2018, donde tras dar lectura del documento de solicitud de información "entregado en mano el día 7 de mayo...", se formularon diversas preguntas y aclaraciones. Obrando el acta de tal reunión aportada con la demanda se da aquí por reproducida.

3. - Hasta el año 2016, en las retribuciones variables se abonaba un determinado porcentaje dependiendo de lo que se denominaba "valores de la empresa", dentro de lo que se valoraban factores tales como el trabajo en equipo, empatía, liderazgo o perseverancia. En el año 2017, las retribuciones variables se establecieron según distintos niveles, sin que se recogieran en los mismos los citados valores de la empresa.

4. - En años anteriores al 2018, los objetivos alcanzados en los distintos niveles operaban independientemente para el cálculo de las retribuciones variables. Todo ello a diferencia del año 2018, en que el porcentaje alcanzado en el nivel 2 limita la masa salarial a aplicar en el nivel 3.

La empresa R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, SA interpuso recurso de casación contra la sentencia antes dicha, en el que se articularon tres motivos de casación:

1. - El primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 207.d LRJS, para denunciar error en la apreciación de la prueba.

2. - El segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 207.e LRJS, para denunciar la infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. - Denuncia, en concreto, que la sentencia recurrida ha vulnerado el art. 41 ET.

3. - El tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 207.e LRJS, para denunciar la infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. - Denuncia específicamente la vulneración de lo dispuesto en el art. 59.3 y 4 ET.

El 10 de octubre de 2018 se dictó diligencia de ordenación, en la que se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego, se formó rollo con la sentencia recurrida y los escritos de preparación e interposición del abogado de la recurrente, se constató que el Comité de empresa no había impugnado el recurso y se tuvo por designada por la recurrente el domicilio de la Procuradora Dª. Patricia Berea Ruiz. - Notificada dicha diligencia de ordenación a la Procuradora designada por la empresa, no fue aceptada por la misma, por lo que se dictó nueva diligencia de ordenación el 6 de noviembre de 2018, en la que se acordó notificar la resolución de 10 de octubre de 2018 al letrado designado por R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA.

El 20 de noviembre de 2018 se dictó Providencia, mediante la que se tuvo por admitido el recurso de casación formalizado por la empresa recurrente y se dio traslado al MINISTERIO FISCAL, quien interesó la estimación parcial de los dos primeros motivos de casación, formalizados por la recurrente y la desestimación del tercero.

El 8 de enero 2020 se dictó providencia, mediante la que se designa como nuevo ponente por necesidades del servicio al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín, señalándose para votación y fallo el 12 de febrero de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

1.- R. CABLE TELECOMUNICACIONES DE GALICIA, SA ha articulado su recurso en tres motivos: el primero, interesando revisión fáctica; y, los dos siguientes denunciando infracción de normas jurídicas.

2. - La empresa recurrente articula el primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 207.d) LRJS, mediante el que pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que quedaría redactado de la forma siguiente:

   4º. - En 2017 existían 3 niveles de objetivos, funcionando el Nivel 2 (objetivos de unidad de gestión) como "llave" para determinar la masa salarial a repartir en concepto de Nivel 3 (objetivos individuales)

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   Apoya la modificación en el documento 10 de su ramo de prueba, consistente en un ejemplo de cálculo de la retribución variable de 2017 de los empleados pertenecientes a una determinada unidad de negocio, en concreto Innovación, así como las nóminas de marzo de 2018 de varios trabajadores, en las que cobraron las retribuciones variables de 2017.

   El motivo no puede prosperar en aplicación de nuestra reiterada doctrina sobre las revisiones fácticas. - Así, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013, 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016), hemos señalado que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso, entre otras exigencias, que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

   Por dichas razones, aunque se invoque prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

