ATS 269/2020, 16 de Enero de 2020

La sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia, de fecha 22 de junio de 2018, en el Rollo de Sala 91/2017 dimanante de las Diligencias Previas 530/2016, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, en cuyo fallo se acuerdan los siguientes pronunciamientos:

1) Absolver a los acusados Juan Ignacio y Ángel Daniel del delito de estafa por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

2) Absolver a los acusados Aquilino y Ángel Daniel de los delitos de obstrucción a la justicia o amenazas por los venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

La acusación particular ejercida por Cayetano presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Isabel Jiménez Acosta, recurso de casación por los siguientes motivos:

1. ) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la desestimación de la cuestión previa plantada en fase de casación (sic).

2. ) Sobre la recurribilidad de las sentencias absolutorias (sic).

3. ) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes, y el Ministerio Fiscal se opone a los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugna. Juan Ignacio, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Rafael Ros Fernández, interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación. En el mismo sentido se pronunciaron Aquilino, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dª Rosa Rivero Ortiz, y Ángel Daniel, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Francisco Javier Milan Rentero.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El primer motivo de recurso se plantea por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la desestimación de la cuestión previa plantada en fase de casación (sic).

1. La acusación particular recurrente alega, básicamente, que mediante auto dictado el 9 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona, se acordó tener por formulada solicitud de nombramiento de abogado y procurador del turno de oficio en Madrid, para la sustanciación del recurso de casación anunciado. Estima que todo nace del error cometido en dicha resolución en la que, sin solicitud alguna, se decidió la formalización del recurso de casación por un abogado de oficio. Alega que el hecho de que la representación procesal y defensa en Barcelona se aquietase, al no recurrir dicha resolución judicial, no significa, sin más, que el perjudicado estuviese de acuerdo con la designación de un letrado y un procurador del turno de oficio. Añade que tampoco ha tenido ocasión de comunicarse con su defendido y que no le satisface la respuesta que se le ha dado desde este Tribunal, acerca de la obligatoriedad de continuar con la formalización, a tenor de la firmeza del auto dictado por la Audiencia Provincial. Señala, en definitiva, que la designación de abogado y procurador de oficio vulnera el derecho de defensa y ocasiona una situación de indefensión al denunciante.

2. Tiene declarado esta Sala que la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93 y 366/93). Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional es preciso que se sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos. No basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que se produzca un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 y 290/93). Es la situación en la que el órgano judicial impide, a una parte en el proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses ( SSTS 469/2019, de 14 de octubre y 95/2019, de 21 de febrero, entre otras).

3. Con independencia de que el motivo no se ajusta a las causas previstas en los artículos 849 a 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el auto de 9 de enero de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el que la parte recurrente residencia el error que dice cometido, fue notificado a la representación procesal de la acusación particular que se aquietó, al no formular recurso alguno. Por otra parte, ante las alegaciones efectuadas por la parte, también se dictó, en el rollo de casación, una diligencia de ordenación de fecha 9 de mayo de 2019, que tampoco fue objeto de impugnación, pese a la discrepancia que la parte recurrente muestra con su contenido, por lo que no cabe hablar de indefensión en la causa.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo al amparo de lo dispuesto en los artículos 884.1º y 885 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se plantea bajo el enunciado "sobre la recurribilidad de las sentencias absolutorias" (sic).

La parte recurrente transcribe, bajo el enunciado del motivo, un compendio de jurisprudencia de este Tribunal, relativa a la recurribilidad de las sentencias absolutorias. El motivo carece de desarrollo, sin perjuicio de que lo pretendido parece ser, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, poner de manifiesto la posible admisibilidad del último motivo de recurso, aunque se haya planteado frente a una sentencia absolutoria.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 885 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. La acusación particular recurrente sostiene que el documento obrante al folio 13 de las actuaciones, traducción jurada del documento obrante al folio 14, recoge los pactos alcanzados, entre el querellante y los acusados, acerca de una venta de terrenos que es el origen del delito de estafa del que fue víctima el recurrente. Añade que se trata de un documento literosuficiente porque su contenido, aunque no coincidente con lo que resulta de la traducción efectuada por el intérprete, perteneciente a la empresa de apoyo a la traducción en la administración de justicia, evidencia el medio empleado por los acusados para despojar al querellante de su patrimonio.

2. Hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad. La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

   Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   Por otra parte, el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, teniendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige los siguientes requisitos: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 639/2018, de 12 de diciembre y 486/2018, de 18 de octubre, entre otras).

