STS 67/2020, 24 de Febrero de 2020

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Bilbao, instruyó procedimiento Abreviado con el nº 252/2018, contra D. Indalecio, por delitos de maltrato familiar habitual; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió al Juzgado de lo penal número 2 de Bilbao, que con fecha 21 de marzo de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Queda probado y así se declara que Indalecio, nacido el NUM000 de 1964, con D.N.I. nº NUM001 y sin antecedentes penales que le afecten, en los últimos 5 años ha estado residiendo con sus padres octogenarios, D. Marcelino y Dña. Noelia nacidos en 1933 y 1935 respectivamente en la vivienda de éstos sita en la C/ DIRECCION000 n9 NUM002 de la localidad de Bilbao, mostrándose con ellos de manera amenazante, intimidatoria, reclamándoles insistentemente dinero, llegando a insultarles con expresiones tales como "cabrón, guarra, que no me das dinero", deseando su muerte con expresiones tales como "ojalá se mueran o se vayan de casa "llegando a provocar desperfectos en el mobiliario de la vivienda y a empujarles - provocando su caída al suelo-, darles puñetazos y patadas, sin que los perjudicados hayan acudido a ningún centro para su sanidad.

Las víctimas han reclamado la ayuda de la policía local en las siguientes ocasiones: 04/04/2017,23/06/2017,18/09/2017 ,28/09/2017 dia en el que interpusieron una denuncia por maltrato habitual solicitando orden de protección y 29/09/2017 sobre las 22.45 horas porque los hechos denunciados se habían vuelto a repetir.

Todas las solicitudes de intervención policial tenían como motivo que el hijo de las víctimas les agredía con carácter habitual y que ese día en concreto les había pedido dinero para consumir alcohol y ante su negativa les había maltratado, sin que los padres desearan denunciar la situación al considerar que su hijo necesita ayuda.

Asimismo se produjeron dos intervenciones de la Ertzantza que dieron lugar a sendos atestados por violencia habitual con fecha 19/03/2017 y 18/04/2017.

12 de febrero de 2018 que se alzó la prohibición de comunicación a petición de los padres.

El encausado no ha sido diagnosticado de enfermedad psíquica alguna, ni de consumo abusivo de alcohol. No obstante , presenta según informe de 28/03/2018 informe forense practicado con relación a un delito de quebrantamiento de la medida cautelar :

- Presenta una limitación de la capacidad para entender la realidad y actuar conforme a esa comprensión.

- Es necesario el control y seguimiento estricto por especialista(sic)".

El Juzgado de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Indalecio como autor de DOS delitos de MALTRATO FAMILIAR HABITUAL a las siguientes penas:

- 21 meses de prisión por cada delito, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro arios.

- Pena accesoria de prohibición de aproximación a Don Marcelino y Doña Noelia (padre y madre del encausado) a distancia inferior a 500 metros, a su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM002 de Bilbao y a cualquier lugar que frecuenten por un periodo de 33 meses por cada delito.

Todo ello con imposición de las costas causadas.

Se mantiene la medida cautelar de PRISIÓN PROVISIONAL acordada con fecha 28/02/2019(sic)".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, con fecha 29 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Indalecio contra sentencia de 21-3-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Bilbao en el Procedimiento abreviado n° 252/18, que se confirma. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia(sic)".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Indalecio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Indalecio, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la LECrim, en relación con el artículo 173 del Código Penal.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849. de la Ley Procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos, declaraciones y testimonios que obran en autos y que permiten demostrar la equivocación de la Sala al no existir elementos de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, interesa la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 5 de Febrero de 2020.

La presente deliberación se celebró con 7 Magistrados.

El recurrente, Indalecio, fue condenado en sentencia de 21 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, como autor de dos delitos de maltrato familiar habitual del artículo 153.2 y 3, en relación con el artículo 173.2, todos del Código Penal (CP), a la pena de 21 meses de prisión por cada delito e inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cuatro años, y prohibición de aproximación a sus padres por un periodo de 33 meses por cada delito. Contra la sentencia interpuso recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba puesto que, según afirmaba, no había resultado acreditada su participación en los delitos de maltrato por los que se le condenó, negando cualquier acto de violencia contra sus padres y admitiendo tan solo la existencia de discusiones. Con carácter subsidiario, interesó la aplicación de la eximente de alteración psíquica por el consumo de alcohol. La Audiencia Provincial desestimó el recurso, confirmando la sentencia de instancia. Contra esta sentencia de apelación interpone ahora recurso de casación, formalizando dos motivos. En el primero, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia indebida aplicación del artículo 173 CP, y sostiene que el tipo delictivo requiere varios episodios de violencia en el ámbito familiar, por lo que la pluralidad de hechos delictivos debe quedar incluida dentro del concepto de habitualidad, de manera que, en todo caso, se debería condenar por un único delito de maltrato habitual, a pesar de que los actos de violencia se han dirigido contra dos personas, su padre y su madre, ambos víctimas de los hechos. En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, pues se ha dictado la condena sin disponer de pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia.

