ATS 241/2020, 20 de Febrero de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Febrero 2020
Número de resolución241/2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 241/2020

Fecha del auto: 20/02/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 289/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: JGSM/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 289/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 241/2020

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

  3. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 20 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) dictó sentencia el 20 de junio de 2018 en el Rollo de Sala nº 102/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 201/2013 seguido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se condenaba a los acusados, Luis Enrique, Jesus Miguel, Juan Ignacio, Juan Pablo, Ángel Jesús, Victor Manuel y Agustín, como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.5 y 370 CP, concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno de ellos de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y 4.000.000 euros de multa con diez días de privación de libertad para el supuesto de impago; al acusado Andrés como autor del mismo delito, concurriendo además la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y 4.000.000 euros de multa con diez días de privación de libertad para el supuesto de impago, y como autor de un delito de resistencia, previsto y penado en el artículo 556 CP, y de dos delitos de lesiones, previstos y penados en los artículos 147.1 y 2 CP, a las penas, respectivamente, de seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, seis meses y tres meses de multa, ambas con una cuota diaria de seis euros; a los acusados, Armando, Augusto y Avelino, como cómplices del delito contra la salud pública anteriormente descrito, con la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas, a las penas, a los dos primeros, de un año y diez meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y 2.000.000 euros de multa con cinco días de privación de libertad para el supuesto de impago y, al tercero de ellos, las penas de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y 2.000.000 euros de multa con cinco días de privación de libertad para el supuesto de impago.

Asimismo, se condenó al acusado, Bernardo, como autor de un delito contra la seguridad vial y lesiones imprudentes, de un delito de resistencia del artículo 556 CP y de dos delitos de lesiones de los artículos 147.1 y 147.2 CP, respectivamente, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, a las penas de cinco meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, un año de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y cuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, así como a las penas de seis meses y un mes con una cuota diaria de seis euros, respectivamente, por los dos delitos de lesiones, y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP para el supuesto de impago; y al acusado, Cayetano, como autor de un delito de resistencia y de dos delitos de lesiones de los artículos 147.1 y 147.2 CP, respectivamente, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, seis meses de multa y un mes de multa, ambas con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el art. 53 CP para el supuesto de impago, respectivamente.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dña. Blanca Murillo de la Cuadra, en nombre y representación del acusado, Jesus Miguel, alegando como único motivo infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, y por infracción de norma sustantiva, al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Palma Millán Martínez, en nombre y representación de Ángel Jesús, se presentó recurso de casación, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Palma Millán Martínez, en nombre y representación de Juan Ignacio, se presentó recurso de casación, alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, en relación a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, en relación a la atenuante de drogadicción.

Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Tejada Marcelino, en nombre y representación de Victor Manuel, se presentó recurso de casación, alegando como motivos: 1) Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción del artículo 21.6ª CP.

Por la Procuradora Dña. Blanca Murillo de la Cuadra, en nombre y representación del acusado, Luis Enrique, se presentó recurso de casación, alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.6ª CP. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la falta de motivación de las penas.

Por el Procurador de los Tribunales D. David Martín Ibeas, en nombre y representación del acusado, Agustín, se presentó recurso de casación, alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los artículos 66.1.2ª y 72 en relación con el artículo 21.6ª CP. 2) Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con el principio de proporcionalidad, y por vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 CE.

Por la Procuradora Dña. Amaya Rodríguez Gómez de Velasco, en nombre y representación del acusado, Juan Pablo, se presentó recurso de casación, alegando como motivos: 1) Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y falta de motivación de las penas, en relación a la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP y de la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7ª CP, y en relación con el artículo 66.1 CP. 2) Al amparo del artículo 849.1º LECrim, por errónea aplicación de las reglas para la determinación de la pena del artículo 66, regla 2ª, del CP.

TERCERO

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Vicente Magro Servet.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Como consideración previa, anunciamos que daremos respuesta de forma unitaria, por una parte, a los motivos único del recurso interpuesto por Jesus Miguel, primero del recurso interpuesto por Ángel Jesús, primero del recurso interpuesto por Juan Ignacio, segundo del recurso interpuesto por Victor Manuel, primero y segundo del recurso interpuesto por Luis Enrique, primero y segundo del recurso interpuesto por Agustín, y primero y segundo del recurso interpuesto por Juan Pablo, y, por otra, a los motivos segundo del recurso interpuesto por Ángel Jesús y segundo del recurso interpuesto por Juan Ignacio, pues, con independencia de sus enunciados y de las vías impugnativas utilizadas, se advierte que comparten similar argumentación. Asimismo, alteraremos el orden de algunos de los motivos formulados por los recurrentes, por razones de sistemática casacional.

