STS 365/2020, 12 de Marzo de 2020

En el recurso n.º 871/2016, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 14 de septiembre de 2017 se dictó la sentencia n.º 340, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Ilunión Lavanderías, S.A., confirmando las resoluciones recurridas por ser conformes a derecho; con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente en los términos fijados en el fundamento de derecho último de esta sentencia".

Contra la referida resolución anunció recurso de casación la mercantil Ilunión Lavanderías, S.A., que la Sala de del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado por auto de 20 de noviembre de 2017, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas, se tuvo por personadas a la procuradora doña Beatriz Martínez Martínez, en representación de Ilunión Lavanderías, S.A. como parte recurrente, y a la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, como parte recurrida.

Sometida a la deliberación de la Sala la resolución sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación, por auto de 9 de abril de 2018, la Sección Primera acordó:

" Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la procuradora Dª Beatriz Martínez Martínez, en representación de la entidad Ilunion lavanderías SA, contra la sentencia 340/2017, de 14 de septiembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 871/2016.

Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Si antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el presente caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) debían cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II o por la tarifa correspondiente del Cuadro I por razón de la actividad principal de la empresa.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, y la nueva redacción dada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman".

Por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2018 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar la interposición del recurso.

Por escrito de 6 de junio siguiente, la procuradora doña Beatriz Martínez Martínez, en representación de Ilunion Lavanderías, S.A., interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

"PRIMERO.- La Sentencia dictada infringe lo dispuesto en la regla tercera del apartado dos de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en su redacción anterior a la reforma operada a través de la Disposición Adicional Octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales para 2016, por cuanto que dicho precepto prevé que el Cuadro II debe aplicarse de forma excepcional y siempre y cuando la ocupación de los trabajadores difiera de la actividad principal de la empresa.

[...]

SEGUNDO.- Que siendo acogido por el Alto Tribunal la interpretación propuesta, la Sentencia recurrida infringiría lo dispuesto en el art. 26.1 de la Ley General de la Seguridad Social, el art. 44.1.1º del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social y el art. 58.1.1º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores de la Seguridad Social, por cuanto resultaría acreditada la tarificación indebida de los trabajadores de la empresa en la clave de ocupación F debiendo surtir efectos desde que concurriese dicha causa".

Señaló como pretensiones deducidas:

"PRIMERA.- La interpretación jurisprudencial de la regla tercera del apartado segundo Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de presupuestos generales para el año 2007 en el sentido expuesto en el cuerpo del presente.

SEGUNDA.- Que una vez acogida por el Alto Tribunal la interpretación propuesta, se declare la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en el art. 26.1 de la Ley General de la Seguridad Social, el art. 44.1.1º del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social y el art. 58.1.1º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores de la Seguridad Social, por cuanto resultaría acreditada la tarificación indebida de los trabajadores de la empresa en la clave de ocupación F debiendo surtir efectos desde que concurriese dicha causa".

Y suplicó a la Sala que

"dicte resolución mediante la cual estime este recurso de casación, revocando la Sentencia de instancia por ser contrario a Derecho, dictando nueva resolución por la que se estimen todas nuestras pretensiones y por la que se declare contrario a derecho igualmente el acto recurrido en instancia".

Evacuando el traslado conferido por providencia de 22 de junio de 2018, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, se opuso al recurso por escrito de 6 de septiembre de 2018 en el que solicitó su desestimación, declarando la conformidad a Derecho de la resolución dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

Por providencia de 30 de noviembre de 2019 se dejó sin efecto el señalamiento que venía acordado para el 17 de diciembre siguiente, al haber sido adscrito el ponente, Excmo. Sr. don Segundo Menéndez Pérez, a la Sección Quinta por acuerdo del Sr. Presidente de la Sala de 21 de noviembre.

Mediante providencia de 4 de febrero de 2020 se señaló para la votación y fallo el día 3 de marzo del corriente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 3 de marzo de 2020, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 10 siguiente se pasó la sentencia a la firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

La sentencia n.º 340/2017, de 14 de septiembre, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso de Ilunión Lavanderías, S.A. Esta entidad había impugnado la resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad de 28 de junio de 2016, desestimatoria de su alzada contra la de la Administración n.º 28/86. Esta última rechazó la pretensión de la recurrente de que se eliminara la ocupación "f" --relativa a "conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 Tm-- a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales desde la fecha de alta de sus empleados que figuraban en la relación adjunta, los cuales eran conductores de los vehículos que transportaban las prendas. Para Ilunión Lavanderías, S.A. la actividad de "recogida, transporte y entrega" estaba incluida en la prevista bajo la clave CNAE 9601 asignada a la empresa: "lavado y limpieza de prendas textiles y piel".