3. El relato de hechos probados de la sentencia declara, en síntesis, que, en fecha no determinada del mes de agosto del año 2014, Cayetano se puso en contacto con Juan Ignacio y Ángel Daniel, a los que conocía desde la infancia, suscribiendo todos ellos un documento redactado en idioma urdú, cuyo contenido resulta controvertido. En virtud del cual, el primero entregó a los dos siguientes una cantidad total de 55.000 euros en varios pagos, desconociéndose el importe de cada uno de ellos, cuyo destinatario era Florian. El dinero quedó depositado en manos de Ángel Daniel, sin que quedara acreditado que la entrega de dicha cantidad de dinero estuviera relacionada con la compra de un terreno en la localidad de Montcada i Reixac, cuya descripción o localización exacta resulta desconocida.

   En el momento de la suscripción de dicho documento, las partes condicionaron la entrega del dinero a Florian, a que se alcanzara un acuerdo en relación a unas tierras, cuya ubicación se desconoce, entre este último y Cayetano, acuerdo que no fructificó, por lo que Ángel Daniel procedió a entregar, en fecha 9 de marzo de 2015, la cantidad de 55.000 euros a Florian. Ambas partes suscribieron un documento de recepción de dicha cantidad en presencia de Juan Ignacio, que también lo suscribió.

   No resulta acreditado que realizadas gestiones por Cayetano para averiguar la titularidad del terreno, se percatase de que no pertenecía a Florian, ni que, al reclamar la devolución del dinero, a los acusados Juan Ignacio y Ángel Daniel, éstos le ofrecieran otro terreno, propiedad de Florian, en la localidad de Manchester (Inglaterra), ni que el denunciante se trasladara a dicha localidad para visitar algún terreno. Tampoco resultó acreditado que, tras reclamarles nuevamente la devolución del dinero entregado, los acusados le ofrecieran la compra de un negocio, propiedad de ambos, del que se desconoce cualquier dato.

   Consta acreditado que en fecha 9 de octubre de 2014 se expide, por la entidad 5 Estrellas Motor S.L., una factura de reparación del vehículo, matrícula ....GXR, del que era titular el acusado Juan Ignacio, por importe de 2517,39 euros, a nombre dé Cayetano. No consta acreditado que el acusado entregara, el vehículo, al denunciante, para que se lo quedará, si se hacía cargo de la reparación, ni que, tras realizarse la misma, se lo hubiera reclamado, ni que le dijera que le denunciaría si no se lo entregaba.

   En fecha 29 de enero de 2015, Cayetano entregó a Modesto la cantidad de 3000 euros, a cuenta de alquileres pendientes de pago en relación al local del negocio, sito en la Avenida Pi i Margall nº 20 de Sant Adriá del Besós, propiedad de Primitivo y arrendado al acusado Juan Ignacio. La propiedad se comprometió a otorgar contrato de arrendamiento de dicho local a favor de Cayetano, siempre y cuando se abonara la totalidad de la deuda contraída por Juan Ignacio que, en esa fecha, ascendía a 3859,72 euros, una vez deducidos los 3000 euros abonados. No consta acreditado que Cayetano hubiera abonado dicho importe que restaba pendiente, ni que por la propiedad se hubiera otorgado, en ningún momento, contrato de arrendamiento a su favor, ni que Juan Ignacio le reclamara la devolución del negocio posteriormente.

   Tampoco resulta acreditado que, en fecha no determinada del mes de agosto de 2015, el denunciante Cayetano hubiera acudido a un bar, sito en Plaza de Les Corts de Barcelona, con el fin de mantener una reunión con Juan Ignacio y Ángel Daniel, para reclamarles la devolución del dinero, ni que éstos, junto a Aquilino, hubieran proferido contra él expresiones tales como "que no les reclamara el dinero o podían joderlo a él y a su familia". Tampoco resultó acreditado que Aquilino tratara de agredir al denunciante con una silla, obligándole, por ello, a marcharse corriendo. Tampoco consta acreditado que, tras la interposición de la denuncia y con el fin de conseguir que aquel la retirase, hubiera recibido una llamada de teléfono de Aquilino, a las 2 de la madrugada del día 16 de septiembre de 2015, en la que le hubiera dicho: "quieres el dinero o a tus hijos? Si quieres a tus hijos retira la denuncia", ni que al cabo de diez minutos Aquilino se hubiera personado, con los mismos fines, en compañía de Ángel Daniel y otras personas no identificadas, en el domicilio del denunciante.