1. La modificación de la regulación del recurso de casación operada por la Ley 41/2015 permite su interposición contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, pero solo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim. Decíamos sobre este punto en la STS nº 643/2019, de 20 de diciembre, que " El artículo 847.1.b de la LECRIM , a partir de la reforma introducida en la Ley Procesal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha venido a reconocer la posibilidad de interponer recurso de casación, en supuestos específicos, contra las sentencias dictadas en apelación por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, o por las Audiencias Provinciales. Recoge el precepto la procedencia del recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con la sola excepción de aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

   En interpretación del mencionado precepto, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, después sustentado en múltiples resoluciones de esta Sala (SSTS 324/2017, de 8 de mayo ; 369/2017, de 22 de mayo ; 342/2018, de 10 de julio ; 2670/2018, de 19 de diciembre ; 691/2018, de 21 de diciembre ; 217/2019, de 25 de abril o 238/2019, de 9 de mayo , entre muchas otras), establece que la vía casacional debe ser contemplada en sus propios términos, en el sentido que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECRIM , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2.°, 850, 851 y 852. De este modo, contempla que los recursos deberán respetar los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, admitiéndose únicamente los recursos que presenten un interés casacional, entendiéndose que el interés existe: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".

   Estas consideraciones, que reflejan la doctrina de esta Sala sobre el particular, permiten afirmar que el segundo motivo del recurso bien pudo ser inadmitido al rebasar el contenido propio de este recurso de casación, lo cual puede ahora ser valorado como causa de desestimación, sin necesidad de entrar a examinar el fondo de lo planteado. En consecuencia, el motivo se desestima.

2. En cuanto al primer motivo, su planteamiento se ajusta a las previsiones de la referida Ley 41/2015, en tanto que lo que alega es infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim.

   Plantea el recurrente si cuando, como es el caso, existen varios actos de violencia contra las personas citadas en el artículo 173.2 CP y puede apreciarse la habitualidad en los malos tratos dispensados a más de una persona, debe apreciarse un solo delito de maltrato o tantos delitos como víctimas de los hechos. El Juzgado de lo Penal que dicta la sentencia de instancia y el Tribunal de apelación han optado por esta última posibilidad, que encuentra un apoyo en la STS nº 914/2008, de 22 de diciembre, en la que se decía que " el acusado debió haber sido imputado por dos delitos del art. 153, y no por uno solo, dado que las víctimas fueron las dos hijas, del mismo modo que sucede en los casos de delitos contra la libertad sexual contra dos sujetos pasivos diferentes, como recordaba la STS de 20 de julio de 2.001 al declarar que cuando la agresión a la libertad sexual afecta a varias personas, en cada una de ellas se lesiona la libertad individual representativa de un derecho fundamental y personalísimo, dando lugar a una pluralidad de delitos".

3. Sin embargo, esta es una cuestión que no fue planteada en la instancia ni tampoco en el recurso de apelación, lo que la convierte en una cuestión nueva que, en principio, queda excluida del examen en casación.

   Respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación " establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede". En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero.

   Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. Así, se argumentaba que " Por flexible que quieran interpretarse los motivos de casación, es obvio, que en cuanto último control de la legalidad ordinaria penal, aquellos motivos deben versar sobre cuestiones objeto de debate en el Plenario y decisión por el Tribunal sentenciador, de suerte que la técnica de injertar al socaire de la formalización del recurso de casación denuncias ex novo, no puede prosperar porque en primer lugar esta Sala Casacional, no puede verificarse el control de legalidad de lo acordado en la instancia si este va a versar sobre tema no debatido, y en segundo lugar, con esta estrategia queda vulnerado el derecho de igualdad de armas, pues las otras partes --en este caso el Ministerio Fiscal-- se vería impedido de efectuar alegaciones contra argumentaciones y probanzas. Por ello existe un sólido corpus doctrinal de esta Sala que en relación a la proposición de cuestiones nuevas en la casación, determina su inadmisión a limine, que en el presente caso lo es en clave de desestimación del motivo. En este sentido podemos citar las SSTS nº 162/96 de 23 de febrero , 1 de marzo de 1995 , 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 30 de octubre de 1997 , 24 de enero, 26 y 30 de junio, todas, de 2000". ( STS nº 1065/2001, de 13 de junio).

   Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que " la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

4. La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

   Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

   De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

   No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

   Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

4. Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso.

   Así, en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020, se decía que esta doctrina general que limita las alegaciones en casación, " no impide que, excepcionalmente, en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación. En sentido similar la STS nº 12/2017, de 19 de enero ".

   Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

   Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [ El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997 , entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [ Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [ para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2 , 17/89 de 30.1 , 70/99 de 26.4 ) "cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes"].

   También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.

   A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, ( Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.

   En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo.

   Por todas las razones expuestas, el motivo se desestima.