STS 273/2020, 26 de Febrero de 2020

La Sala Contencioso-Administrativo de del TSJ del País Vasco, en el recurso de apelación nº. 579/2018, dictó sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "QUE, DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO DE APELACION NÚM.579/2018 INTERPUESTO CONTRA EL AUTO DE 5 DE JULIO DE 2018 DICTADO EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM.168/2018 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 4 DE BILBAO".

Notificada a los interesados, la representación procesal de D. Justo preparó recurso de casación contra la citada sentencia, y la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ del País Vasco dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, el Abogado del Estado deja transcurrir el plazo para personarse como recurrido, y la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 10 de junio de 2019, que acuerda:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 1531/19 preparado por la representación procesal de D. Justo frente a la sentencia nº 552/18 -29 de noviembre- de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por la que, desestimando el recurso de apelación nº 579/18 deducido frente al auto nº 111/18 -5 de julio-del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, se archiva el Procedimiento Abreviado nº 168/18 interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya -13 de abril de 2018- por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por periodo de dos años, como responsable de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero -Exp. 480020180002285-at-.

2. ) Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

   * Si apreciado defecto en la representación procesal alegada por el Letrado designado de oficio, al no constar otorgada la misma en legal forma -poder notarial o comparecencia apud acta-, el requerimiento de subsanación del tal defecto habrá de cursarse al Letrado actuante o, por el contrario, remitirse al interesado para que cumplimente el apoderamiento exigido.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso.

   * Arts. 155.1, 4; 158 y 161 de la Ley 1/2000 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación a la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA)".

La representación procesal del recurrente dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala: "1º) Que con estimación del presente recurso de casación se anule la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.

2. ) Que como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, se retrotraigan las actuaciones de origen al momento en que se dictó por la letrada de la administración de justicia del Juzgado de lo contencioso nº 4 de Bilbao la diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2018; debiendo ser notificada personalmente la misma al recurrente.

3. - Que se fije como doctrina jurisprudencial que en caso de apreciarse el defecto formal de no acreditar la representación del actor, el requerimiento de subsanación se debe notificar personalmente al recurrente".

El Abogado del Estado no se personó en el recurso de casación interpuesto.

Se señaló para su deliberación, votación y fallo el 19 de febrero de 2020, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales.

D. Justo fue identificado por la Policía (Brigada Provincial de Extranjería, Fronteras), en la zona restringida del Puerto de Santurce con intención de acceder de forma clandestina al Ferry con destino Portsmouth (Reino Unido), a las 10:10 horas del día 20 de marzo de 2018, iniciando el mismo día procedimiento de expulsión.

Por la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya se dictó resolución el 13 de abril de 2018, acordando imponer a D. Justo, de nacionalidad albanesa, por infracción del artículo 53.1.a. de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al territorio español por 2 años.

Contra dicha resolución, la letrada D.ª Desireé Castellanos Gómez, interpuso recurso contencioso administrativo el 21 de mayo de 2018 ante el Juzgado Contencioso- administrativo de Bilbao, "actuando en nombre de Justo", "conforme designación realizada por el turno de oficio" (doc. nº 1). Dicho doc. nº 1, fechado en 3 de mayo de 2018 y dirigido a "Juzgado contencioso-administrativo", es un escrito del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya, que en "procedimiento: expediente de expulsión", dice: "acusando recibo de su atento oficio y recibido en este Colegio en fecha 20 de marzo de 2018 solicitando letrado de oficio [...]".

Esta designación responde a un oficio recibido en el Colegio el 20 de marzo de 2018, fecha de la iniciación del expediente de expulsión, por lo que, al no existir intervención en dicha fecha de ningún juzgado de lo contencioso-administrativo de Bilbao, no se comprende la razón de dirigir el referido escrito a "juzgado contencioso-administrativo" Bilbao, que nada había instado del Colegio de Abogados y menos para un "Procedimiento Abreviado" que en fecha 3 de mayo de 2018, en la que aparece datado el escrito, esa "designación de D.ª Desireé Castellanos Gómez por el turno de oficio", no existía ni demanda (que se presentó el 21 de mayo de 2018), ni Juzgado contencioso-administrativo que tramitara Procedimiento Abreviado alguno. Lo que había tenido lugar es una asistencia letrada al Sr. Justo por el turno de oficio, solicitada el 20 de marzo de 2018.

