STS 198/2020, 3 de Marzo de 2020

Por el Letrado D. Desiderio J. Martín Jordedo en nombre y representación de Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores - Sindicato Marítimo- Portuario-, se formuló demanda, a la que se han adherido CGT Y CCOO, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "Se declare el derecho de los tripulantes de Cía. Trasmediterránea al percibo del Plus de Operatividad y Actividad -en las cuantías previstas por el Convenio Colectivo de aplicación conforme al correspondiente Nivel y Grupo Profesional- en los períodos de vacaciones devengados durante las situaciones de incapacidad temporal, condenando a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos.- Asimismo, se condene a Cía. Trasmediterránea al abono a los tripulantes de las diferencias generadas por el impago del Plus de Operativadad y Actividad en las cuantías previstas por el Convenio Colectivo de aplicación conforme al correspondiente Nivel y Grupo Profesional- en los periodos de vacaciones devengados durante las situaciones de incapacidad temporal disfrutadas/abonadas desde 22 de septiembre de 2016".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 6 de abril de 2018, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: "Previa desestimación de las excepciones de inadecuación de procedimiento y de defecto legal en el modo de proponer la demanda, estimamos la demanda de conflicto colectivo promovida por UGT, a la que se han adherido CGT Y CCOO, frente a la empresa TRANSMEDITERRÁNEA SA Y en consecuencia: declaramos el derecho de los tripulantes de la Cía. Transmediterránea al percibo del Plus de Operatividad y Actividad- en las cuantías previstas por el Convenio colectivo en función del Nivel y Grupo profesional- en los periodos de vacaciones devengados durante situación de IT, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos y asimismo se condene a la Cía. Transmediterránea al abono a los tripulantes de las diferencias generadas por el impago del Plus de Operatividad y Actividad en las cuantías previstas por el Convenio colectivo en función del Nivel y Grupo profesional en los periodos de vacaciones devengados durante situación de IT disfrutadas/abonadas desde el 22 de septiembre de 2016".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO. - El presente conflicto afecta al personal de flota de la demandada aproximadamente unas 600 personas entre las que el índice de absentismo es de un 12 por ciento. La demandada es una empresa naviera dedicada al transporte marítimo de personas- conforme-. SEGUNDO.- Las relaciones laborales de la demandada con el personal afectado por el presente conflicto se rigen por el Convenio colectivo de Transmediterránea, SA (personal de flota), publicado en el BOE de 11-3-2015.- Dicho convenio fue denunciado en fecha 28-9-2.017 por UGT, habiéndose constituido la comisión negociadora del nuevo convenio el día 19-10-2017 (descriptores 30 y 31).- TERCERO .- El plus de Operatividad y Actividad, que aparece en el nuevo convenio en su artículo 24, se negoció como sustitutivo de los antiguos pluses de Bolsa de prolongación de jornada, plus de operativo y plus de mando, resulta pagadero en 12 meses (descriptor 40 y testifical de la actora, prestada por negociador del convenio). Dichos complementos integraban la retribución de vacaciones de los trabajadores aun cuando los periodos de vacaciones disfrutados se hubiesen generado encontrándose el trabajador en situación de IT (descriptor 39 y testifical de la actora).- CUARTO .- Desde la entrada en vigor del nuevo Convenio la empresa no abona el plus de Operatividad y Actividad en aquellos periodos de vacaciones que se hayan generado encontrándose el trabajador en situación de IT- conforme.-. QUINTO .- La retribución correspondiente a las licencias retribuidas previstas en el convenio no integra el Plus de Operatividad y Actividad- conforme-.- SEXTO.- El sindicato actor formuló reclamación al Comisión paritaria del convenio el día 22-9-2.017, tratándose en la reunión del 19-10-2.017 sin alcanzarse acuerdo.-conforme-.- SÉPTIMO .- El 22-11-2017 se celebró intento de mediación ante el SIMA no alcanzándose acuerdo.- Se han cumplido las previsiones legales".

