ATS 228/2020, 7 de Febrero de 2020
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2020:2068A |
| Número de Recurso | 10677/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 228/2020 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 228/2020
Fecha del auto: 07/02/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10677/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Canarias
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/MGP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10677/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 228/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Julián Sánchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 7 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Carmen Lamela Díaz.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia, con fecha doce de junio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 7/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, como Sumario Ordinario nº 504/2017, en la que se condenó a Gonzalo, como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; libertad vigilada durante cinco años, consistente en la obligación de someterse a programa de educación sexual, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; y prohibición de aproximarse a la menor Hortensia., cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio o a su centro docente o laboral, y también la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de trece años.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Gonzalo y por el Ministerio Fiscal, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que, con fecha veintitrés de octubre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por Gonzalo confirmando la condena por el delito de abuso sexual, y se estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, condenando a Gonzalo por el delito de corrupción de menores del artículo 189.1.a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; libertad vigilada consistente en la obligación de someterse a programas de educación sexual, por el tiempo de cuatro años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; y prohibición de aproximarse a la menor Hortensia., cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, a su domicilio o a su centro docente o laboral y también la imposibilidad de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de cuatro años.
Contra esta resolución se interpuso recurso de casación por Gonzalo ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, y se dictó auto con fecha 23 de mayo de 2019 acordando no haber lugar a la admisión del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Por el letrado D. Javier Fregel Villa, en nombre de Gonzalo, se promueve incidente de nulidad de actuaciones alegando que desde el servicio de guardia ha venido ejerciendo la defensa de éste; que dictada sentencia por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, presentó recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias y, una vez notificada la sentencia dictada en apelación, preparó el anuncio del recurso de casación, y que en este escrito solicitó, que siendo su patrocinado beneficiario de asistencia jurídica gratuita, se procediera a designar Procurador/a de la Villa de Madrid, que lo representara en casación. Pero que, además de nombrarse Procurador, se nombró también Letrada para la presentación del recurso de casación sin que ello se hubiera solicitado, pues el letrado de Gonzalo era y es quien suscribe, D. Javier Fregel Villa.
El Ministerio Fiscal instruyéndose del incidente de nulidad promovido el letrado D. Javier Fregel Villa, interesa que se declare la nulidad y se retrotraigan las actuaciones al momento de formalización del recurso anunciado por el letrado D. Javier Fregel Villa, en cuanto el acusado puede encomendar su representación y asesoramiento técnico a los profesionales que merezcan su confianza.
El artículo 241 de la LOPJ, en la redacción dada por la LO 6/2007, dispone: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
La regulación anterior a la mencionada Ley Orgánica se refería solamente a supuestos de incongruencia del fallo o a los casos en los que se apreciaran defectos de forma que hubieran causado indefensión. La regulación actual amplía la posibilidad de promover el incidente a la vulneración de cualquier derecho fundamental de los mencionados en el artículo 53.2 CE. Esta modificación, responde, como así se expresa con claridad en la Exposición de Motivos de dicha Ley a la finalidad de "...aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales..." y ello porque, como también se dice en dicha Exposición de Motivos: "...la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios, desempeñan un papel esencial y crucial en ella...".
La previsión legal, en consecuencia, supone la posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo.
Al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución, se evita la demora y sobrecarga del Tribunal Constitucional por el innecesario acceso de la cuestión suscitada a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de los derechos constitucionales, pueda subsanar la vulneración denunciada.
Sin embargo, esta norma no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.
Por ello, aunque sea denominado "incidente", se trata en realidad de un verdadero proceso de protección de derechos fundamentales, como ha señalado esta Sala en el auto de 26 de octubre de 2010, pero que no permite la reiteración del planteamiento de cuestiones ya abordadas y resueltas en la sentencia o auto, para reproducir el mismo debate. El debate se concluyó en la sentencia o auto, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal, fue el fallo o la parte dispositiva que le puso fin.
Como se ha señalado, esta norma tiene la finalidad de limitar los supuestos de recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad con carácter subsidiario, para la solución de una cuestión que, por su naturaleza y características, puede ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva en la que se aprecia el defecto.
Pero no autoriza un replanteamiento de lo ya examinado y resuelto en la resolución cuya nulidad se solicita.
Consiguientemente, no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra sentencias o autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:
-
Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.
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Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.
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Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la sentencia.
En el caso actual, en el escrito promoviendo el incidente, se concluye interesando la nulidad de las actuaciones, y que las mismas se retrotraigan al momento de presentación en tiempo y plazo del correspondiente escrito de recurso de casación por el letrado D. Javier Fregel Villa, de conformidad con el anuncio del mismo, por estimar que se ha vulnerado el art 24 de la CE, causando indefensión al recurrente.
La alegación se fundamenta en que en el escrito anunciando el recurso de casación presentado por el abogado de oficio D. Javier Fregel Villa, designado en primera instancia y apelación para defender al recurrente ante los órganos jurisdiccionales de Canarias, interesó que se le mantuviese como abogado de oficio en el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, sustituyendo únicamente al procurador, procediendo por tanto a una nueva designación de procurador del turno de oficio y manteniendo el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita. La Sala no atendió a la primera petición, acordando por diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2018 que se nombrase al recurrente abogado y procurador del turno de oficio para su defensa en esta instancia, librándose al efecto los oportunos oficios a los Colegios respectivos.
