ATS, 4 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Mayo 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 04/05/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1375 /2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 DE ALICANTE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: RB/P
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1375/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 4 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
Ante esta Sala penden el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por Inversiones y Desarrollos Urbanos del Sureste S.L. (INDESUR) contra la sentencia núm. 648/2018, de 21 de diciembre, dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante. Esta sentencia confirma la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Alicante de 28 de febrero de 2017, que había declarado el incumplimiento del convenio aprobado en el procedimiento de concurso de INDESUR.
La parte recurrida en los mencionados recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (D. Mario, Dña. Begoña, Dña. Edurne y Dña. Gregoria ), ha presentado ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo una solicitud de medidas cautelares basada, resumidamente, en las siguientes alegaciones:
(i) La resolución de incumplimiento del convenio conlleva necesariamente la apertura de la fase de liquidación. La solicitud de medidas cautelares pretende garantizar la efectividad de las operaciones de liquidación.
(ii) El requisito de la apariencia de buen derecho invocado viene constituido por las dos sentencias de instancia que han declarado el incumplimiento del convenio.
(iii) El peligro por la mora procesal queda de manifiesto por las importantes disposiciones patrimoniales que está realizando INDESUR, en detrimento de los derechos de sus acreedores, y que han dado lugar a la apertura de diligencias penales en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Orihuela y en el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Valencia. Se ha llegado a la situación de que el administrador social de INDESUR se está pagando a sí mismo, mientras que no abona sus créditos a los acreedores.
Las medidas cautelares solicitadas son:
a) Intervención o administración judicial de los activos de la concursada.
b) Ordenar a la concursada que forme inventario de sus activos con una periodicidad bimestral hasta la finalización del proceso.
c) Ordenar a la concursada que informe sobre las operaciones realizadas sobre los activos del concurso desde la sentencia de segunda instancia.
d) Ordenar la anotación de las sentencias de instancia en los Registros de la Propiedad donde estén inscritos los bienes de titularidad de la concursada y en el Registro Mercantil donde está inscrita la sociedad.
e) Ordenar a la concursada que se abstenga de realizar cualquier acto dispositivo sobre sus bienes sin previa autorización judicial.
f) Ordenar a la concursada que coloque todas sus cuentas bancarias a disposición de la intervención o administración judicial.
La parte solicitante consideró que no procedía la prestación de caución, en atención a las circunstancias del caso. En todo caso, ofreció la prestación de caución por importe de 1.000 €.
Con carácter subsidiario, se solicita en el mismo escrito, mediante otrosí, el tratamiento preferente en la tramitación de los recursos.
De acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC, los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar son los siguientes:
i) Peligro por la mora procesal. Solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
ii) Apariencia de buen derecho.
iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC).
En principio, esta Sala es funcionalmente competente para conocer de la petición de medidas cautelares, conforme a lo dispuesto en el art. 723.2 LEC, toda vez que la solicitud se ha introducido durante la pendencia de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
Conviene, no obstante, recordar el carácter restrictivo que se ha conferido a la adopción de medidas cautelares solicitadas durante la pendencia de los recursos ( art. 730.4 LEC), que impone a la parte la acreditación de hechos sobrevenidos en tal momento, que las justifiquen y que no existieran en el momento inicial del proceso, sobre los que hubiera podido postular una medida cautelar en el momento ordinario, es decir con la formulación de la demanda.
En el presente caso procede denegar la medida cautelar solicitada. Por un lado, los hechos que se alegan para justificar la adopción de las medidas cautelares no son esencialmente distintos de los que sustentaron la petición inicial de las medidas cautelares que el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Alicante tramitó en la pieza separada 467/2016-AM. Los demandantes solicitantes de las medidas desistieron de esa petición inicial e, interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, no pidieron la adopción de medidas cautelares ante la Audiencia Provincial.
Por otro lado, los hechos sometidos a investigación penal en las Diligencias Previas 5000/2011 del Juzgado de Instrucción número 1 de Orihuela no pueden considerarse, a efectos del art. 730.4 LEC, como hechos nuevos. Se trata de hechos que habían sido denunciados en 2011 y que se produjeron, según las resoluciones aportadas, a partir del año 2008. El hecho de que el Juzgado de Instrucción acordara en su auto de 13 de mayo de 2019 la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado incide en la calificación provisional de los hechos y en la secuencia procesal de la investigación penal, pero no añade elementos de peso al conocimiento que los solicitantes de las medidas cautelares (tres de ellos eran los querellantes en esa causa penal) podían tener de esos hechos cuando, en el año 2011, ejercitaron la acción penal.
No se ha aportado, por lo demás, ningún documento que acredite suficientemente el contenido y estado de las Diligencias Previas 278/2019 del Juzgado de Instrucción n.º 19 de Valencia.
Los hechos expuestos en la solicitud de medidas cautelares no reúnen, por lo expuesto, los requisitos legales exigibles para acordar la tutela cautelar pretendida, pero sí justifican el tratamiento preferente de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal pendientes ante esta sala.
El Acuerdo del Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2019, en el que se establece el catálogo de asuntos de tramitación preferente por la Sala de Admisión, cuya publicación en el BOE (de 6 de enero de 2020) fue acordada el 18 de diciembre de 2019 por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, contempla la posibilidad de otorgar preferencia a la tramitación de un determinado recurso cuando, a instancia de parte, se aprecien circunstancias particulares excepcionales que justifiquen que el tiempo de espera de la Sala de Admisión puede causar perjuicios adicionales que no puedan evitarse por otros medios.
En este caso, sí se han justificado esas circunstancias particulares excepcionales, ya que, de demorar en el tiempo el conocimiento de los recursos, la efectividad de una eventual fase de liquidación podría quedar seriamente menoscabada, y ese riesgo no puede conjurarse por otros medios, dada la improcedencia de la tutela cautelar solicitada y la imposibilidad de acudir a la vía de la ejecución provisional de la sentencia recurrida.
Debido a la declaración del estado de alarma por el RD 463/2020, de 14 de marzo, prorrogado por el RD 492/2020, de 24 de abril, hasta el 10 de mayo, es necesario, además, declarar que las actuaciones relativas a los presentes recursos se incluyen en los servicios esenciales, en la forma determinada por la Comisión Permanente del CGPJ en el Acuerdo de 13 de marzo de 2020 y en los posteriores que lo completan, por tratarse de actuaciones que, de no practicarse, pueden causar perjuicios irreparables ( D.A. 2ª -4 del RD 463/2020). En particular, y en cumplimiento del Acuerdo de la Comisión Permanente de 20 de abril de 2020, se hace constar expresamente que si la tramitación de estos recursos llega a dar lugar a un plazo concreto para actuaciones de las partes, se entenderá que dicho plazo no se encuentra suspendido por efecto de la D.A. 2ª del RD 463/2020.
No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas, dado que la petición de medida cautelar se ha resuelto inaudita parte.
De conformidad con lo previsto en el art. 208.4 LEC, contra este auto no cabrá recurso, ya que, aunque el art. 736.1 LEC contempla el recurso de apelación, en este caso el auto no se ha dictado por un juzgado de primera instancia, lo que determina la inexistencia de un órgano con competencia funcional para conocer de una hipotética apelación.
LA SALA ACUERDA:
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- No ha lugar a acordar las medidas cautelares solicitadas por la representación procesal de D. Mario, Dña. Begoña, Dña. Edurne y Dña. Gregoria.
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- Se acuerda el impulso y adelantamiento de los presentes recursos, por concurrir circunstancias suficientes que justifican su tratamiento preferente, en los términos acordados en los fundamentos tercero y cuarto de esta resolución.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