En el recurso de casación formalizado por la representación procesal de Compañía Transmediterránea se consignaron los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del apartado b) del artículo 207 de la Ley de la Jurisdicción Social, para denunciar la inadecuación de procedimiento.- SEGUNDO.- Con fundamento en el apartado d) del artículo 207 de la Ley de la Jurisdicción Social, para denunciar el error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Con fundamento en el apartado e) del artículo 207 de la Ley de la Jurisdicción Social, infracción de los artículos 24, 8 y 13 del vigente Convenio Colectivo. CUARTO.- Con fundamento en el apartado e) del artículo 207 de la Ley de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción del artículo VI, apartado 1, y la Pauta B2.4.1, apartado 3, del Convenio sobre el trabajo marítimo, adoptado por la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo en fecha 23 de febrero de 2006, así como la jurisprudencia en materia de retribución de vacaciones, en el caso de que se considere de aplicación.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se presentaron escritos a tal efecto por los recurridos, siendo emitido informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 3 de marzo de 2020, fecha en que tuvo lugar.

1. El fallo dictado por la Audiencia Nacional, desestimatorio de las excepciones opuestas por la empresa demandada y estimatorio de la demanda de conflicto colectivo, sobre repercusión en la retribución de los periodos vacacionales devengados durante la situación de IT y abono de las diferencias generadas por su impago en el lapso que señala, es impugnado por la mercantil en recurso de casación ordinario que estructura en cuatro motivos.

2. El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que interesa la desestimación del recurso de casación formalizado. Tanto en el plano de la excepción opuesta por la empresa, dado que la pretensión resulta perfectamente incardinable en la modalidad elegida ( art. 153 LRJS), como en relación a la revisión peticionada, como, en fin, respecto del fondo debatido, haciendo suya la fundamentación de la sentencia de instancia.

Por la dirección letrada de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT -Sindicato Marítimo-Portuario- se formula escrito de impugnación del recurso, subrayando que no se ha pretendido la nulidad del convenio, sino que se trata de un conflicto interpretativo acerca de la integración del Plus de Actividad y Operatividad entre las percepciones que el personal de Flota debía tener durante el disfrute de los periodos de vacaciones originados por la situación del IT. Sobre el fondo señala que el referido plus se incluiría en la denominada zona de certeza acuñada por la jurisprudencia, dando lugar a tal derecho conforme igualmente se infiere de la normativa internacional y ante la ausencia de limitación en el texto convencional.

El Letrado del SECTOR MAR Y PUERTOS DE LA FEDERACIÓN DE TRANSPORTES Y COMUNICACIÓN DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO impugna el recurso afirmando la adecuación del cauce procesal articulado -conflicto colectivo-, y la desestimación de aquél.

También ha formulado escrito de impugnación la representación de la FSC-CC.OO, SECTOR MAR. Destaca el perfecto encaje de la pretensión en la vía de conflicto colectivo e insta la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

1. Al amparo del apartado b) del art. 207 de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia la mercantil recurrente la inadecuación de procedimiento, y argumenta que el proceso correcto sería el de impugnación de convenio colectivo.

Necesario punto de partida para afrontar la excepción descrita lo constituye el propio postulado de la demanda. Se suplicaba la declaración del "derecho de los tripulantes de Cía. Trasmediterránea al percibo del Plus de Operatividad y Actividad -en las cuantías previstas por el Convenio Colectivo de aplicación conforme al correspondiente Nivel y Grupo Profesional- en los períodos de vacaciones devengados durante las situaciones de incapacidad temporal, condenando a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos.- Asimismo, se condene a Cía. Trasmediterránea al abono a los tripulantes de las diferencias generadas por el impago del Plus de Operatividad y Actividad en las cuantías previstas por el Convenio Colectivo de aplicación conforme al correspondiente Nivel y Grupo Profesional- en los periodos de vacaciones devengados durante las situaciones de incapacidad temporal disfrutadas/abonadas desde 22 de septiembre de 2016."