En contestación a los referidos oficios, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid procedió a designar nuevo abogado del turno de oficio para interponer y tramitar el correspondiente recurso de casación a Dª María José San Segundo Rodríguez, y el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, designó al Procurador del turno de justicia gratuita D. Abelardo Miguel Rodríguez González, para representar al recurrente en el recurso de casación penal 10677/18, bajo la dirección de la Letrada Dª María José San Segundo Rodríguez; y la Comisión Central de Asistencia Jurídica gratuita acordó, con fecha 17 de diciembre de 2018, en resolución expresa, confirmar a Gonzalo, las designaciones provisionales efectuadas por los Colegios de Abogados y Procuradores de Madrid, a los efectos del artículo 18 de la ley 1/96 de asistencia jurídica gratuita, manteniendo el derecho a disfrutar de dicha asistencia.
El procurador designado formuló el correspondiente recurso de casación, con fecha 28 de diciembre de 2018, elaborado y suscrito por la letrada designada D.ª María José San Segundo Rodríguez, fundado en dos motivos, uno por infracción de precepto constitucional y otro por infracción de ley, que por providencia de 2 de enero de 2019 se tuvo por interpuesto, designando ponente y notificando dicha resolución a las partes personadas, continuando de modo ordinario la tramitación del recurso, notificándose a las partes cada una de las resoluciones adoptadas, hasta su resolución por auto inadmitiendo el recurso de casación de 23 de mayo de 2019.
Notificado dicho auto, y remitidas las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia para su ejecución, el abogado designado para la asistencia jurídica gratuita ante los órganos judiciales de Canarias, D. Javier Fregel Villa, en escrito de 20 de junio de 2019, que no suscribe el propio condenado, interesa la nulidad de actuaciones alegando que en el escrito de anuncio del recurso de casación solicitó que se le mantuviese como letrado defensor del recurrente.
La nulidad de actuaciones interesada debe ser desestimada pues no se ha constatado ninguna vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso. El supuesto que acontece en autos es prácticamente idéntico al resuelto por esta Sala en auto de fecha 9 de octubre de 2012, dictado en el recurso de casación Nº 1825/2011. Por lo que procede la misma resolución que la dada entonces.
La Letrada designada en Madrid formuló en tiempo y forma el correspondiente recurso, perfectamente fundado en Derecho y correctamente argumentado, sin que pusiera de relieve una falta de dedicación o esfuerzo de la Letrada designada para la asistencia jurídica gratuita ante esta Sala. No se aprecia, en consecuencia, vulneración alguna del derecho de defensa.
La alegación de que no se ha tenido en cuenta la solicitud del abogado de oficio del recurrente en la instancia para que se le mantuviese como letrado defensor del recurrente en la casación, carece de fundamento, pues el art 7.3º de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, según la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, establece expresamente que "Cuando la competencia para el conocimiento de los recursos a los que se refiere el apartado anterior corresponda a un órgano jurisdiccional cuya sede se encuentre en distinta localidad, el secretario judicial, una vez recibido el expediente judicial, requerirá a los respectivos Colegios la designación de abogado y procurador de oficio ejercientes en dicha sede jurisdiccional", por lo que la solicitud de la Secretaría de esta Sala de que se nombrase al recurrente abogado y procurador del turno de oficio para su defensa en esta instancia, librándose al efecto los oportunos oficios a los Colegios respectivos de Madrid se hizo por expreso mandato legal.
Si bien es cierto que el propio letrado que actuó en la instancia interesó seguir con el asunto, también lo es que en ningún momento fue designado abogado de confianza, manteniéndose el derecho del recurrente a disfrutar en esta Sala de la situación concedida de asistencia jurídica gratuita, por lo que la mera alegación del letrado actuante en otra instancia, que ni siquiera iba suscrita por el propio interesado, de su voluntad de continuar actuando en la casación, no puede prevalecer sobre lo expresamente previsto en la ley.
Por otra parte el artículo 121.3º de la LECrim. dispone que " Los que tuvieren reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, podrán valerse de abogado y procurador de su elección; pero en este caso estarán obligados a abonarles sus honorarios y derechos, como se dispone respecto de los que no tengan reconocido dicho derecho, salvo que los profesionales de libre elección renunciaran a la percepción de honorarios o derechos en los términos previstos en el artículo 27 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ".
En el caso actual, ni el recurrente manifestó ante esta Sala su voluntad de valerse del letrado designado en la instancia para que actuase ante esta Sala como abogado de su libre elección, en cuyo caso estaría obligado a abonarle sus honorarios, ni el Letrado expresó su renuncia a la percepción de honorarios en los términos previstos en el artículo 27 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
Como señala este precepto, en ningún caso pueden actuar simultáneamente un abogado de oficio y un procurador libremente elegido, o viceversa, salvo que el profesional de libre elección renunciara por escrito a percibir sus honorarios o derechos ante el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y ante el Colegio en el que se halle inscrito.
En definitiva, la solicitud de continuar como abogado de libre elección ante esta Sala casacional, hecha por el propio letrado sin intervención personal del recurrente, manteniendo al mismo tiempo la solicitud de nombramiento de procurador de oficio, y sin renunciar a la percepción de los honorarios que le corresponderían como letrado al interesar al mismo tiempo que se mantuviese el derecho del recurrente a la asistencia jurídica gratuita, es manifiestamente contraria a la actual regulación legal, por lo que la decisión de nombrar al recurrente letrado y procurador de oficio para la tramitación del recurso de casación fue la legalmente procedente y no ocasionó al recurrente indefensión alguna.
En consecuencia, procede desestimar el incidente de nulidad.
LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMA el incidente de nulidad promovido por la representación procesal de Gonzalo.
Se imponen al promovente las costas del presente incidente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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