3. - La aplicación al caso de la expuesta doctrina lleva, como se avanzó más arriba, a la desestimación del motivo en la medida en que del documento reseñado no se deriva, directamente sin necesidad de razonamientos o argumentos, conjeturas o deducciones, el pretendido error. - En efecto, las nóminas aportadas revelan únicamente que en el mes de marzo de 2018 se abonaron las retribuciones variables de 2017 a los titulares de las nóminas, por lo que no evidencian, de ningún modo, el supuesto error de la Sala de instancia. - Tampoco es eficiente para la modificación del hecho probado la aportación de una hoja Excel, que contiene determinados cálculos sobre el cálculo de las retribuciones variables de 2017, que no está firmada, ni fue reconocida de contrario, tratándose, a todas luces, de una elaboración ad hoc, cuya finalidad era demostrar que en 2017 los objetivos del Nivel 2 condicionaron los del Nivel 3, a lo que no es posible acceder, porque la hoja Excel no es propiamente un documento, del que pueda deducirse, sin necesidad de razonamientos, argumentos conjeturas o deducciones, el supuesto error de la Sala de instancia, que explica muy pormenorizadamente las pruebas y razones por las que la empresa no acreditó el condicionamiento de Niveles en 2017, siendo revelador, que la empresa recurrente califique a la hoja Excel como "ejemplo" del cálculo de la retribución variable.

1. - La empresa recurrente articula un segundo motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 207.e) LRJS, para denunciar la infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Señala que, de estimarse el primer motivo de casación, en cuyo caso se habría probado que en el ejercicio 2017 ya se aplicó la llave entre el Nivel 2 y el Nivel 3 de los objetivos variables, deberíamos concluir que en 2018 no se produjo modificación sustancial colectiva en la fijación de los objetivos con respecto al año 2017, por lo que deberíamos admitir que la sentencia recurrida infringió lo dispuesto en el art. 41 ET. - Desestimado el primer motivo de casación, no procede la estimación del recurso por dicha causa, una vez acreditado que en 2017 no se produjo el condicionamiento entre ambos Niveles.

2. - R. CABLE denuncia subsidiariamente que, si no estima su primer motivo de casación, la sentencia recurrida infringió lo dispuesto en el art. 41 ET, aunque admite pacíficamente que la vinculación entre el Nivel 2 y el Nivel 3 de los objetivos de la retribución variable de 2018 constituyó una modificación o variación respecto al sistema de cálculo de la retribución variable de 2017, pero nunca de la entidad suficiente como para considerarla sustancial.

   Subraya, a estos efectos, que la sentencia recurrida ha interpretado erróneamente la vinculación entre los Niveles 2 y 3 para el cálculo de los objetivos individuales, cuando concluye que dicha vinculación se producirá siempre a la baja, puesto que el mecanismo, utilizado para vincular los resultados de ambos niveles, establece expresamente que los resultados conseguidos en los objetivos de Nivel 2 condicionarán la masa salarial disponible a repartir en el pago de los objetivos individuales (nivel 3) y la valoración global del desempeño, siendo patente, según la recurrente, que el verbo condicionar permite el ajuste a la baja y también al alza. - Defiende que dicho condicionamiento es legítimo, puesto que la llave entre niveles no pretende disminuir la masa salarial, sino que tiene por objetivo el fortalecimiento del trabajo en equipo y la cohesión de los trabajadores de la misma unidad de gestión, de modo que, la mejora de objetivos colectivos en la unidad de gestión correspondiente, mejorará las retribuciones variables individuales.

   Denuncia, por tanto, que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 41 ET, puesto que, para apreciar la existencia de modificación sustancial, deberá acreditarse la concurrencia de perjuicios, así como una mayor onerosidad o sacrificio para los trabajadores.

3. - La recurrente denuncia finalmente, que la introducción en el régimen de incentivos para 2018 de un porcentaje de valoración del desempeño, equivalente al 15% de los objetivos individuales, que se distinguen propiamente de la consecución material de objetivos, a la que corresponde un 85% de los objetivos individuales, no constituye tampoco una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, porque ese modelo se ha aplicado siempre para el cálculo de las retribuciones variables en la empresa, a quien corresponde fijar dichos objetivos, tal y como se dispone en el art. 12 del I Convenio Colectivo de la empresa, donde se prevé la aplicación de esta retribución será consecuencia del nivel de logro de los objetivos marcados y comunicados a todos los trabajadores a principios de año por la Dirección de la compañía y de la valoración del desempeño individual.

   Destacó, por otro lado, que el porcentaje, destinado a la valoración del desempeño individual, que retribuye el como se alcanzan los objetivos, mediante el despliegue de los valores establecidos por la empresa para la mejor satisfacción de sus clientes, es muy inferior a la consecución de objetivos cuantitativos, puesto que los primeros tienen un 15% frente al 85% de los segundos, lo que demuestra sobradamente que no se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

4. - El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos. 5.c y 20.1 y 2 ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial; esto es, forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral, sujeto, obviamente, a las exigencias derivadas del principio de buena fe. El problema subsiguiente es determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.