Correlativamente, los hechos, objeto y fundamentos que la sustentan se sitúan en un marco interpretativo y no de impugnación de la normativa convencional. Consideran ilícita la práctica empresarial que niega el abono postulado, cuando del entendimiento que proponen del elenco de preceptos resultaría lo contrario.

2. Es el art. 153 de la LRJS el que disciplina el ámbito y proyección del proceso de conflicto colectivo, abarcando las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley.

3. La doctrina de esta Sala IV ha reiterado en numerosos pronunciamientos que dicho procedimiento de conflicto colectivo se apoya en tres caracteres imprescindibles: "a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva" (por todas, STS 5 julio 2002, 277/2001 -así lo recordamos en STS 5.12.2019, RC 22/2018- ).

En esta última resolución igualmente argumentamos acerca de la diferencia del conflicto de intereses o económico, para afirmar que el de conflicto colectivo "requiere la existencia de una controversia que precise de la aplicación o de interpretación de normas. Esto es, que lo que se pretenda por quien formula la acción sea que la discrepancia en la interpretación de determinadas normas sea resuelta judicialmente. Y ello difiere de lo que puede constituir un conflicto de intereses, económico o de innovación por medio del cual se pueda pretender "modificar el orden preestablecido o implantar nuevas condiciones de trabajo, de empleo o de otra naturaleza, hurtando a las partes negociadoras del convenio lo que solo a ellas compete regular" [ STS de 24 de febrero de 1992] y que, por ello, no puede encontrar solución en derecho, ni permite que el Juez pueda suplantar la actividad negociadora de las partes -único procedimiento para pacificar la situación-" [ STS de 15 septiembre 2015, R. 252/2014 y 20 de diciembre de 2017, R 233/2016]".

Y de manera similar a lo acontecido en aquellos supuestos en los que concluimos la adecuación de la modalidad de conflicto colectivo, atendida la pretensión eminentemente jurídica, interpretativa de las normas en liza, y no de modificación del orden preestablecido ( STS de 10 de octubre de 2018, rec 145/2017, con cita de la STS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991)". [...] "El conflicto colectivo presupone controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en Derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación"., hemos de confirmar en el actual la decisión desestimatoria de la excepción acordada por la sentencia de instancia.

La parte actora no ha peticionado la declaración de ilegalidad de los preceptos convencionales que menciona, para lo que efectivamente hubieren debido de acudir a la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos ( arts. 163 a 166 LRJS), sino que, tal y como informa el Ministerio Fiscal, combate una decisión o práctica de empresa de carácter colectivo, proponiendo la interpretación acogida por la recurrida, y perfectamente incardinable en el cauce procedimental del transcrito art. 153 del mismo texto procesal.

De manera similar nos pronunciábamos, entre otras, en STS de fecha 7.02.2019, RC 223/2017, al señalar que el propio art. 163.4 LRJS admite expresamente que en los conflictos colectivos puedan impugnarse los actos que se produzcan en aplicación del convenio colectivo, sin que sea necesaria la impugnación directa del convenio y pese a que la acción pueda estar fundada en que sus disposiciones no son conformes a derecho.

Expresamos en esa resolución la apertura de la norma a dos situaciones jurídicas diferentes:

De una parte, la posibilidad de que los legitimados activamente para ejercitar la acción de impugnación de convenios colectivos puedan acudir a esa modalidad procesal para cuestionar la legalidad de un determinado precepto convencional, sin tener que esperar a la consumación de actos que se produzcan en su aplicación.

Y de otra, que los actos ya realizados que se produzcan en aplicación del convenio puedan ser impugnados a través de conflictos colectivos con fundamento en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a derecho, sin que sea necesaria la impugnación directa del convenio.

Según la misma, la modalidad de impugnación se podría activar cuando todavía no se ha producido ninguna actuación empresarial en aplicación de los preceptos convencionales cuya ilegalidad se cuestiona, mientras que la segunda tan solo cabe una vez que tal actuación ya se ha llevado a efecto y queda por este motivo condicionada a que dicha situación se presente. De esta manera, cuando ya ha tenido lugar la aplicación del convenio por la actividad del empleador y puesto que el legislador habilita esa posibilidad, la inadecuación de procedimiento solo concurre cuando se estuviere interesando la declaración de nulidad por ilegalidad del precepto convencional a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo.