Al citar el mentado escrito del Colegio de Abogados el artículo 15 del Decreto 110/12 de 19 de junio de Asistencia Jurídica Gratuita (B.O. País Vasco núm. 132 de 6 de julio de 2012), se transcribe seguidamente lo pertinente de dicho artículo: "Artículo 15 Excepciones al procedimiento normalizado [...]

3. - En materia de extranjería en procedimientos de denegación de entrada, devolución o expulsión, será necesario que la persona beneficiaria ratifique su voluntad de presentar el recurso en el momento de su interposición por cualquier medio que deje constancia expresa de su identidad y del conocimiento de la resolución. Cuando la representación sea requerida por el órgano judicial para acudir a la vía jurisdiccional, el nombramiento de procurador o procuradora de oficio deberá solicitarse por la propia persona interesada. Asímismo, en los casos en que se reconozca Asistencia Jurídica Gratuita en la vía administrativa previa, también será necesaria la ratificación de la voluntad de ejercitar la acción jurisdiccional en los términos previstos en el párrafo anterior, ratificación que se efectuará conforme al modelo incorporado al anexo V de este Decreto. [...]".

Por diligencia de ordenación de fecha 23 de mayo de 2018, la Letrada de la Administración de Justicia del JCA nº 4 de Bilbao, en el recurso nº 168/2018, requirió a la letrada Sra. Castellanos para que subsanara la falta del documento acreditativo de la representación procesal del compareciente ( art. 45.2 LJCA).

En fecha 28 de mayo de 2018, la letrada Sra. Castellanos "conforme al sistema informático, se da por aceptada por el abogado en base al art. 162 de la LEC, la anterior diligencia de ordenación".

Consta igualmente en las actuaciones Diligencia de Ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de 22 de junio, notificada a la letrada Sra. Castellanos el 26 de junio, con el siguiente texto: "habiéndose requerido al demandante el 29/5/2018 para que, en el plazo de DIEZ DIAS, subsane los defectos procesales puestos de manifiesto en la diligencia de ordenación de 23/5/2018, y una vez transcurrido dicho plazo sin haberlo verficado, pasen las actuaciones a S. S. para que se pronuncie sobre el archivo de las actuaciones ( art. 45.3 LJCA).

MODO DE IMPUGNACION: recurso de REPOSICION ante el Letrada de la Administración de Justicia, mediante escrito presentado en la Oficina judicial en el plazo de CINCO DIAS hábiles, contados desde el día siguiente de la notificación ( art. 102 bis de la LJCA)".

Por Auto del Juzgado CA nº 4 de Bilbao de fecha 5 de julio de 2018, ante "la ausencia de documento acreditativo de la representación del recurrente ( artículo 45.2.a LJCA), y conforme al art. 56.2 LJCA se acuerda el archivo de actuaciones".

Es decir: Ha tenido lugar el 20 de marzo de 2018 una asistencia al ciudadano albanés D. Justo por letrada del turno de oficio, en procedimiento de expulsión.

Tras esta asistencia letrada el 20 de marzo de 2018, el Colegio de Abogados de Vizcaya nombra el 3 de mayo de 2018 a dicha letrada para la dirección de la defensa en turno de oficio del Sr. Justo. En dicho documento, que la letrada acompaña como Documento 1 a su demanda, no figura intervención firmada alguna del representado Sr. Justo. Por tanto, ante el Juzgado CA de Bilbao no consta "que la persona beneficiaria ratifique su voluntad de presentar el recurso en el momento de su interposición por cualquier medio que deje constancia expresa de su identidad y del conocimiento de la resolución", ( art. 15.3 del Decreto Autonómico Vasco 110/12 de Asistencia Jurídica Gratuita, antes transcrito). Por ello, y con arreglo al art. 45.2 LJCA, la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado CA nº 4 requiere a la letrada del turno de oficio que acredite la representación que dice ejercer. Y ante la no respuesta, tiene lugar el archivo de las actuaciones por Auto de 5 de julio de 2018.

El procedimiento podría haber terminado aquí. Pero no ha ocurrido así.

Ante el Juzgado CA nº 4 de Bilbao y para el TSJ del País Vasco, la letrada Sra. Castellanos presenta recurso de apelación en fecha 11 de julio de 2018, en el que afirma estar "actuando en defensa y representación de D. Justo, por designación en turno de oficio, beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita en el expediente 3913/2018, tal y como consta acreditado en el presente procedimiento (DOCUMENTO 1), y sin perjuicio de la designación de procurador que por otrosí se solicita para su correcta representación en Apelación". El referido documento 1 es un oficio de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Vizcaya, dirigido a la Sra. Castellanos en el que consta: "en su condición de letrado/a designado/a le notificamos que la Comisión ha adoptado la siguiente resolución: En virtud de lo previsto en el artículo 2.e) de Ley 1/1996, de 10 de enero y el artículo 15 del Decreto 110/2012, de 19 de junio, de Asistencia Jurídica Gratuita, vista su solicitud, y al comprobar que cumple con los requisitos establecidos, esta Comisión ha resuelto CONCEDER la asistencia jurídica gratuita para el procedimiento citado, reconociéndole en su integridad las prestaciones contenidas en el art. 6 de la Ley 1/1996". Y el epígrafe "procedimiento" como en el epígrafe "Juzgado", ambos están en blanco sin cubrir. El escrito lleva fecha de 30 de abril de 2018, antes del auto de 5 de julio de 2018 de archivo, del JCA de Bilbao nº 4, y antes de la demanda del 21 de mayo de 2018 en dicho Juzgado.

El Juzgado CA nº 4 de Bilbao, en fecha 13 de julio 2018, interesa nombramiento de Procurador de oficio para dicho recurso de apelación, lo que el Colegio de procuradores realiza el 16 de julio de 2018, designando a D.ª Begoña Martín Gutiérrez.

En cuidada sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco, en fecha 29 de noviembre de 2018, citando sentencias precedentes del propio TSJ del País Vasco, que recogen doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (TS), falló la desestimación del recurso, y confirmó el archivo acordado por el JCA nº 4 de Bilbao.

El procedimiento contencioso, tras una demanda inadmitida por el Juzgado CA nº 4 de Bilbao, y un recurso de apelación desestimado por el TSJ del País Vasco, y continuando en las actuaciones de ambos órganos jurisdiccionales ausente en cualquier intervención el representado Sr. Justo, podría haber terminado aquí. Pero no ha ocurrido así.

El TSJ del País Vasco, en el oficio de 25 de febrero de 2019 remitiendo el rollo de apelación a este Tribunal, afirma: "se hace constar que estando acreditado en las actuaciones que D Justo tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, atendiendo a su solicitud, se pone en conocimiento de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo esta circunstancia, a fin de que una vez recibidas las actuaciones requieran a los Ilustres Colegios de Abogados y Procuradores de Madrid la designación de Abogado y procurador del Turno de oficio ejercientes en dicha sede jurisdiccional ( art. 7.3 Ley 1/1996, de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita)". Y por diligencia de Ordenación de esta Sala de 25 de marzo de 2019, se interesa Designación de Abogado y Procurador del turno de oficio para la defensa y representación de Justo.

Consta en actuaciones escrito del CGPJ, "consulta domiciliaria", "datos de la solicitud: Procedimiento RCA 1531/2019, identificador Y6178357L", que en 16 de octubre de 2018 D. Justo carecía de domicilio conocido, tanto por la Agencia Tributaria como por el Cuerpo Nacional de Policía:

"AEAT (IAE): Titular identificado sin actividades económicas.

Catastro: El NIF NO TIENE INMUEBLES ASOCIADOS

INE: NO SE HAN ENCONTRADO REGISTROS

DGT: LA DGT no posee información del nº documento NUM003

SEPE: El identificador de la consulta no existe en la base de datos del SPEE

1. Penitenciarias: no encontrado

TGSS: No hay datos registrados para el identificador solicitado.