PRIMERO

A) Se formaliza el primer motivo del recurso interpuesto por Victor Manuel, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

El recurrente reprocha, en síntesis, la ausencia de prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia, no habiendo quedado acreditada su participación en los hechos.

  1. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    En reiterados pronunciamientos, esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

  2. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que los acusados, Luis Enrique, Juan Pablo, Armando, Andrés, Victor Manuel, Agustín y Avelino; y los acusados, Jesus Miguel, Juan Ignacio, Augusto, Ángel Jesús, Bernardo e Cayetano, intervinieron en los hechos enjuiciados en la forma expresada a continuación.

    Por el grupo de Policía Judicial UDYCO Central, y en la Comisaría de Algeciras, tras el análisis de operaciones policiales anteriores y el estudio de la información recabada sobre grupos dedicados al tráfico de hachís desde Marruecos, se tenían sospechas de la participación de Luis Enrique, alias " Capazorras", y Juan Pablo en estas actividades delictivas, razón por la cual fueron objeto de vigilancia y seguimiento por agentes del citado cuerpo. La vigilancia confirmó las sospechas iniciales al comprobarse que los mismos poseían antecedentes policiales, no desarrollaban actividad laboral alguna, en sus desplazamientos adoptaban medidas de seguridad y lo hacían en vehículos que, pese a ser utilizados por ellos habitualmente, figuraban a nombre de terceras personas en la Jefatura de Tráfico.

    Ambos investigados se reunían con frecuencia con otras personas en una nave de la calle Gavilán de Algeciras, en cuyo interior guardaban embarcaciones semirrígidas, motos de agua y material de náutica.

    Mediante oficio de fecha 4 de mayo de 2011, se solicitó la intervención de las comunicaciones a través de los terminales con IMEI nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, e IMSI nº NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, utilizados por Luis Enrique; la intervención fue autorizada por auto de 06/05/2011.

    La investigación posterior, consistente en la audición de las conversaciones, vigilancias y seguimientos, permitió conocer que Luis Enrique contactaba con ciudadanos marroquíes poseedores de hachís y, una vez que llegaba a un acuerdo con ellos, preparaban la entrada del estupefaciente utilizando para ello embarcaciones. A tal efecto organizaba la vigilancia de las patrulleras y helicóptero de Aduanas y de Guardia Civil, disponía de grupos de personas que colaboraban para la descarga y otras que custodiaban la mercancía introducida.

    En la nave mencionada preparaban las embarcaciones y las pertrechaban de los medios necesarios para la navegación. Entre los más estrechos colaboradores en estas tareas se encontraban Juan Pablo y Ángel Jesús.

    Las zonas utilizadas para ello eran las orillas del río Guadarranque, la playa de Palmones (Los Barrios) y la playa de El Rinconcillo (Algeciras).

    Durante los meses de julio, agosto y septiembre organizaron varias operaciones de transporte de hachís que no pudieron ser interceptadas por los agentes investigadores.

    En el mes de agosto entablaron relación, por un lado, con Juan Ignacio y Jesus Miguel, a fin de que tripulasen las embarcaciones del grupo y, por otro lado, con Andrés, alias " Gotico", para que les proporcionasen hachís para transportar.

    El día 25/08/2011, Luis Enrique, Jesus Miguel y Juan Ignacio fueron detenidos en Rota (Cádiz), cuando tripulaban la embarcación semirrígida matrícula NUM008, de nombre La Golondrina, cuyo propietario era Avelino. Éstos navegaban careciendo de los requisitos necesarios para ello, según las normas administrativas sobre la materia, y desobedecieron las órdenes impartidas por los agentes.

    A comienzos del mes de octubre, Luis Enrique y el resto de investigados intensificaron sus contactos con la finalidad de preparar una operación de transporte de hachís. Luis Enrique solicitó de Juan Ignacio y de Jesus Miguel que preparasen una embarcación. En estos preparativos colaboró Armando.

    De la misma forma, concertó con Juan Pablo la infraestructura necesaria para la introducción de la droga por la playa y con Andrés para disponer de droga. Augusto y Ángel Jesús custodiaban la sustancia que el grupo había conseguido introducir y la entregaban a los compradores siguiendo las órdenes de Luis Enrique.