Tras relatar otros pronunciamientos de la propia Sala sobre el deslinde de ambas modalidades procesales, recordamos la STS 30/1/2017, rec. 44/2016 y el criterio según el cual ha de estarse a la pretensión plasmada en el escrito de demanda y estimar adecuada la modalidad del conflicto colectivo "si no comporta la impugnación de ningún precepto del convenio colectivo".

Gran parte de las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso en favor de sus tesis insisten precisamente en la idea de que "Solicitándose la nulidad de determinados preceptos de un convenio...por oponerse a los mandatos de una norma imperativa, la única vía procesal adecuada es la modalidad de impugnación de convenio" ( SSTS 2 y 7 de marzo de 2017).

Pero ese no es el caso cuando lo que se combate es una determinada actuación de la empresa en la aplicación del convenio y para ello se alega que los preceptos convencionales no son ajustados a derecho, sin pretender la declaración de ilegalidad de estos.

Como hemos dicho, así lo admite expresamente el art. 163.4 LRJS, en lo que también es una vía para salvar las tachas de legitimación activa que pudieren concurrir en las diferentes reglas de legitimación aplicables a los conflictos colectivos y los procesos de impugnación de convenios colectivos, que puedan imposibilitar las facultades de intervención de los demandantes bajo una u otra modalidad procesal.

Superado ese obstáculo procesal, procederá avanzar en el examen y resolución de los siguientes motivos del recurso.

1. Con fundamento en el apartado d) del art. 207 LRJS, el escrito de recurso sostiene error en la apreciación de la prueba y postula la modificación del Hecho Probado Tercero de la sentencia que impugna, proponiendo la siguiente redacción: "El Plus de Operatividad y Actividad, que aparece en el nuevo convenio en su artículo 24, se negoció como sustitutivo de los antiguos pluses de Bolsa de prolongación de jornada, plus de operativo y plus de mando, resulta pagadero en 12 meses".

Pretende en síntesis eliminar un fragmento de ese ordinal por entender que del descriptor en que se apoya no se evidencia la situación declarada, amén de referirse a un convenio precedente. La resolución de instancia extrae la dicción actual del mismo descriptor y de prueba testifical.

Esas concretas circunstancias, enervan el éxito de la revisión instada. No se ajusta en definitiva a la doctrina que sobre las exigencias para articular la modificación del capítulo fáctico viene reiterando esta Sala IV (entre otras muchas, lo reflejamos en STS IV 28.02.2019, rec 178/2017) "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)."

1. El tercer punto casacional tiene cobertura en el apartado e) del art. 207 LRJS y denuncia la vulneración de los arts. 24, 8 y 13 del vigente Convenio Colectivo. Argumenta al efecto, y en síntesis, que, del art. 24 resulta que si no hay prestación de servicios no se abona el plus cuestionado, que el embarque efectivo viene a ser en definitiva trabajo efectivo; que las partes negociadoras pactaron un tratamiento excepcional respecto de otras situaciones cuando fueran bajas por accidente laboral, enfermedad profesional y enfermedad común, devengándose vacaciones, no descansos; y que la situación de embarque y la de comisión de servicio, respecto del abono del Plus de Operatividad y Actividad, deriva de su expresa previsión convencional, tratándose de una decisión de la Compañía, lo que no ocurre con la IT, pues no se está en activo.

2. La resolución de instancia parte de la ausencia, en el Convenio Colectivo de Transmediterránea (flota), BOE 11.03.2015, de precepto específico que regule los conceptos que han de integrar la retribución de vacaciones, de que el complemento salarial en cuestión se abona tanto en periodos de embarque como otros de puesta a disposición, y, en fin, de la circunstancia de integrar la retribución normal, para correlativamente estimar la demanda aplicando la jurisprudencia y normativa comunitaria.