REGISTRO CIVIL (Defunción): no se han encontrado datos".

En fecha 10 de abril 2019 el Colegio de Abogados de Madrid designa abogado del Turno de Oficio y el Colegio de Procuradores de Madrid al día siguiente designa procurador del turno de oficio, ambos profesionales para el recurso de casación.

Contra la sentencia del TSJ del País Vasco, se preparó recurso de casación el 4 de enero de 2019 por D. Justo, representado ante esta Sala por el Procurador D. Alejandro Buiza Medina, y dirigido por el letrado D. Sebastián Sánchez Lorente, según sendas designaciones de oficio.

El recurso, con las circunstancias reflejadas, fue admitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 10 de junio de 2019, transcrito en el Antecedente de Hecho Segundo, considerando de interés casacional objetivo "si el requerimiento de subsanación (de la representación procesal) habrá de cursarse al letrado actuante, o por el contrario, remitirse al interesado para que cumplimente el apoderamiento exigido".

La representación procesal de D. Justo ante este Tribunal Supremo, invocando doctrina del Tribunal Constitucional sobre la tutela judicial efectiva, alega la infracción de los artículos 155.1 y 4 y 161 de la LEC, aplicables conforme a la Disposición Final Primera de la LJCA.

Entiende la representación procesal del Sr. Justo que el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao debió dirigir el requerimiento de subsanación de la representación al recurrente, así como notificarse por el TSJ del País Vasco la sentencia de 29 de noviembre de 2018 al Sr. Justo, debiendo dichos órganos jurisdiccionales, al "no constar acreditada la representación procesal, desplegar todas las actuaciones posibles en orden a comunicar tal circunstancia al recurrente de forma personal, teniendo en cuenta además sus especiales circunstancias (ciudadano extranjero en proceso de expulsión)", (página 8, 9 recurso de casación).

Realizada tal afirmación en este recurso de casación, parece reconocerse que la impugnación que examina esta Sala de la Sentencia del TSJ del País Vasco de 29 de noviembre de 2018 se está realizando sin conocimiento del representado Sr. Justo de la sentencia citada. Es decir, que se ha presentado el presente recurso de casación, y que ha sido admitido, sin conocimiento ni acuerdo del interesado. Así parece.

Ha llegado a esta Sala del Tribunal Supremo un recurso de casación tras una demanda contenciosa en un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y un recurso de apelación ante un Tribunal Superior de Justicia, planteando una cuestión procesal formal, pero sin acreditarse, ni el conocimiento ni la voluntad de la persona física representada de impugnar, y sin ni siquiera haber facilitado los representantes procesales del Sr. Justo el domicilio dónde poder encontrar al llamado representado.

En la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Lacárcel Menéndez c. España de fecha 15 de junio de 2006, se afirmó que "un procedimiento judicial no es una simple sucesión ordenada de actos de procedimiento, sino también el reflejo de la conducta del individuo afectado por dicho procedimiento". En este caso, hay una ausencia total en el procedimiento, en los tres órganos jurisdiccionales sucesivos, del Sr. Justo.

En el presente caso solamente intervenimos operadores jurídicos, los letrados y procuradores del turno de oficio, los componentes de los órganos judiciales que han conocido y conocemos del asunto, pero la persona física, determinante del proceso en la instancia, apelación y casación, no aparece, ni se señala su domicilio, ni es encontrado por la Agencia Tributaria ni por la Policía.