    El día 13/10/15, los acusados botaron una embarcación que navegó, tripulada por Juan Ignacio y Jesus Miguel, en dirección a Marruecos. Después de varios intentos sin resultado, los acusados decidieron descargar la embarcación en la madrugada del 15 de octubre.

    Durante ese período, los hermanos Augusto y Ángel Jesús vigilaron la situación de las embarcaciones de la Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera y lo fueron comunicando a Luis Enrique.

    A las 5:50 horas del día 15, los agentes observaron una embarcación semirrígida dirigirse hacia la playa de El Rinconcillo, a la altura de la calle Cabo Roche. Una vez que la embarcación tocó tierra, varias personas salieron de las proximidades, se acercaron a la embarcación y comenzaron a descargar fardos y a introducirlos en una furgoneta marca Ford Explorer XLT, matrícula NUM009, que a tal fin habían llevado al lugar. En ese momento intervinieron los agentes, lo que provocó la huida de varios de ellos en la embarcación y otros por las calles próximas. En el lugar, cuando intentaban huir, fueron detenidos Victor Manuel y Agustín. Los agentes recuperaron cuarenta y un fardos conteniendo hachís. En el interior de la furgoneta encontraron una pistola marca Sphnix, modelo AT- 380M, con siete cartuchos en el cargador, provista de dispositivo silenciador.

    No ha quedado suficientemente acreditado que alguno de los acusados fuera el poseedor de la misma.

    La embarcación tripulada por Juan Ignacio y Jesus Miguel se dirigió al centro de la Bahía de Algeciras y luego se introdujo en el río Palmones, aproximándose a una de las orillas donde intentaron descargar nuevamente varios fardos, entregándoselos a Juan Pablo y a otra persona que le acompañaba, cuya identidad no ha podido determinarse, que se habían desplazado para ello hasta allí en vehículo marca Ford Explorer, matrícula NUM010, propiedad de Juan Pablo. Éstos no consiguieron sacarlos del lugar debido a la actuación de los agentes, que posteriormente recuperaron en el río siete fardos.

    Una vez analizado en el laboratorio de Subdelegación del Gobierno en Algeciras el contenido de los fardos intervenidos en la playa de El Rinconcillo y en la orilla del río Palmones, resultó ser resina de hachís, con un peso de 1.381.190 gramos y un índice de THC de 12,3%. El valor de la sustancia intervenida era de dos millones veintidós mil sesenta y dos euros (2.022.062 euros).

    La embarcación utilizada, de nombre "La Galerna", matrícula NUM011, fue localizada abandonada en el río Palmones, a la altura de las vías férreas. Esta embarcación pertenecía a Avelino, quien la había proporcionado al resto de acusados para que la utilizasen en el transporte de hachís.

    Sobre las 16:05 horas del día 15/10/2011, el vehículo VW, matrícula NUM012, que había sido observado circular por las proximidades del lugar de alijo, fue localizado en la avenida Diputación de Algeciras. Iba conducido por Bernardo, y en el mismo iban Andrés e Cayetano.

    Cuando varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía se aproximaron y se identificaron como tales, Bernardo aceleró bruscamente la marcha atrás, circulando así varios metros, colisionando con el vehículo marca Hyunday, matrícula NUM013, conducido por Luis Miguel y ocupado por Estela, quienes sufrieron lesiones como consecuencia del golpe.

    Posteriormente Bernardo reinició la marcha, circulando a gran velocidad, colisionando finalmente con un vehículo policial que le cerró el paso y una pared. Este vehículo iba ocupado por los agentes nº NUM014, NUM015 y NUM016, que resultaron lesionados.

    Al salir del vehículo los cuatro acusados forcejearon con los agentes nº NUM017 y NUM018, ocasionándoles lesiones.

    Los acusados se habían concertado para introducir el hachís intervenido en la embarcación, para su posterior venta a terceros.

    El día 16 de octubre de 2011, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, autorizados mediante auto de la misma fecha, entraron en la nave sita en calle Gavilán nº 23 de Algeciras, utilizada por Luis Enrique y, procediendo a su registro encontraron los siguientes efectos:

    -Embarcación marca Narwhal, matrícula NUM019.

    -Embarcación neumática NUM019, con motor Yamaha.

    -Remolque de tres ruedas.

    -Embarcación semirrígida, modelo Crompton.

    -Remolque de tres ruedas.

    -Remolque de cinco ruedas.

    -Soporte de tarjeta de telefonía Movistar nº NUM020.

    -Cajas de teléfonos móviles.

    Asimismo y, tras el registro de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM021 de Algeciras, domicilio de Luis Enrique, los agentes encontraron:

    -Veinte teléfonos móviles.

