ATS, 13 de Febrero de 2020

PonenteANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
ECLIES:TS:2020:1910A
Número de Recurso2709/2019
ProcedimientoRecurso de casación para la unificación de doctrina
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/02/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2709/2019

Fallo

/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: JRS / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2709/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 13 de febrero de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 34 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2017, en el procedimiento nº 1067/16 seguido a instancia de D.ª Raimunda contra el Instituto Nacional de la

Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre incapacidad permanente total, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de abril de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, conf‌irmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 12 de junio de 2019 se formalizó por el letrado D. Antonio Cortés Borges en nombre y representación de D.ª Raimunda, recurso de casación para la unif‌icación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 21 de noviembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal f‌in se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se dirige el recurso de casación unif‌icadora presentado por el demandante a combatir la sentencia de suplicación por no haber estimado su recurso, conf‌irmando la sentencia de instancia que no le había reconocida la pensión por incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total interesada. Procede la inadmisión del recurso por falta de contradicción.

SEGUNDO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unif‌icación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, esto es, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conf‌lictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

La sentencia recurrida ( STSJ de la Comunidad de Madrid de 11/04/2019, (R. 606/2018) desestima el recurso de suplicación presentado por el demandante, conf‌irmando la sentencia de instancia que no le había reconocida la pensión por incapacidad permanente (absoluta o, subsidiariamente, total) interesada. Para la sentencia recurrida el cuadro clínico del demandante, de profesión de Dependienta escaparatista, en dos instantes temporales, esto es, en el momento de reconocimiento de la IPA y, posteriormente, al tiempo de la revisión de of‌icio del grado de incapacidad son los siguientes:

"En fecha de 20/05/2015 a la demandante se le declara afecta al siguiente cuadro clínico: "Segundo proceso oncológico: Detectado carcinboma in situ mama izda en paciente protadocra de BRCA 2 mutado en enero de 2015. En tto QT actual (marzo 2015). Previsto RT. Proceso en curso (hecho probado tercero)".

Instada la revisión de of‌icio, por Resolución del INSS de 21/06/2016, se revoca el grado de incapacidad en base a presentar el siguiente cuadro clínico: "Carcinoma ductal inf‌lictrante en mama izquierda. Cuadrantectomía +BSGC (2013). Portadora de mutación BRCA", QT neoadyudante. Masectomía izquierda + linfadenectomía izquierda + Masectomía prof‌iláctica derecha (04/2014). Recidiva tumoral izquierda, tratada por exéresis de dos nódulos + Ooferectomía bilateral (02/2015). QT. RT. Gonalgia izquierda. Rotura de menisco interno con quiste de Baker asociado. Trastorno adaptativo mixto (Hecho probado cuarto).

La recurrente padece:

Linfedema en Miembro superior izquierdo, siendo diestra, con dolor hombro limitado para extensión y rotación interna. Susceptible de tratamiento rehabilitador para mejorar la movilización del hombro y drenaje linfático del brazo izquierdo y ortoprotésico (manguito compresor).

Dolor y rigidez en ambas manos con dif‌icultad para movilizarlas secundarios a Síndrome del túnel del carpio bilateral en grado leve en ambas manos (hecho probado sexto)."

Todo ello, a juicio de la sentencia recurrida, es un cuadro clínico que es susceptible de mejoría; en el estado actual le impide realizar las principales funciones de dependienta escaparatista lo que dará lugar a situaciones de IT y una vez agotadas las posibilidades rehabilitadoras deberá ser examinada para determinar el alcance def‌initivo del cuadro clínico, lo que lleva a desestimar el motivo y el recurso" F.J. SEGUNDO.

TERCERO

La sentencia de contraste ( STSJ de La Rioja, 03/03/2011, R. 101/2011) estima el recurso de suplicación presentado por la benef‌iciaria, conf‌irmando la sentencia de instancia, seguidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, en reclamación de una incapacidad permanente, y revocando la resolución recurrida, se declara a la benef‌iciaria afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55%.

En cuanto al cuadro clínico enjuiciado, en la sentencia de contraste, es el siguiente: "A.P.- Amigdalectomizada.

- Cirugía por quistes pilonidales y sebáceos - Gastralgias - Vértigo de Meniere en oído izquierdo, otoesclerosis bilateral (portadora de audífono bilateral) - Obesidad exógena grado II valorada en consulta de endocrinología -Desde Noviembre 02 tratada en unidad de salud mental por sintomatología ansiosa reactiva a problema auditivo que generaba vértigos y ruidos, habiendo evolucionado favorablemente a pesar de la concurrencia de diversos acontecimientos vitales estresantes en el círculo familiar.

Diagnosticada de carcinoma ductal inf‌iltrante de mama derecha, el 10/10/07 fue intervenida mediante mastectomía y linfadenectomía, siguiendo desde noviembre 07 a marzo 08 tratamiento coadyuvante quimio y radioterápico, y ulteriormente con trastuzumab (anticuerpo monoclonal) combinado con hormonoterapia durante un año, prosiguiendo solo esta última indicación terapéutica cuatro años más. El 28/05/08 se intervino quirúrgicamente para reconstrucción mamaria mediante sustitución de expansor por prótesis anatómica y plastia de margen lateral de la cicatriz.