   La acusación particular recurrente invoca, en sustento del error, el documento, obrante al folio 13 de las actuaciones, consistente en una traducción jurada del documento que obra al folio 14 de la causa, que aportó la acusación ahora recurrente. A este último documento se refiere, expresamente, el párrafo primero de los hechos que se declaran probados en la sentencia, en cuanto que fue suscrito para reflejar la entrega, por parte del denunciante, de la cantidad de 55000 euros a los acusados Juan Ignacio y Ángel Daniel.

   El tribunal indica que el contenido del documento original, escrito en idioma urdú, es controvertido, porque las dos traducciones efectuadas sobre el mismo, la aportada por la acusación particular y la realizada, a instancia del juez instructor, por la entidad Seprotec, no resultan coincidentes en cuanto a la determinación del motivo por el que el recurrente entregó los 55000 euros sobre los que sustenta el delito de estafa que viene atribuyendo a los acusados.

   La primera traducción (folio 13), señalada por la parte recurrente en sustento del error que invoca, viene a indicar que la entrega de dinero se efectuó como consecuencia de un trato entre el denunciante Cayetano y Florian, en virtud del cual los acusados recibían del primero la cantidad para su entrega al segundo, una vez que ambos finalizaran un trato relativo a la venta de un terreno.

   Por su parte, la segunda traducción (folio 146) refleja que la entrega tuvo su causa en unas transacciones de Cayetano con la empresa de Florian. El tribunal indica en la sentencia que, ante las diferencias que surgen entre una y otra traducción, se interesó de un tercer interprete, que asistía a los acusados en el acto del juicio oral, la lectura del documento. Este último efectuó, respecto a la causa de la entrega, una traducción semejante a la obrante al folio 146 de las actuaciones, aunque señaló que, respecto al último párrafo, tenía dudas porque admitía varias interpretaciones.

   Sin embargo, el tribunal, sobre la base de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, considera que del documento no se desprende la participación de los acusados en un ardid engañoso frente al denunciante. A tal efecto señala que Juan Ignacio no fue más que un simple mediador, llamado como testigo de la entrega del dinero, y en cuanto al acusado Florian señala la sala que todas las partes reconocieron que era una persona de cierto prestigio y reconocimiento en la comunidad paquistaní, razón por la que le pidieron que redactara el documento y actuara como depositario del dinero que, finalmente, entregó a su destinatario Florian. Al respecto de esta cuestión, añade el tribunal que dicha entrega queda corroborada por el contenido del documento obrante al folio 311 de las actuaciones, que acredita que Florian recibió el dinero el día 9 de marzo de 2015.

   La sala considera que la versión del denunciante no resulta creíble, en la medida en que se trata de una persona que, como han reconocido ambas partes, tenía conocimientos en construcción, llevaba más de trece años en España y había sido apoderado de la empresa de Florian. No tenía ningún sentido que, como alegó el denunciante, entregara cincuenta y cinco mil euros como paso previo a ser informado del lugar donde se encontraba el terreno, para cuya adquisición dijo haberlos entregado. Añade la sala que del resto de circunstancias y gestiones que dijo haber efectuado, respecto a la existencia de un terreno del que no pudo facilitar ningún dato identificativo, tampoco aportó ningún elemento probatorio.

   Respecto a la posibilidad de que la entrega de dinero pudiera traer su causa de las relaciones del denunciante con la empresa de Florian, frente al que no presenta denuncia, pese a que era quien supuestamente debía de entregarle un terreno y quien recibió, finalmente, el dinero por él entregado, indica el tribunal que el propio denunciante reconoció que Florian tenía una empresa, llamada Monster S.L., en la que él fue apoderado y tenía acceso al dinero para pagar a los trabajadores, aunque siempre lo hacía siguiendo las instrucciones de Arturo.

   En definitiva, ni el documento invocado, que, por los motivos expuestos, carece de literosuficiencia, ni el resto de la prueba practicada, tanto documental como personal, resultaron suficientes para sustentar la condena de los acusados por un delito de estafa.

   Por otro lado, no cabe que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos, dado que, como se ha indicado, en la fundamentación jurídica de la sentencia se alude a la práctica de diversas pruebas de naturaleza personal que, practicadas con todas las garantías, arrojaron versiones insuficientes para acreditar la participación de los acusados en el delito de estafa que se les atribuye. El respeto a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, y al derecho de defensa, impide, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: