ATS, 26 de Febrero de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:2053A |
| Número de Recurso | 3880/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/02/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3880/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 18 DE BARCELONA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3880/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 26 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Gabriela presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 8 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 1087/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 712/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Barcelona.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Álvarez Pérez se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado ante esta sala a través de la procuradora, Sra. García Abascal, quien además se opuso a los recursos interpuestos de contrario. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 4 de diciembre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos, y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 21 de enero 2020 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del art. 477. 2, 1.º LEC, y 477.1 LEC. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la parte ahora recurrida presentó demanda, en que solicitó el cambio de custodia, de compartida a custodia paterna, respecto de la hija menor- nacida en 2010-, y demás medidas inherentes; la madre se opuso, interesando la custodia materna y demás medidas que indicó. Mediante sentencia dictada en primera instancia, y en lo que al presente interesa, se acordó la custodia paterna- en base a los informes elaborados por el EATAF, y documental-, con régimen de visitas a favor de la madre, igualmente se fijó una pensión de alimentos a cargo de la madre de 270,00 euros y el 50% de gastos extraordinarios. En esencia como se dijo con apoyo en aquéllos informes, concluye que ha aconsejado la necesidad en beneficio de la menor de un cambio de custodia compartida a una paterna, por las interferencias de la madre sobre la menor, exponiéndola a continuas evaluaciones psicológicas, siendo que la madre no es consciente de los riesgos que presenta por ello la menor, por lo que se estima necesario el cambio para la protección de la menor; consta la plena integración de la menor en el núcleo familiar que su padre tiene, con otra pareja, fruto del cual han nacido dos hijas, de 13 y 8 años, y en cuyo núcleo se encuentra aquélla perfectamente integrada. Recurrida la sentencia en apelación por la madre, y en lo que al régimen de custodia interesa, la audiencia, mantiene la custodia paterna, sobre la menor. Explica que la documental obrante en autos y los informes de los servicios psicosociales del juzgado, apoyan el cambio de custodia, apuntando el riesgo de alineación, se relata el absentismo escolar de la menor, las denuncias por maltrato contra el padre, que fueron sobreseídas, la falta de asistencia de la madre a la menor en sus necesidades psicosociales. Concluye que la actuación de la madre ha colocada a la menor en una situación de grave vulnerabilidad.
El recurso de casación al amparo del art. 477.2.3.º LEC, se interpone por un motivo, por vulneración de los arts. 2, 3 y 9 LOPJM, art. 39 CE, Convención de Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 1989, arts. 92, 154 y 159 CC, y vulneración del favor filii. Explica que el interés prevalente es el de los menores, y no se respeta por la audiencia, al autorizar el cambio la custodia a favor del padre, y cita como infringida la SSTS 13 de julio de 2013, y 13 de abril de 2016, explica que la audiencia omite la motivación del cambio de custodia efectuado. Añade que no se ha producido ninguna alteración sustancial, que justifique el cambio operado, tal y como exige la doctrina jurisprudencial.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:
"Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
La audiencia revoca la custodia compartida, y establece la paterna, sobre la base del prioritario interés de la menor- como se dijo ut supra- por lo que no se infringe la doctrina de la sala. En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de doña Gabriela contra la sentencia dictada con fecha de 8 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 1087/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 712/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales a la recurrente y pérdida de depósitos constituidos.
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)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