    -GPS marca Garmín.

    -2.197 euros, producto de su actividad ilícita.

    El vehículo marca Volkswagen Golf, matrícula NUM022, pertenecía a Bernardo y carecía de seguro obligatorio de responsabilidad civil en el momento de la colisión.

    A los acusados les fueron intervenidos, además, los vehículos marca Ford Explorer matrícula NUM009, Ford Explorer, matrícula NUM010, Opel Astra, matrícula NUM023, Ford Focus, matrícula NUM024, y Volkswagen Golf, matrícula NUM012.

    Como consecuencia de la colisión, Estela sufrió lesiones consistentes en fractura luxación 4ª dedo de la mano izquierda, contusión costal (8º, 9º y 10º), fractura clavicular izquierda sin desplazar y contractura cervical, que precisaron para su sanidad de inmovilización y férula, tratamiento farmacológico, tratamiento rehabilitador paliativo, curando en ochenta días durante los cuales estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Le han quedado como secuelas agravación artrosis previa a traumatismo (1 punto), neuropatía periférica del N. cubital izquierdo (10 puntos) y ligera desviación 4º dedo mano izquierda con perjuicio estético ligero (1 punto).

    Luis Miguel sufrió lesiones consistentes en fractura maléolo peroneo de tobillo izquierdo sin desplazar y contractura cervical, que precisaron para su sanidad de inmovilización y férula, tratamiento farmacológico y tratamiento rehabilitador, curando en ciento veinte días durante los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. No le han quedado secuelas.

    El agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM015 resultó con lesiones consistentes en traumatismo en cuello, que necesitó de antiinflamatorios, relajantes musculares y rehabilitación, curando en noventa y siete días de los cuales estuvo noventa y siete días impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Le ha quedado como secuela algias vertebrales leves (1 punto).

    El agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM014 resultó con lesiones consistentes en impacto en región lumbar que necesitó de antiinflamatorios, relajantes musculares y rehabilitación, curando en sesenta días de los cuales ninguno estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. No le han quedado secuelas.

    El agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM016 resultó con lesiones consistentes en traumatismo en cuello y región lumbar, que necesitó de antiinflamatorios, relajantes musculares y rehabilitación, curando en treinta días de los cuales no estuvo ninguno impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Le ha quedado secuela algias vertebrales leves (1 punto).

    El agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM017, resultó con lesiones consistentes en dolor en hombro derecho que necesitó de antiinflamatorios, curando en diez días de los cuales no estuvo ninguno impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Le ha quedado como secuela agravación de artrosis previa (1 punto).

    En el vehículo marca Hyundai Atos, matrícula NUM013, propiedad de la compañía Permotor S.L., se produjeron daños valorados pericialmente en 1.400 euros, que el representante legal de la compañía no reclama al haber sido totalmente satisfechos por el Consorcio de Compensación de Seguros.

    Los perjudicados por el accidente de circulación producidos el día 15 de octubre de 2015 en la avenida Diputación de Algeciras han sido indemnizados con carácter previo a la celebración de la vista oral por el Consorcio de Compensación de Seguros.

    El acusado Bernardo indemnizó con carácter previo a la celebración de la vista oral a los agentes de Policía con los que mantuvo un forcejeo y que resultaron lesionados.

    El procedimiento estuvo paralizado en dos ocasiones, una durante un año y otra durante de seis meses, sin que se produjera actuación procesal alguna en dichos períodos temporales.

    Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

    Así, el Tribunal de instancia se sirve, para alcanzar tal pronunciamiento condenatorio, de los siguientes medios de prueba:

    -Interrogatorio de los acusados. Todos los acusados, a excepción del recurrente Victor Manuel, reconocieron expresamente en el plenario su participación en los hechos.

    -Testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet NUM025. El testigo ratificó el atestado instruido, describiendo de forma pormenorizada la operación policial. Por lo que respecta al acusado Victor Manuel, afirma que estuvo a 150 metros del alijo y que detuvieron a dos personas, una de ellas el acusado. Señala que se produjo la detención a la salida de una de las calles, al lado del alijo.

    -Testifical del agente de la Guardia Civil con nº de carnet NUM026. El agente, tras ratificarse en el atestado, narró como se produjo la operación, llegando a intervenir 41 bultos en la playa y un arma. Tras huir la embarcación, en el río Palmones interceptan a un vehículo esperando en el que se intenta descargar los bultos, pero no lo logran. Señala que en la playa de El Rinconcillo se detienen a dos personas.