La denegación obedeció a que esa clave no comprende el transporte mientras que la actividad de conducir camiones de más de 3,5 Tm está prevista en el Cuadro II de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007.

La sentencia confirmó la legalidad de la actuación administrativa con estos argumentos:

"La hoy recurrente venia cotizando por los trabajadores con los que tenía suscrito un contrato de prestación de servicios de oficial 1ª conductor, destinado al área de transporte de la empresa y estando en posesión del carnet de conducir Tipo C) en función de la ocupación "f" que comprende, como ya hemos expuesto, a los "conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tengan una capacidad de carga útil superior a 3,5 Tm", si bien, con fecha 21 de octubre de 2015 presenta escrito solicitando la eliminación de la ocupación "f", con base a que los trabajos que realizaban estaban incluidos en la actividad de la CNAE 9601 "lavado y limpieza de prendas textiles y de piel" que tiene asignado a empresa, concretamente con base al apartado que se refiere a la recogida y entrega de ropa para lavandería.

Tal como sostiene la Administración demandada la "recogida y entrega de ropa" puede efectuarse en un mostrador, en un almacén etc, sin que en dicha tarea quede incluida la actividad de transporte que realiza un conductor que requiere el permiso de conducción C); ocupación que a los efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales esta prevista en el Cuadro II como ya hemos expuesto y que difiere del que corresponde en razón de la actividad de la empresa, y que, por tanto, está sometida al tipo de cotización previsto en el Cuadro II, conforme a lo prevenido en la citada Disposición Adicional Cuarta, tal y como ha efectuado la Administración demandada".

La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El auto de la Sección Primera de 9 de abril de 2018 que ha admitido a trámite este recurso de casación explica, tal como hemos reflejado en los antecedentes, que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar:

"Si antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el presente caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) debían cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II o por la tarifa correspondiente del Cuadro I por razón de la actividad principal de la empresa".

E identifica como precepto que debemos interpretar la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, y la nueva redacción dada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016.

Explica ese auto que los extremos suscitados en este proceso son los mismos que en los recursos de casación, ya admitidos a trámite 4087/2017, 6211/2017, 4747/2017, 3975/2017, 4361/2017 y 3672/2017.

Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición de Ilunión Lavanderías, S.A.

Sostiene que la sentencia recurrida infringe la regla tercera del apartado dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, en su redacción anterior a la reforma introducida por la disposición adicional octava de la Ley 48/2015. Para el escrito de interposición el Cuadro II debe aplicarse de forma excepcional y cuando la ocupación de los trabajadores difiera de la actividad principal de la empresa.

Recuerda el tenor de esa regla tercera y la interpretación de la sentencia de instancia a la que atribuye contradicción e incoherencia por aplicar, dice, el precepto en un sentido alejado de sus propios términos y alejado del fin o vocación con que fue creada la tarifa de primas aplicable. Para Ilunión Lavanderías, S.A. es importante tener presente que en este litigio se debate también sobre si los trabajadores que realizan las ocupaciones del Cuadro II deben cotizar con arreglo a él aun cuando su ocupación se corresponda con o no difiera de la actividad principal de la empresa. Nos anticipa que esto último es lo que sucede aquí: no hay diferencia. Además, señala que la interpretación que se haga debe extenderse al resto de las claves de ocupación del Cuadro II. A partir de aquí, dice que, según los criterios sentados por el artículo 3.1 del Código Civil, se ha de concluir que el precepto remite a efectos de cotización por contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional a la actividad de la empresa según la clasificación CNAE y que la regla tercera, junto a la correspondencia de ocupaciones, exige que la actividad desempeñada por el trabajador difiera de la actividad de la empresa.

Por tanto, dice, no se ajusta a la Ley sostener que cuando el trabajador se encuentra en alguna de las ocupaciones del Cuadro II se debe aplicar la cotización prevista en él por diferir el nivel de riesgos con el propio de la actividad de la empresa. Según el escrito de interposición, se ha de estar a los tipos de cotización del Cuadro I siempre que la actividad del trabajador no difiera de la empresarial. Cita al respecto diversas sentencias de las Salas de la Audiencia Nacional y de varios Tribunales Superiores de Justicia y pasa a explicar que "el tipo de cotización asociado a cada actividad principal está calculado en función de la siniestralidad de las empresas en cada clase de CNAE, según las estadísticas que se publican en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, corrigiéndose los datos en base al coste asociado a la siniestralidad por CNAE de lo que resulta la prima por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sin que disponga dicho registro del nivel de desagregación suficiente para llegar a los datos relativos a la ocupación de cada uno de los trabajadores del sector".