   La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que, para determinar el carácter sustancial o no de la modificación, no puede acudirse a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET, dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000, entre otras).

   Es, por tanto, decisivo delimitar si la modificación operada cabe calificarla como sustancial o no. Para ello, hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial". Añadiendo que "ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental" ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en "destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones" ( SSTS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 y de 10 de noviembre de 2015, Rec. 261/2014).

   Así pues, no toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (partiendo de que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - STS/4ª de 9 abril 2001-rec. 4166/2000 -, 9 diciembre 2003 -rec. 88/2003-, 26 abril 2006 - rcud. 2076/2005- y 22 enero 2013 -rec. 290/2011), como la intensidad misma de la modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" ( STS/4ª de 22 enero 2013 -rec. 290/2011 -, citada).

   De este modo, se ha descartado que constituya modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuando la decisión empresarial no hace sino completar la información previa sobre los elementos a tener en cuenta a la hora de efectuar la evaluación que ha de llevar finalmente a la fijación de la retribución variable, siendo la situación de partida la de una evaluación que ya pertenecía en exclusiva a la parte empresarial y afectando a un porcentaje muy pequeño de tal complemento variable ( STS 26-06-2018, rec. 152/17).

   También hemos mantenido que, si bien la modificación operada en el sistema de fijación de objetivos a efectos del cálculo de la retribución por incentivos, a pesar de que podría comprenderse perfectamente en los apartados d) y e) del artículo 41 ET, no puede ser calificada como sustancial, cuando se trata de una pequeña modificación de los objetivos mensuales que se circunscribe a cinco días concretos, en el marco de una campaña de ventas decisiva cuantitativa y cualitativamente; modificación de la que se desconoce -porque no ha sido objeto de prueba, ni siquiera de controversia- su importe exacto y que no afecta al sistema ordinario de rendimiento e incentivos vigente en la empresa, sino únicamente a su determinación excepcional para cuatro días concretos ( STS 5-12-2019, rec. 135/2018).

   Por tanto, no toda variación está constreñida a los límites del citado art. 41 ET, sino que puede analizarse desde la óptica de el correcto ejercicio del ius variandi del empresario, lo que lleva a examinar si tal decisión se acomoda a la regulación específica de la condición de trabajo a la que afecta ( STS/4ª de 18 diciembre 2013 -rcud. 2566/2012).

1.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto examinado conduce a mantener la conclusión de la sentencia recurrida, por cuanto se ha acreditado claramente que hasta el año 2018 los objetivos alcanzados en los distintos niveles operaban independientemente para el cálculo de las retribuciones variables. - Dicha vinculación se introduce por primera vez por la empresa recurrente en su "Propuesta y definición del sistema de retribución variable 2018", publicada en la intranet de la compañía el 27-04-2018 y confirmada en la reunión mantenida con el comité de empresa el 16-05-2018.

Dicha variación es sustancial, porque su aplicación comporta una potencial y relevante disminución de la masa salarial de los trabajadores, utilizada para el cálculo de sus objetivos individuales (Nivel 3), puesto que la misma disminuirá según el porcentaje que se alcance en la Unidad de Gestión en la que se encuadren (Nivel 2), como es de ver en el ejemplo utilizado por la propia empresa en el documento antes dicho, donde se afirma lo siguiente: «Si el resultado alcanzado en los objetivos de Nivel 2 fuese del 90%; la masa salarial a repartir en variable para los objetivos individuales (nivel 3) y la valoración global del desempeño, será la que resulte de aplicar el 90% al total de la masa salarial de variable que tenga cada unidad de gestión». - La explicación empresarial revela por sí misma que esa fue la intención de la compañía, puesto que, si su intención hubiera sido que la masa salarial del Nivel 3 creciera o decreciera según el resultado del Nivel 2, lo habría hecho constar en el documento, puesto que dicha información habría clarificado los objetivos de su propuesta, que se introducía por primera vez en el sistema de retribuciones variables de la empresa.