3. Las impugnantes han cuestionado la interpretación que del convenio realiza la empresa demandada, señalando la falta de concreción en el mismo de los conceptos que deberán percibirse en vacaciones, ni cuando tuvieren origen en una situación de IT, figurando tan solo la exclusión expresa del Plus de transporte. Precisan igualmente que no se trata aquí de la retribución a percibir en ese tiempo de IT sino la del lapso vacacional que genera este último, junto a la claridad del convenio a la hora de establecer el percibo del plus cuestionado en 12 mensualidades, sustituyendo complementos previos del convenio anterior.

4. Es el momento de traer a colación la doctrina de esta Sala IV elaborada sobre la materia. Nuestra sentencia de fecha 21.12.2017, Rec 276/2016, entre otras, pone de relieve el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas -principio del Derecho social de la Unión de especial importancia-, y en esa forma lo plasma aquella resolución.

   Otros pronunciamientos habían matizado precedentes de la propia Sala. Los relacionaba la STS de fecha 16 de mayo de 2018, Rec 99/17: SSTS SG 08/06/16 -rec 207/15-, asunto "Telefónica Móviles España, SAU"; SG 08/06/16 -rec 112/15-, asunto "Contact Center"; 09/06/16 -rec 235/15-, asunto "Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones"; 15/09/16 -rec 258/15-, asunto "FES"; 29/09/16 -rec 233/15-, asunto "Alstom Transporte"; 227/2017, de 21/03/17 - rec 80/16-, asunto "ADIF"; 660/2017, de 20/07/17 - rec 261/16-, para "FGC"; 1046/2017, de 20/12/17 - rec 238/16-, para "Altadis"; 1065/2017, de 21/12/17 - rec 276/16-, para "Organismo Autónomo Madrid 112"; 159/2018, de 15/02/18 - rec 47/17-, asunto "Contact Center"; y 223/2018, de 28/02/18 - rec 16/17-, para "Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals".

   Destacamos de esta doctrina lo siguiente:

1. - "En la regulación convencional de la retribución de las vacaciones "... no cabe prescindir de que -según vimos-: a).- De acuerdo al también expresado criterio del TJUE, la Directiva 2003/88 ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la "retribución ordinaria" y "comparable a los períodos de trabajo"... [FJ Séptimo]; b).- Aunque tal criterio del TJUE no sea de directa aplicación a las relaciones entre particulares y por lo mismo tampoco proceda su automático empleo en los litigios "inter privatos", en todo caso sí debe operar como elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional [FFJJ Noveno y Décimo].

   Seguíamos indicando que aunque la fijación de esa retribución ["normal o media"] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, no se puede distorsionar hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. b).- El llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

4. - "La obligada consideración de la necesidad de hacer una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la "negociación colectiva" a la que se remite directamente el ET ....por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas".

   En el arco o en la denominada "zona de duda" la calificación como "ordinaria o extraordinaria" a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, tal y como indican aquellos pronunciamientos, va a depender de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva". De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales", es claro que aquellos que aún estando en la "zona de duda", sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en la misma, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. A continuación, se ha precisado que no por ello puede atribuirse a todos los trabajadores el derecho a su cómputo, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones cuando lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" -término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica"-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate.

   Esa doctrina se aplicará igualmente en las SSTS IV de fechas 23.04.2019, Rec 62/2018, 4.07.2019, Rec. 89/2018 o 17.12.2019, Rec. 127/2018. Conforme a la misma, resultarían acertadas las alegaciones que afirman que las vacaciones han de retribuirse conforme a la retribución normal o media del trabajador.

   Finalizaremos este marco jurisprudencial con los razonamientos que expresamos en STS de 14.03.2019 Rcud 466/2017 : "El derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su asiento en el art. 40.2 de la Constitución española (...)Este derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y dasalienación. Por ello, el art. 38.1 del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo." Precepto que in fine dispone: "En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado."

   Recordemos también aquí el art. 31 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea atinente al derecho de todo trabajador a un período de vacaciones anuales retribuidas.