Por eso, como la cotización asociada a la actividad principal contempla los riesgos asociados a un puesto de trabajo, considera injusto cotizar por ellos de manera diferente. El Cuadro II, insiste, tiene sentido para trabajadores no sometidos a los riesgos específicos de la actividad principal de la empresa. Y, también ahora, cita sentencias de la Audiencia Nacional.

Completa su argumentación la recurrente afirmando que la interpretación efectuada por la Sala de Madrid llega a un resultado forzado y contrario a la vocación con que fue creada la norma, conclusión que apoya con una sentencia de la Audiencia Nacional y viendo la asunción por la Administración del planteamiento que defiende en un supuesto de liquidación de cuotas por erróneo encuadramiento en la clave A por parte de una resolución de 29 de agosto de 2016 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid.

Para Ilunión Lavanderías, S.A., la sentencia de instancia infringe también el artículo 26.1 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 44.1.1º del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores de la Seguridad Social, por haberse producido una tarificación indebida de los trabajadores de la empresa en la clave de ocupación "f", debiendo surtir efectos, dice, desde que concurrió esa causa.

B) El escrito de oposición del Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Nos dice, por un lado, que no es objeto del recurso la devolución de ingresos y que las resoluciones que la recurrente aportó en la instancia no sirven para desvirtuar los fundamentos de la sentencia porque se refieren todas ellas a devoluciones de ingresos indebidos y dice que la citada disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006

"(...) establece en lo ateniente a la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales 2 tarifas: Una en función de la actividad de la empresa según el CNAE (Cuadro I) y otra en función de la ocupación o situación de determinados trabajadores (Cuadro II); si bien, cuando la ocupación del trabajador se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en éste.

En la resolución dictada por la TGSS se indica que la "recogida y entrega de ropa" puede efectuarse en un mostrador, en un almacén, etc., sin que en dicha tarea quede incluida la actividad de transporte que realiza un conductor que requiere el permiso de conducción C); ocupación que a los efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesiones esta prevista en el Cuadro II como ya hemos expuesto y que difiere del que corresponde en razón de la actividad de la empresa, y que, por tanto, está sometida al tipo de cotización previsto en el Cuadro II, conforme a lo prevenido en la citada Disposición Adicional Cuarta, tal y como ha efectuado la Administración demandada.

En definitiva, (...), la fundamentación para la aplicación de los tipos del Cuadro II de la tarifa de primas vendrá dada por el hecho de que el desempeño efectivo de las ocupaciones prevista en dicho Cuadro implica una especificidad de las características del trabajo desempeñado que justifica un tratamiento diferenciado, bien sea por riesgo al que está sometido el trabajador o por la utilización de maquinaria diferenciada y concreta con características propias determinantes de que se trata de una ocupación especialmente singular merecedora de un tratamiento diferenciado que no concurre en el presente caso".

Tras citar diversas sentencias de la Audiencia Nacional, de Tribunales Superiores de Justicia y de Juzgados de lo Contencioso Administrativo, considerando conforme a Derecho la sentencia impugnada, propugna la desestimación del recurso de casación.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

Las cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ya ha sido resuelta por esta Sala por las siguientes sentencias: n.º 1550/2018, de 26 de octubre (casación n.º 4681/2017); n.º 1729/2018, de 5 de diciembre (casación n.º 6211/2017); 3 de junio de 2019 (casación n.º 871/2018); n.º 1189/2019, de 17 de septiembre (casación n.º 2335/2018); n.º 1235/2019, de 24 de septiembre (casación n.º 3695/2018); n.º 1276/2019, de 30 de septiembre (casación n.º 2160/2017); n.º 1345/2019, de 10 de octubre (casación n.º 4087/2017); n.º 1355/2019, de 10 de octubre (casación n.º 3975/2017); n.º 1441/2019, de 24 de octubre (casación n.º 2954/2018); n.º 1634/2019, de 26 de noviembre (casación n.º 4871/2017); n.º 1657/2019, de 2 de diciembre (casación n.º 4361/2017); 12 de diciembre de 2012 (casación n.º 4931/2017); n.º 60/2020, de 23 de enero (casación n.º 4747/2017); n.º 160/2020, de 7 de febrero (casación n.º 6219/2017); y n.º 307/2020, de 3 de marzo (casación n.º 2397/2018).

Así, pues, por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, hemos de aplicar ahora los mismos criterios observados en ellas pues no advertimos razones para modificarlos. En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación.

A continuación, recogemos los fundamentos en que descansa nuestro juicio, siguiendo a la sentencia n.º 1550/2018, de 26 de octubre (casación n.º 4681/2017).