Dicha conclusión no queda afectada, porque los trabajadores puedan alcanzar el 100% de sus objetivos individuales, porque los porcentajes aplicables pivotarán sobre una masa salarial inferior a la prevista para el Nivel 3, cuando no se alcancen los objetivos de la unidad de gestión (Nivel 2), lo cual puede provocar disminuciones muy significativas para las retribuciones del Nivel 3, especialmente si se tiene presente que la "llave" entre ambos niveles, impuesta por la empresa demandada, no tiene límite ni corrección alguna, lo cual puede provocar graves disfunciones para los trabajadores, que pueden haber alcanzado el 100% de sus objetivos individuales y percibir una retribución variable muy inferior a la prevista, cuando el rendimiento de la unidad de gestión en que se encuadran, cuyos resultados no dependen exclusivamente de los trabajadores y con mayor motivo de cada trabajador a título individual, alcancen porcentajes inferiores a los previstos, en cuyo caso se penalizará gravemente los intereses de los trabajadores productivos por motivos que no pueden controlar personalmente.

Así pues, la introducción de la "llave" entre los Niveles 2 y 3 constituye una clara modificación sustancial de las condiciones de trabajo, porque afecta de manera frontal con al sistema de rendimiento, remuneración y a la cuantía salarial de los trabajadores, prevista en el art. 41.1.d) y e) ET. - Dicha conclusión no queda afectada, porque el art. 12 del convenio colectivo de empresa, que regula la «Retribución variable por desempeño/objetivos» disponga que «...la aplicación de esta retribución será consecuencia del nivel de logro de los objetivos marcados y comunicados a todos los/las empleados/as a principios de año por la dirección de la compañía y de la valoración del desempeño individual», por cuanto el mismo precepto reitera a continuación que «...la fijación anual de objetivos se realizará a principios de año». - Consiguientemente, dicho precepto concede a la empresa la potestad de fijar los objetivos de cada anualidad a principios de cada año, pero no le permite fijar los objetivos del año, cuando ya habían transcurrido más de cuatro meses de ese año, que es lo sucedido aquí.

Por ello, acreditado que la empresa no fijó objetivos para el año 2018 en los cuatro primeros meses y medio del año, aunque estaba obligada por convenio, su fijación definitiva, producida en la reunión mantenida con el comité de empresa el 16-05-2018, no tenía soporte en el convenio, que le permite fijar los objetivos anuales a primeros de año, pero no le permite identificar esos objetivos anuales a mediados de año. - De este modo, como la empresa introdujo por primera vez la llave entre los Niveles 2 y 3 en dicha fecha, modificó sustancial y colectivamente el sistema de retribuciones variables sin seguir el procedimiento del art. 41 ET.

2. - La Sala comparte también el criterio de la sentencia recurrida en lo que afecta al porcentaje aplicado para determinar la valoración del desempeño en el cumplimiento de los objetivos individuales, una vez probado que, si bien hasta el año 2016, cuando no había regulación convencional del sistema de retribuciones variables, la empresa aplicaba un sistema de valores para ponderar la valoración del desempeño, dejó de hacerlo en el año 2017, cuando ya había convenio. - Es a partir del 16-05-2018, cuando introduce una evaluación de desempeño que asciende al 15% para la valoración del desempeño del Nivel 3. - Dicha valoración del desempeño para el cálculo de las retribuciones variables, según consta en los hechos probados, no existía como tal en el año 2017, y por tanto comporta también una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por cuanto afecta claramente al sistema de remuneración y cuantía salarial, y al sistema de trabajo y rendimiento, previstos en el art. 41.1 d) y e) ET. - Esa modificación es sustancial, porque comporta la aplicación de un porcentaje del 15% para el cálculo de las retribuciones variables del nivel 3 o individual, que no había existido con anterioridad e introduce, además, un nuevo criterio para fijar dicho porcentaje a partir de las "competencias y valores" que haya demostrado el trabajador, todo ello con arreglo a una tabla, reflejada en los hechos probados, en cuatro niveles (0, 50, 100 y 110%) que adolece de concreción sobre cuáles son esos valores o competencias considerados.

Es cierto, como advertimos anteriormente, que el art. 12 del convenio hace pivotar las retribuciones variables sobre la consecución de los objetivos, comunicados a los empleados a principios de cada año por la compañía y de la valoración del desempeño individual, lo cual permite que la empresa introduzca a principios de cada año los objetivos y los criterios de valoración del desempeño individual que correspondan, pero no permite introducir a mitad del mes de mayo un porcentaje de valoración del desempeño para alcanzar los objetivos individuales del Nivel 3 de todo el año 2018, que es lo aquí sucedido.