5. El presente litigio se centra en la repercusión del plus de operatividad y actividad en la retribución de las vacaciones que los afectados hubieran generado en situación de incapacidad temporal.

   La normativa convencional de cobertura refiere en su art. 8 que "En las situaciones de bajas por accidente laboral, enfermedad profesional y enfermedad común, se devengarán vacaciones", obedeciendo su régimen de devengo y disfrute a las especiales condiciones en las que se desarrolla el trabajo a bordo de los buques.

   Es el art. 24 -sobre retribuciones- el que en su apartado 2 configura su devengo en función de diversas circunstancias que relata: "

   1. Situación de embarque efectivo, Grupo y nivel profesional.

   2. Disponibilidad del trabajador para la realización efectiva de hasta 4 horas extraordinarias diarias de trabajos de cualquier naturaleza realizados a bordo, propios de su cargo.

   3. Distribución irregular de la jornada.

   El abono se distribuirá proporcionalmente al periodo de embarque anual.

   Mediante el mismo se compensa la distribución irregular de la jornada, la obligatoriedad de la realización de las citadas horas y la disponibilidad del trabajador ante las necesidades de organización de la empresa para garantizar la operatividad y mantenimiento de los buques.

   Esta obligatoriedad desaparecerá en los supuestos de huelga planteada de conformidad con la legalidad vigente.

   La retribución efectuada por razón del presente concepto no cubrirá en ningún caso la realización de tiempo de trabajo que signifique, en cómputo diario, un incremento de tiempo de trabajo efectivo superior a cuatro horas diarias sobre las previstas como jornada básica, con el tope mensual de horas establecido en la Tabla nº 1, en cuyo caso corresponderá el abono de horas extraordinarias.

   Compensa todos aquellos trabajos derivados del propio cargo que el trabajador realice a bordo durante el periodo de embarque (trincaje, mantenimiento, reparaciones, porcentajes de ventas en restauración, EAV, así como las horas de trabajo necesarias para la realización de los mismos).

   Los Capitanes y Jefes de Máquinas, perciben el presente concepto retributivo en atención a la especial responsabilidad y dedicación derivada del desempeño de sus respectivos cargos. Asimismo, en Buques convencionales compensa la mayor responsabilidad y cualquier prolongación de jornada que el ejercicio del cargo pudiera conllevar."

   Las retribuciones correspondientes resultan desglosadas en las tablas salariales que se unen como anexos al convenio, y así, el repetido Plus se contempla en la Tabla nº1, siendo abonable en doce mensualidades. El desempeño de la actividad de trabajo en el mar implica de esa forma su percibo con normalidad: ya sea en la referida situación de embarque efectivo, ya por mor de la disponibilidad del trabajador para realizar trabajos propios de su cargo (hasta 4 horas diarias), ya en razón a la distribución irregular de la jornada (en proporción al periodo de embarque anual), señalando la norma que compensa la obligatoriedad de realización de las citadas horas y la disponibilidad ante las necesidades organizativas de la empresa. La incardinación en la retribución normal o media que se infiere de esa interpretación sistemática, y que se desprende igualmente de la configuración de otro plus, el de transporte -pues a pesar de encontrarse ubicado en el mismo precepto, sin embargo (art. 24.3), resulta expresamente excluido del percibo durante el periodo de vacaciones-, impide la exclusión defendida por la parte empresarial.

   Y lo corrobora definitivamente una interpretación histórica, que extraemos del inalterado hecho probado tercero de la sentencia combatida, cuyos términos literales son los que siguen: "El plus de Operatividad y Actividad, que aparece en el nuevo convenio en su artículo 24, se negoció como sustitutivo de los antiguos pluses de Bolsa de prolongación de jornada, plus de operativo y plus de mando, resulta pagadero en 12 meses (descriptor 40 y testifical de la actora, prestada por negociador del convenio). Dichos complementos integraban la retribución de vacaciones de los trabajadores aun cuando los periodos de vacaciones disfrutados se hubiesen generado encontrándose el trabajador en situación de IT (descriptor 39 y testifical de la actora)."