    -Testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet NUM018. Afirma que estuvo presente en el momento de la detención, tras el accidente del coche.

    -Testifical del agente de la Guardia Civil con nº de carnet NUM027. Señala que participó en la operación, en concreto cuando se estaba produciendo el desembarco, y que él detuvo a uno de los que participaban en la descarga, que salió huyendo hacia un callejón.

    -Testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet NUM028. Afirma que detuvo a una persona en una persecución, en concreto al acusado Victor Manuel. Añade que esta persona salió corriendo cuando estaba cargando fardos en un vehículo, formando parte de una hilera.

    En definitiva, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, y ello a tenor de la declaración testifical de los agentes intervinientes, así como de los restantes acusados. Concluyendo la Sala como suficientemente acreditada la participación del recurrente en los términos descritos en el relato de los hechos probados de la sentencia; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

    En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

A) El único motivo del recurso interpuesto por Jesus Miguel se formaliza por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, y por infracción de norma sustantiva, al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

El primer motivo del recurso interpuesto por Ángel Jesús se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ.

El primer motivo del recurso interpuesto por Juan Ignacio se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, en relación a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El segundo motivo del recurso interpuesto por Victor Manuel se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción del artículo 21.6ª CP.

El primer motivo del recurso interpuesto por Luis Enrique se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.6ª CP.

El segundo motivo del recurso interpuesto por Luis Enrique se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la falta de motivación de las penas.

El primer motivo del recurso interpuesto por Agustín se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los artículos 66.1.2ª y 72 en relación con el artículo 21.6ª CP.

El segundo motivo del recurso interpuesto por Agustín se formaliza, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con el principio de proporcionalidad, y por vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 CE.

El primer motivo del recurso interpuesto por Juan Pablo se formaliza, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y falta de motivación de las penas, en relación a la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP y de la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7ª CP, y en relación con el artículo 66.1 CP.

El segundo motivo del recurso interpuesto por Juan Pablo se formaliza, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por errónea aplicación de las reglas para la determinación de la pena del artículo 66, regla 2ª, del CP

Pese a los enunciados de los motivos y de las vías impugnativas utilizadas, los recurrentes reprochan, en síntesis, que debió aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya aplicada, si bien como muy cualificada, atendiendo a que las actuaciones se incoaron en fecha 4 de mayo de 2011, dictándose sentencia el 20 de junio de 2018, es decir, más de siete años después. Asimismo, advierten la existencia de diversas paralizaciones significativas; así, y además de las dos, de un año y de seis meses, reconocidas en la propia sentencia, se señalan los tres años y diez meses transcurridos entre las detenciones e incautación de la droga y el auto de apertura de juicio oral, el tiempo transcurrido entre la preparación de los recursos de casación hasta que se les emplaza para la formalización de los mismos, entre otras.

Asimismo, el recurrente Juan Pablo reprocha, en síntesis, la indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión, atendido el reconocimiento de su participación en los hechos.

  1. Respecto a la consideración como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, hemos dicho en STS 739/2016, de 5 de octubre, que ha de ser especialmente "extraordinaria" o superlativa, pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada, siempre se requerirá un plazo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 abril).

    Por ello, para aplicarla con este carácter, esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente glamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente de sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 del 14 julio, 484/2012 de 12 junio, 474/2016 del 2 junio). Como explica la STS 668/2016 de 21 julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio".

    La STS 318/2016 del 15 abril, insiste en que la apreciación como muy cualificada de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales . Y además procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada.

    Respecto a las paralizaciones producidas tras la celebración del juicio oral, hemos dicho en STS 7 de julio de 2017 que: "La apreciación de una atenuante ex post facto plantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Dificultades que se agravan, cuando se pretende la aplicación de la atenuante ex post iudicio, pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia con base a una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva.

    Aun cuando pueda defenderse que existen razones de justicia material que pudieran apoyarla consideración de la duración total del proceso a efectos de valoración de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, incluida en su caso la casación e incluso el recurso de amparo, lo cierto es que no deja de ser contradictorio casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó.

    Esta Sala ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante en tales casos, pero se trataba de supuestos extremos, por ejemplo la STS 1324/2009 de 9 de diciembre, en la que la demora fue de dieciocho meses, o en la STS 151/2005 de 7 de febrero, demora de un año y ocho meses. Y no se ha apreciado en otros supuestos de demoras inferiores justificadas por la complejidad de la causa ( STS 291/2012 de 26 de abril, Auto 1007/2012 de 24 de mayo, SSTS 560/2011 de 31 de mayo, 1326/2009 de 30 de diciembre y 2147/2001 de 12 de noviembre, entre otras)".