Por las razones expuestas, vamos a desestimar también el segundo motivo de casación, puesto que ambas modificaciones son sustanciales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.d. y e. ET y se impusieron unilateralmente por la empresa demandada, sin seguir el procedimiento previsto en el art. 41 ET, lo cual comporta su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 138. 7 LRJS, tal y como viene sosteniéndose por esta Sala, por todas STS 23-11-2016, rec. 285/2015, 26-06-2018, rec. 83/2017 y 25-04-2019, rec. 172/2017.

1. - La empresa recurrente articula un tercer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 207.e) LRJS, para denunciar la infracción del as normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. - Denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los arts. 59.3 y 4 ET, en lo que a la caducidad de la acción se refiere. Resolvemos en tercer lugar, sobre dicho motivo, una vez comprobado que la medida empresaria supuso efectivamente una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, impuesta unilateralmente por la empresa..

Sostiene básicamente la recurrente que la acción estaba caducada, porque se notificó por escrito a la representación legal de los trabajadores el sistema de retribución variable de 2018 el 27-04-2018, de manera que el 14-06-2018 había transcurrido con creces el plazo de caducidad previsto en las normas antes dichas. - Negó, por tanto, que el 16-05-2018, fecha en la que se produjo la reunión entre la empresa y el comité de empresa, se activase el dies a quo, como defiende la sentencia recurrida, puesto que la notificación escrita, exigida por el art. 138 LRJS, se produjo propiamente el 27-04-2018.

2. - Los apartados 3 y 4 del art. 59 ET dicen lo siguiente:

   3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

   El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

   4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas

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   El art. 138.1 LRJS dice lo siguiente:

   El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores

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   Como vemos, la notificación de la modificación sustancial colectiva debe efectuarse por escrito de modo fehaciente a la representación legal de los trabajadores, por cuanto dicho requisito asegura el conocimiento de la medida por la RLT, quien deberá impugnarla en un plazo perentorio de caducidad, que se activa al día siguiente de la citada notificación.

   La jurisprudencia se esta Sala, por todas STS 12-01-2017, rec. 26/2016, con apoyo en STS 21 mayo 2013 (rec. 23/2012) explica que no puede entenderse caducada la acción cuando la empresa se limita a comunicar dicha notificación en el tablón de anuncios, sin constar la existencia de una notificación fehaciente a los representantes de los trabajadores. Recalca la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo.

   Así, en STS 22 marzo 2018, rec. 660/16 hemos defendido que "... la necesidad de conocer el momento en que la empresa notifica a la representación de los trabajadores la medida finalmente adoptada y ese criterio ha de servirnos para discrepar aquí de la sentencia recurrida. En el caso presente, aunque la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas, lo cierto es que no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones llevadas a cabo (la de 19 de diciembre). Por ello, cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente...".

3. - Aplicando los criterios expuestos al supuesto debatido, vamos a desestimar también el tercer motivo de casación, puesto que se ha acreditado cumplidamente, que la empresa no ha efectuado propiamente una notificación escrita del sistema de retribución variable de 2018, aunque publicara un documento en su intranet el 27-04-2018, porque dicho documento se titula significativamente, como resalta la sentencia recurrida, "Propuesta y definición del sistema de retribución variable 2018". - Consiguientemente, no cabe estimar la excepción de caducidad, que se activa únicamente a partir de la notificación escrita de la medida a la RLT o a los trabajadores, cuando la propia empresa se limita a publicar una simple propuesta. - Se ha acreditado, por otra parte, que el comité de empresa, una vez constatada la propuesta, solicitó una reunión con la compañía, que se produjo el 16-05-2018, donde ya se constató claramente que la empresa había decidido desplegar unilateralmente dicho sistema, aunque tampoco se le notificó por escrito la fecha de efectos. - En cualquier caso, desde la citada reunión hasta el 14-06-2018, fecha en la que se interpuso la demanda, no había transcurrido un plazo de veinte días hábiles, por lo que desestimamos también el tercer motivo de casación.

Oído el Ministerio Fiscal, desestimados los tres motivos de casación, formalizado por la empresa recurrente, confirmamos la sentencia recurrida, lo cual comporta la pérdida del depósito por la empresa recurrente, sin que proceda la condena en costas, conforme dispone el art. 235.2 LRJS.