   Dejaremos también sentado que una exigencia incondicionada acerca de un efectivo desarrollo de tareas productivas y automática exclusión de abono durante las fechas vacacionales (por faltar ese presupuesto) colisiona de manera frontal con la indemnidad retributiva que respecto de ellas preconiza el ordenamiento jurídico, como acabamos de recordar.

   Las consideraciones antedichas conllevan mantener en estos extremos la sentencia de instancia.

1. Por último, con fundamento en el mismo apartado e) del art. 207 LRJS entiende la parte recurrente que se ha infringido el art. VI, apartado 1, y la Pauta B2.4.1, apartado 3, del Convenio sobre el trabajo marítimo, adoptado por la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo en fecha 23 de febrero de 2006, así como la jurisprudencia en materia de retribución de vacaciones, concluyendo que la empresa está actuando correctamente al abonar en vacaciones el promedio de lo que se ha venido percibiendo por ese Plus a lo largo del año en época de actividad.

La arquitectura del motivo pretende abocar, no solamente a la exclusión contemplada en el art. 2.1 del Convenio 132 de la OIT, de la que ya se hizo eco la sentencia recurrida, sino también la de la Pauta que identifica del Convenio sobre Trabajo Marítimo de 23.02.2006 (BOE 22.01.2013) -salario del mismo nivel que el de la remuneración normal de la gente del mar, prevista en la legislación nacional-, poniendo el acento en que no es obligatoria.

Esa misma pauta B2.4.1 -subrayamos ahora- igualmente dispone que deberían contarse como parte del período de servicio las ausencias del trabajo (...) por lesión o enfermedad, sin que pueda ignorarse que va precedida de la Regla 2.4 sobre Derecho a vacaciones cuya finalidad es asegurar que la gente de mar tenga vacaciones adecuadas, seguida de aquella que indica que no deberían contarse como parte de las vacaciones anuales pagadas los períodos de incapacidad de trabajo por motivo de enfermedad o lesión o por maternidad, en las condiciones que la autoridad competente o los procedimientos apropiados establezcan en cada país; y, en fin, del establecimiento de una obligación para los Estados Miembros de adoptar una normativa mínima sobre vacaciones, que atienda a las necesidades especiales de la gente del mar,

Olvida de aquella forma el recurso que estamos ante una regulación de mínimos -la Directiva 1999/63/CE del Consejo, de 21 de junio de 1999, relativa al Acuerdo sobre la ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar suscrito por la Asociación de Armadores de la Comunidad Europea (ECSA) y la Federación de Sindicatos del Transporte de la Unión Europea (FST) ya preceptuó que los Estados miembros podrían mantener o introducir disposiciones más favorables que las establecidas en la misma-, susceptible en todo caso de ser mejorada por las legislaciones de los Estados miembros y así mismo por vía convencional, y sobre la que necesariamente se proyecta la interpretación jurisprudencial arriba relacionada y el principio mismo de indemnidad retributiva, junto a los de equivalencia o semejanza salarial, tal y como de manera ajustada a derecho lo ha considerado la resolución impugnada.

En sentido análogo, PTJUE 3 de julio de 2014, Sentencia: 62013CJ0362, C-362/13, en el parágrafo (36) que afirma "el acuerdo relativo a la CTM 2006, como se desprende, en particular, del párrafo tercero de sus disposiciones finales, se aplica sin perjuicio de cualquier otra disposición en vigor en la Unión más específica o que ofrezca un mayor grado de protección a la gente del mar."

Las precedentes consideraciones determinan la desestimación en su integridad del recurso de casación articulado por la empresa demandada, la confirmación de la sentencia de instancia, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, declarando su firmeza.

No procede especial pronunciamiento sobre costas, al tratarse de un procedimiento de conflicto colectivo ( apartado 2 del artículo 235 LRJS) y no concurrir ninguna otra circunstancia que pudiera modalizarlo, pero sí decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( arts. 228 y 229 LRJS)