Esta Sección ha de responder a la cuestión planteada y hemos de decir que sobre esta misma cuestión planteada por la Sección de Admisión de esta Sala en el auto antes citado, esta Sección y Sala se ha pronunciado en sentencia del 10 del presente mes de febrero de 2020, recurso 531/2019, y por respeto al principio de unidad de doctrina, se transcribe seguidamente lo razonado y resuelto en dicha sentencia. "SEGUNDO.- Planteado en estos concretos términos el recurso de casación y para resolver la cuestión que se suscita en el auto de admisión, ha de tenerse en cuenta que el art. 155.1 invocado como infringido, se incluye en el Capítulo relativo a los actos de comunicación procesal y dentro del mismo a los "Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. Domicilio", disponiendo que: "1. Cuando las partes no actúen presentadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar e derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla." Se refiere por lo tanto, a dos situaciones, la primera los actos de comunicación que deba llevar a efecto el órgano judicial respecto de personas que aún no han comparecido en las actuaciones en las que puedan ser parte en cuanto hayan sido demandados, a cuyo efecto será el demandante el que deba aportar los datos correspondientes al domicilio del demandado, en los términos que señala el apartado 2 del precepto; y la segunda, que es el caso de las partes que pueden comparecer sin procurador, en cuyo caso será la propia parte comparecida la que designe el domicilio en el que desee recibir las sucesivas comunicaciones que resulten procedentes.

Ninguna de estas situaciones corresponden al supuesto de autos, en el que se ha producido la personación en las actuaciones del letrado designado de oficio a instancia del recurrente y lo que se plantea es una deficiencia en la personación del mismo en cuanto no acredita la representación que dice ostentar, de manera que quien debe subsanar ese defecto de personación es quien ha incurrido en el mismo alegando una representación que no justifica, como expresamente señala el art. 45.2.a) de la LJCA al disponer que al escrito de interposición del recurso se acompañará "el documento que acredite la representación del compareciente", por lo que el requerimiento de subsanación debe dirigirse al mismo y no a quien no se ha personado en las actuaciones, como efectivamente llevó a cabo el Juzgado de lo Contencioso Administrativo al amparo y con invocación del referido precepto procesal.

Ello tiene una justificación añadida en supuestos como el presente en el que el letrado designado de oficio puede actuar, también, como representante del interesado, si bien, como se recoge ampliamente en la sentencia recurrida, por referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y la sentencia de este Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011, dictada en interés de ley, que no es necesario reproducir, ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud acta, sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de tal posibilidad de personarse, además, como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar, de la misma manera que ante la personación de procurador sin el poder acreditativo de su representación, el requerimiento de subsanación se dirige al mismo y no a quien pretende representar, pues la subsanación se refiere a la formalización de la representación y no a la comunicación del órgano judicial con el representado a efectos de su comparecencia en el proceso, que en su condición de demandante o parte actora no viene impuesta por las actuaciones judiciales y responde a su propia decisión sobre el ejercicio de su derecho.

En consecuencia y respondiendo a la cuestión planteada en el auto de admisión de este recurso, ha de concluirse que apreciado defecto en la representación procesal alegada por el letrado designado de oficio, al no constar acreditada la misma en legal forma -poder notarial o comparecencia apud acta- el requerimiento de subsanación habrá de cursarse a dicho letrado compareciente".

Por lo expuesto, y ausente en todas las instancias el Sr. Justo en persona, y los representantes procesales del mismo sin acreditar ni facilitar la dirección de quien dicen representar y con el que lógica y legalmente han debido de entrevistar para recurrir y presentar demanda en su nombre, procede la desestimación del recurso.

En relación con las costas en este recurso, ( artículo 139.3 y 93.4 LJCA), concurren las siguientes circunstancias: El recurso es desestimado íntegramente, y la parte recurrida, la Abogacía del Estado, no se ha personado. Por el trabajo profesional realizado ante este Tribunal Supremo, los que han actuado en el Turno de Oficio en nombre del Sr. Justo, tienen derecho a las prestaciones determinadas en el Baremo del Anexo 2 del Real Decreto 996/2003, de 25 de julio, a abonar por el Ministerio de Justicia. (Como los profesionales que intervinieron ante el Juzgado CA de Bilbao y el TSJ del País Vasco tienen derecho a la prestaciones a abonar por el Gobierno Vasco que figuran en el Anexo del Decreto Autonómico 110/2012, de 19 de junio). Se desconoce el domicilio del Sr. Justo, recurrente. Por todo ello, no se hace imposición de costas.