A) Hemos explicado el sentido de los conceptos "Ocupación" y "Actividad económica" del siguiente modo:

"El término "ocupación" como sinónimo de trabajo no tiene una definición legal. Si establece el Estatuto de los Trabajadores, art. 4.2. a) actual RDL 2/2015, de 23 de octubre, el derecho a la ocupación efectiva en las relaciones de trabajo.

Por tanto, el trabajo efectivo constituye la esencia de la relación de trabajo.

La Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 aprobadas por RD 475/2007, de 13 de abril responde al cumplimiento del Reglamento CE 1893/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, que establece la clasificación europea de actividades económicas a fin de garantizar la comparabilidad de la información ofrecida por las estadísticas. Dice el Preámbulo del Real Decreto que la realidad económica cambia gradualmente pudiendo hacer necesarios ligeros cambios en la estructura de la CNAE 2009.

Queda claro, pues, que mientras la "ocupación" constituye el trabajo efectivo del trabajador como esencia de la relación de trabajo, la actividad empresarial responde a clasificaciones de actividades económicas en la que los distintos trabajadores de una empresa pueden desarrollar funciones o tareas diferentes".

B) Sobre las bases y los tipos de cotización en la Ley General de la Seguridad Social dijimos:

"La pregunta sometida a nuestra consideración residencia el debate en preceptos de dos Leyes de Presupuestos Generales del Estado, mas omite la normativa sobre Seguridad Social de que parten aquellas. Su examen es necesario para resolver la cuestión ya que las leyes de Presupuestos Generales del Estado se han limitado a introducir los tipos de cotización aplicables en los diferentes periodos.

(*) El artículo 19 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a las bases y tipos de cotización en los siguientes términos:

"1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social y por los conceptos que se recauden conjuntamente con las cuotas de la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus regímenes, tendrán como tope máximo las cuantías fijadas para cada año por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado y como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario".

3. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado 1, la cotización correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se realizará mediante la aplicación de los tipos de cotización establecidos para cada actividad económica, ocupación o situación en la tarifa de primas establecidas legalmente. Las primas correspondientes tendrán a todos los efectos la condición de cuotas de la Seguridad Social.

   La base de cotización para la contingencia de desempleo, en todos los regímenes de la Seguridad Social que tengan cubierta la misma, será la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales".

   (*) Más parco era el precedente art. 16 del texto refundido aprobado por RDL 1/94, de 20 de junio al decir:

   "1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus Regímenes, tendrán como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario".

   Sin embargo, lo esencial era su remisión a la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

   (*) Mientras respecto al tipo de cotización el art. 107 establecía:

   "1. El tipo de cotización tendrá carácter único para todo el ámbito de protección de este Régimen General. Su establecimiento y su distribución, para determinar las aportaciones respectivas del empresario y trabajador obligados a cotizar, se efectuarán en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. El tipo de cotización se reducirá en el porcentaje o porcentajes correspondientes a aquellas situaciones y contingencias que no queden comprendidas en la acción protectora que se determine de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 114 de esta Ley, para quienes sean asimilados a trabajadores por cuenta ajena, así como para otros supuestos establecidos legal o reglamentariamente".

   (*) Y el art. 108 sobre cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se efectuará con sujeción a primas, que podrán ser diferentes para las distintas actividades, industrias y tareas. A tal efecto, legalmente se fijará la correspondiente tarifa de porcentajes aplicables para determinar las primas. Para el cálculo de las mencionadas tarifas se computará el coste de las prestaciones y las exigencias de los servicios preventivos y rehabilitadores".

   De las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, más arriba reflejadas, se colige que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no solo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado.

   Partimos de que el tipo de cotización responde a las exigencias financieras derivadas del sistema de reparto por lo que se calcula tomando en cuenta las previsibles prestaciones a financiar por la Seguridad Social.

   Tiene una naturaleza finalista al tomar en consideración las prestaciones por accidentes de trabajo y las exigencias de servicios preventivos y rehabilitadores.

   Por ello parece plausible que cuanto mayor sea el riesgo profesional en un trabajador por cuenta ajena mayor será el tipo de cotización del empresario. Así lo ha querido el legislador para proteger al trabajador en función de la potencial peligrosidad de la actividad u ocupación".

   C) Después, sobre los tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, observamos:

   "El Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social ha sido modificado en su art. 11, y tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en distintas ocasiones desde su inicial entrada en vigor.