    Respecto a la circunstancia atenuante de confesión, como analógica, cuya indebida inaplicación denuncia el recurrente Juan Pablo, hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

    1. Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril, entre otras muchas).

    En relación con la apreciación como analógica de cualquier circunstancia atenuante hemos dicho que es preciso que cumplan los siguientes requisitos: guarden semejanza con la estructura y características de las seis restantes del artículo 21 del Código Penal; tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas; guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental.

    Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 19/2016, de 26 de enero, entre otras muchas y con mención de otras).

  2. En el presente caso, la Sala de instancia, tras señalar en los hechos probados los períodos de paralización de la causa, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, concluye la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª CP. Así, señala dos períodos de paralización de carácter extraordinario e indebido no imputables a los acusados, uno de un año y otro de seis meses, sin que, por lo demás, el tiempo de tramitación de la causa se haya visto interrumpido de forma reseñable, atendida la práctica de las diligencias de instrucción que se estimaron pertinentes y la existencia de trece acusados y lo que conlleva tal circunstancia en cuanto al alargamiento y de demora de los tiempos razonables de tramitación.

    La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. Las paralizaciones advertidas han de considerarse, en todo caso, extraordinarias y no imputables a los recurrentes, lo que permite aplicar la atenuante simple de dilaciones indebidas. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, tales dilaciones no alcanzan la consideración de desmesura intolerable, ni tampoco siendo extraordinaria viene acompañada de un plus de perjuicio para los acusados, más allá de la intranquilidad de la espera; desmesura intolerable que no se advierte ni en la tramitación de la causa, ni en el tiempo transcurrido entre la preparación de los recursos de casación y los requerimientos para la consiguiente formalización de los mismos, ni respecto a la duración global del proceso atendida su complejidad y el considerable número de acusados.

  3. En cuanto a la alegación efectuada por el recurrente, Juan Pablo, respecto a la atenuante analógica de confesión, trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, la denuncia no puede ser acogida.

    Así, como expresó el Tribunal de instancia en la sentencia impugnada (FJ. 6º), no cabe apreciar la concurrencia de la atenuante referenciada, por cuanto no es hasta la celebración del juicio oral cuando el acusado reconoce los hechos, y ello con la finalidad de obtener una petición de pena atenuada por parte del Ministerio Fiscal.

    Por tanto, el razonamiento expuesto al que llegó el Tribunal, previa valoración racional y lógica de la prueba practicada, evidencia la ausencia de los requisitos jurisprudenciales exigidos para la aplicación de la referida circunstancia atenuante.

    Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

A) El segundo del recurso interpuesto por Ángel Jesús se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

El segundo motivo del recurso interpuesto por Juan Ignacio se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, en relación a la atenuante de drogadicción.

Ambos recurrentes, pese al enunciado del motivo y de la vía impugnativa utilizada por Juan Ignacio, sostienen, en síntesis, que las premisas fácticas de las que parte el Tribunal de instancia para no apreciar la atenuante de drogadicción se demuestran erróneas a la vista de diversos documentos obrantes en las actuaciones.

Así, en apoyo de su tesis enumeran un conjunto heterogéneo de documentos tales como el informe clínico de la Policlínica y Centro de Estudios Sanitarios Andrea Regina, con el que se acredita la drogodependencia de Ángel Jesús, y los dos informes elaborados por el Servicio Provincial de Drogodependientes, con los que se constata la el historial como los trastornos que ha padecido Juan Ignacio, derivados del consumo de drogas.

  1. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

  2. Los recurrentes se limitan a citar un conjunto heterogéneo de documentos, sin señalar dato alguno de los mismos del que se desprenda el error de hecho que se dice cometido, sino que entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente las pruebas que indican, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-.

Por lo demás, en cuanto a los documentos que se citan de forma genérica los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes que se citan al efecto.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En definitiva, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de la práctica totalidad de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción respecto a la falta de concurrencia de los presupuestos que integran la atenuante de drogadicción interesada. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por los recurrentes no determina la existencia del error de hecho alegado. Así, como señala la Sala de instancia, no ha quedado acreditado que, a la fecha de comisión de los hechos, la capacidad de los acusados para comprender la ilicitud del hecho estuviera limitada de forma relevante, ni que padecieran una adicción tan grave a las sustancias que les impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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