Tras el diagnóstico oncológico se produce reagudización de sintomatología ansioso depresiva, recibiendo psicoterapia de apoyo, que en septiembre de 08 había producido buenos resultados, manteniéndose la paciente vivencialmente coherente con la realidad. En abril de 08 fue valorada por vez primera en consulta de rehabilitación por linfedema prescribiéndose recomendaciones posturales, ejercicios y tratamiento físico especializado a realizar de forma ambulatoria que no pudo llevarse a cabo por intervención de cirugía plástica. En julio 08 se prescribe nuevamente tratamiento rehabilitador que concluyó el 7/04/09 con mejoría, presentando a tal fecha disestesias dolorosas en axila, cierta induración en zona cicatricial, leve dolor a la palpación de músculo pectoral, signo de stemmer negativo, blando, piel hidratada" .

Ante esto, la sentencia de contraste af‌irma que la demandante en el desempeño habitual de su quehacer laboral como auxiliar de ayuda a domicilio, debe llevar a cabo actividades que en su núcleo esencial o fundamental no pueden ni deben ser realizadas a la vista de los padecimientos descritos. La trabajadora debe dispensar a personas dependientes, enfermos o ancianos, en el propio domicilio o en su entorno, los servicios necesarios para su cuidado y atención, lo que lleva consigo desarrollar funciones limpieza de dependencias, cocina, lavado y planchado de ropa, realización de compras y labores básicas de mantenimiento, aseo, vestido, alimentación y movilización de los usuarios del servicio, realización de trámites administrativos etc... Pues bien, en la práctica totalidad de estas tareas la demandante debe comprometer de manera relevante sus extremidades superiores, a lo que hay que añadir la cercanía a focos de calor y el riesgo de roces, pequeñas heridas o golpes que pueden provocar infecciones. Si a esto añadimos el resto de patologías objetivadas, no cabe sino reconocer a la trabajadora el grado de incapacidad permanente total solicitado con derecho a percibir las prestaciones correspondientes.

CUARTO

No concurre el requisito de la contradicción del artículo 219.1 LRJS porque los fallos de las sentencias objeto de comparación, a pesar de ser distintos, uno es desestimatorio y el otro estima la prestación de incapacidad permanente, se sostiene en una falta de identidad en los hechos, los fundamentos y la pretensión.

En cuanto a los hechos, se ha podido acreditar las sustanciales diferencias existentes en la profesión habitual de las benef‌iciarias de las sentencias controvertidas, por un lado, dependienta escaparatista en la sentencia recurrida y, por otro, de auxiliar de ayuda a domicilio, en la sentencia de contraste, circunstancia que no permite comparar, de manera homogénea las actividades de la "profesión habitual" a los efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente. Además, como se ha podido comprobar, aunque mantengan algún aspecto común, los cuadros clínicos de las sentencias controvertidas mantienen unas dolencias que, por sí mismos, explicarían la existencia de pronunciamientos distintos.

En cuanto a la pretensión, en el caso de la sentencia recurrida, es de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total y, en el de la sentencia de contraste, la pretensión es de reconocimiento de la incapacidad permanente total frente al criterio del INSS de negarle incapacidad permanente alguna, sin que lógicamente el objeto de la sentencia de contraste sea el reconocimiento o no de la incapacidad permanente total.

Por último, en cuanto a la falta de igualdad sustancial por la distinta fundamentación empleada, es una constatación derivada del paso del tiempo trascurrido entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste. En efecto, la sentencia de contraste se dicta cuando utilizando como fundamento jurídico el art. 137 LGSS, precepto que tras una sucesión normativa, la sentencia recurrida adopta como fundamento jurídico el art. 193 LGSS, en versión de 2015, sucesión normativa que contiene, respecto de su versión anterior, relevantes diferencias que resultan decisivas en cuanto al fallo, esto es, actualmente la declaración de incapacidad permanente ha de ser el resultado de haber estado sometido al tratamiento prescrito -aquí está pendiente tratamiento rehabilitador- y derivarse de una situación de incapacidad temporal, aspectos que no venía recogidos en la legislación que estaba vigente al momento de dictarse la sentencia de contraste y que explicarían los fallos distintos aquí enjuiciados ( SSTS 9-10-2000 (R.347/2000).

Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calif‌icación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unif‌icación de doctrina tanto por la dif‌icultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la f‌ijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005

(R. 1711/2004 y 3304/2004) y 2/11/2005 (R. 3117/2004) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unif‌icadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la conf‌iguración institucional del proceso social" [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007), 22/01/2008 (R. 3890/2006), 17/02/2010 (R. 52/2009)].

QUINTO

A resultas de la Providencia de 21 de noviembre de 2019, y trascurrido el plazo sin que la parte recurrente haya presentado escrito alguno en relación con la formulación de alegaciones, se reiteran las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unif‌icación de doctrina, sin imposición de costas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unif‌icación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Cortés Borges, en nombre y representación de D.ª Raimunda contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de abril de 2019, en el recurso de suplicación número 606/18, interpuesto por D.ª Raimunda, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid de fecha 13 de noviembre de 2017, en el procedimiento nº 1067/16 seguido a instancia de D.ª Raimunda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre incapacidad permanente.

Se declara la f‌irmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certif‌icación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y f‌irman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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