   La redacción inicial hacía mención a la industria o clase de trabajo lo que no fue objeto de alteración alguna hasta el Real Decreto 328/2009, de 13 de marzo. Este último estableció que la cotización se efectuará "mediante la aplicación de los tipos de cotización que correspondan a las actividades económicas de empresas y trabajadores y a las ocupaciones o situaciones de estos últimos, conforme a la tarifa de primas vigente".

   Hubo una modificación del precepto por mor del Real Decreto Ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social mas no se alteró el inciso citado. Tampoco mediante el RD 1596/2011, de 4 de noviembre por el que se desarrolla la disposición adicional quincuagésima tercera de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por el RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con la extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar.

   La normativa reglamentaria muestra una evolución en el uso de los términos más resultan equiparables. Así tarea, clase de trabajo y ocupación debemos entenderlos como sinónimos.

   Cabe concluir que la consideración de la particularidad del puesto de trabajo respecto a la actividad empresarial para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sido siempre tenida en cuenta no sólo por la norma básica legal de la Seguridad Social sino también por su desarrollo reglamentario. Por tanto, el riesgo asumido por el trabajador en su tarea, clase de trabajo u ocupación es una cuestión esencial en la normativa a efectos de la cotización independientemente de la actividad económica empresarial. Por eso el Cuadro II en los tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades prevé desde ocupaciones de bajo riesgo (personal en trabajos exclusivos de oficina, representantes de comercio, con cotización total de 1,00 en el primer caso y 2,00 en el segundo) a actividades de mayor riesgo como personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM, en cuyo caso en ambas situaciones cotizarán 6,70. En medio de esas ocupaciones y situaciones en todas las actividades económicas se encuentra el personal de limpieza en general, limpieza de edificios y de todo tipo de establecimientos, limpieza de calles, más vigilantes, guardas, guardas jurados y personal de seguridad cotizan 3,60".

   D) Respecto de la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 que modifica la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, y de la disposición final décimo séptima de la Ley 3/2012, de 28 de diciembre, afirmamos que establece:

   "(*) La Regla Tercera del apartado Dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 decía:

   "No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa".

   La problemática radica en si (...) [la supresión del] pronombre "ésta" en 2015 altera por completo lo anteriormente regulado desde 2006".

   E) Y, sobre la prevalencia de la ocupación del trabajador (aquí conductor de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM) sobre la actividad de la empresa (transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza) explicamos:

   "Se ha producido un significativo cambio respecto al sistema anterior de epígrafes, al que se refería nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2008, recurso casación 6843/2005, esgrimida por la empresa recurrida, para invocar la aplicación preferente del concepto actividad.

   No está de más recordar que en su fundamento tercero se hizo mención a la STS de 26 de octubre de 1995, recurso de apelación 11108/91 respecto a que no es exclusivamente la interpretación literal de los epígrafes la que fundamenta la doctrina sino el criterio teleológico el que debía determinar el sentido y alcance de los epígrafes de la entonces vigente Tarifa del RD 2930/1979, de 29 de diciembre. Se respetaba, por tanto, el criterio de interpretación fijado en el art. 3.1. del Código Civil ya asumido en la STS de 6 de julio de 1994 que cita aquella primera.

   No ha cambiado el fin de las normas de Seguridad Social (interpretación teleológica) en cuanto a que un trabajo por cuenta ajena de mayor riesgo conlleva la necesidad de mayor cotización a la Seguridad Social para atender las pertinentes prestaciones por accidentes de trabajo al establecerlo así la legislación desde antes de la modificación llevada a cabo en 29 de octubre de 2015.

   Una interpretación literal conduce al absurdo de dejar desprotegido al trabajador en un ámbito tan sensible como el de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Notoriamente, no son parcas en el ámbito controvertido, el de transporte de mercancías en camiones de gran tonelaje. No se trata solo de que la actividad empresarial sea la del transporte por carretera sino de la concreta ocupación.

   Se observa que se tomó en cuenta a efectos de su inclusión en el cuadro II los conductores de vehículos de transporte de mercancías con carga útil superior a 3,5 TM, es decir los de mayor tonelaje, a los que el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres exige mayor capacitación profesional (art. 33.2). La propia normativa sobre transportes distingue a unos profesionales de otros por lo que el sistema de cotización de una empresa de transportes responda al criterio general y a uno específico por razón del volumen de carga del camión no resulta una novedad introducida en 2015".

La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con los razonamientos precedentes y al igual que hicimos en las sentencias mencionadas en el anterior fundamento, debemos responder a la cuestión planteada por el auto de admisión del mismo modo. A saber:

Antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 "Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza", incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 Tm), deben cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70% correspondiente al Cuadro II y no por la tarifa 3,70% correspondiente al Cuadro I).

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.