ATS, 19 de Febrero de 2020
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2020:1751A |
| Número de Recurso | 4033/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/02/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4033/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE TOLEDO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 4033/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 19 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de don Alvaro presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 233/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 615/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Medina del Oso se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Aceituno Martínez fue designada para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de diciembre de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito, evacuando el traslado conferido. Por la parte recurrida se presentó escrito de alegaciones, interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 28 de enero de 2020, en el sentido de interesar la admisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrente interpuso demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento de divorcio, resuelto mediante sentencia dictada en 2011, y por el que se dispuso que la custodia de la hija menor fuera materna, con las demás medidas inherentes a ello. A través del procedimiento de modificación, instó la custodia compartida, a lo que se opuso la madre. Mediante sentencia, se estimó la demanda, y ello sobre la base de del beneficio e interés de la menor. Considera la juez a quo que, del informe psicosocial y la exploración judicial de la menor, resulta ser lo más beneficioso para ella, aunque destaca que las relaciones entre los progenitores, es difícil, de escasa flexibilidad y comunicación, solo a través de e-mails, destacando que en el presente caso, "la menor si se ve afectada por las tensiones entre los progenitores, mostrando insatisfacción por el clima y relación entre sus padres, pero sin que esto le perjudique, toda vez que la menor presenta una adaptación escolar, social y familiar buena, mostrándose muy unida a ambas figuras parentales, refiriendo que lo justo es estar con los dos. En este sentido se manifestó la menor en la exploración judicial, manteniendo que quería pasar el mismo tiempo con ambos progenitores". Añade que el informe psicológico, considera viable una custodia compartida pero con límites muy definidos debido a que la flexibilidad y disposición de las partes no es la más idónea. Recurrida en apelación por la madre la sentencia, la audiencia estima el recurso, y revoca la custodia compartida, mantenido la materna, y lo hace en interés de la menor, razonando que existe error en la valoración de la prueba, al existir documentos- refiere- que acreditan hechos que la apelada no recoge y tiene relación con los hechos; y considera que de la prueba documental de la demandada lo que resulta es que el padre no ha tenido consigo a la menor en las ocasiones en que podía o al menos no lo ha hecho del modo en que era posible, pues según el documento catorce de la contestación a la demanda, es entrenador de futbol categoría, cadete, y los entrenamientos lo eran los martes, jueves y viernes por la tarde, y además resulta que es jugador de futbol, siendo notorio que los partidos se juegan los fines de semana. Añade que no hay relación fluida entre los padres, indicando incidentes al respecto- recogida de la menor, y el día de la comunión de la menor-, siendo un clima muy poco propicio a una custodia compartida; añade que no se ha producido ningún cambio en la situación de las relaciones entre padre e hija que justifique una modificación del régimen de custodia, no ha acreditado la razón del cambio que solicita.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3.º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia de la menor, interesando la custodia compartida, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con dos motivos. El primero, por infracción de los arts. 92 CC, art. 39 CE, art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño de 1989, art. 2 LOPJM, y principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como el principio superior y básico para adoptar un régimen de custodia compartida, y cita las SSTS de 18 de noviembre de 2011, 10 de diciembre de 2012, 25 de mayo de 2012, 17 de julio de 2015, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, 9 de marzo de 2012, 27 de abril de 2012 y 25 de octubre de 2017. Explica que la audiencia aplica incorrectamente el principio del interés superior del menor, al contener apreciaciones erróneas y arbitrarias respecto de la guarda y custodia; alega que la menor en la exploración, manifestó querer vivir en igualdad con los dos, añade que ya no es jugador de futbol, y que consta en las actuaciones que dejó de serlo, que tiene un horario compatible con la atención de la menor; por último, alega el perjuicio que supondría para la menor, la custodia materna. En el segundo alega infracción de los arts. 92 CC, en relación con el art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño de 1989, art. 2 LOPJM, con oposición a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como el principio superior y básico, sobre la incidencia de la tensión entre los progenitores como cosa obstativa al régimen de custodia compartida. Y en concreto cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 51/2016 de 11 de febrero, 1099/2016 de 3 de mayo, 465/2015 de 9 de septiembre, 3 de junio de 2016, 12 de mayo de 2017, y 4 de abril de 2018, pues la audiencia excluye la compartida por la existencia de malas relaciones entre los progenitores, por dos incidentes, acaecidos, uno por la recogida de la menor y el otro por la no asistencia a la comunión de la niña.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, respecto de ambos motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La sentencia recurrida en casación revocando la sentencia apelada, concluye, en esencia, que no se ha acreditado un cambio que beneficie al menor, que justifique cambiar la custodia materna por la compartida, y en atención al interés de la menor, mantiene la materna, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido. A ello añadimos como refiere la sentencia ahora recurrida, que el interés de la menor, aconseja -apoyándose en el informe pericial- mantener la custodia materna.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Alvaro contra la sentencia dictada con fecha de 29 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 233/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 615/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
