ATS 203/2020, 6 de Febrero de 2020

Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 23 de octubre de 2018, dimanantes del procedimiento abreviado 24/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva, por la que se condena a Humberto, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años y multa de 700 euros, con responsabilidad personal de diez día en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Humberto formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dictó sentencia de 20 de septiembre de 2019, en el recurso de apelación número 43/2019, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Humberto, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier Hervás Tebar, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del principio de legalidad y de la interdicción de la legalidad y por infracción de los artículos 334 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y por infracción de los artículos 338 y 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe de las partes personadas, el Ministerio Fiscal, solicitó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del principio de legalidad y de la interdicción de la legalidad y por infracción de los artículos 334 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Aduce que se ha quebrantado la cadena de custodia, de manera esencial, afectando, por lo tanto, a la posibilidad de determinar sin lugar a dudas la naturaleza y cantidad de sustancia intervenida. Argumenta que no es cierto, como manifestó en el acto de la vista oral un agente de Policía, que la sustancia estupefaciente se remitiese al Área de Sanidad a los dos o tres días siguientes a la intervención. Señala, así, que, en las actuaciones, consta al folio 98 del atestado la diligencia de remisión de la sustancia y, sin embargo, al folio 147 y en contestación al oficio de 17 de marzo de 2017, el jefe de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas manifiesta que el 29 de marzo del mismo año, aún no la habían recibido. Estima, por ello, que no se supo donde se encontraba la sustancia intervenida con posterioridad al 7 de marzo, aunque sólo se sabe que llegó a su destino el 31 del mismo mes.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaraba probado en el presente procedimiento, que, como consecuencia de ciertas investigaciones que apuntaban a que el acusado Humberto venía dedicándose a la venta de droga en su vivienda sita en la calle Río Tajo de Huelva, el Grupo de estupefacientes de la Comisaria del Cuerpo Nacional de Policía estableció un servicio de vigilancia entre los meses de noviembre de 2016 y marzo de 2017, en torno a ese inmueble, comprobándose en diversos días que el acusado vendía sustancias estupefacientes a los drogodependientes que se la demandaban. En esas vigilancias, se procedió a la identificación en diecinueve ocasiones de personas que habían acudido al domicilio del acusado, y a los que se les intervino en unas ocasiones hachís y en otras, cocaína. Los agentes solicitaron autorización judicial para la entrada y registro de dicho domicilio que se otorgó por auto de 6 de marzo de 2017, practicándose el día 7 de marzo, del mismo año, interviniéndose en el domicilio del acusado una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser una paquetilla de cocaína con peso de 0,2 gramos con riqueza del 76,49% y hachís distribuido en dos bellotas y 19 trozos con un peso aproximado de 40 gramos, que estaba destinadas al consumo por terceras personas, un cutter con restos de hachís y una lata metálica destinada a la preparación de las dosis de las drogas. Además, se ocuparon nueve paquetillas de cocaína con una pureza del 76,49 % y 560 euros que portaba en un bolsillo.

   El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía rechazó la alegación de quebrantamiento de la cadena de custodia formulada por la defensa del recurrente, haciendo suyos los razonamientos sobre el particular de la Audiencia Provincial.

   En esencia, el órgano de instancia indicaba que no existía ningún hecho ni dato que justificase sostener dudas sobre la identidad de la sustancia intervenida y la analizada por el Laboratorio oficial. Incluso aceptando la incorrección de la afirmación hecha por el agente, en el sentido de que la sustancia se entregó a los dos o tres días, cuando en realidad se hizo veinte días después, la Sala de instancia consideraba - y el Tribunal de apelación ratificaba este razonamiento - que ello no era razón bastante para albergar dudas justificadas sobre la alteración, o manipulación indebida de aquélla. En todo caso, el órgano de instancia subrayaba que el agente que declaró en el acto de la vista oral indicó que la sustancia se custodió en el lugar apropiado existente en Comisaría hasta su remisión al Laboratorio y el Tribunal de apelación hacía constar que un lapsus, como el cometido en su caso, por el agente, fácilmente explicable por las numerosas actuaciones similares, no tenía entidad suficiente para considerar justificada un quebrantamiento de la cadena de custodia que hiciese dudas sobre la fiabilidad de la prueba, a mayor abundamiento cuando los restantes datos objetivos, de la remisión, entrega y análisis de la sustancia resultaban coincidentes.

   La contestación del Tribunal Superior de Justicia debe ratificarse. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. de 27 de enero de 2010, de 26 de julio de 2011, de 14 de octubre de 2011; 2012, de 25 de abril de 2012, de 13 de febrero de 2013; y de 12 de diciembre de 2013). ( STS 208/2014, de 10 de marzo).

   Los razonamientos expresados por el Tribunal Superior conducen a estimar que no hay razón objetiva y fundada alguna que lleve a dudar sobre la identidad entre la sustancia intervenida y la analizada. La posible incertidumbre que al respecto pudiese existir y, en su caso, la acreditación del mantenimiento de la cadena de custodia es un dato fáctico más, que puede desvelarse o cumplimentarse a través de toda prueba válida en Derecho, ya sea la testifical de los agentes que participaron en la incautación de la droga y en su entrega, ya sea la documental correspondiente obrante en actuaciones, como sucede en el presente caso.

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y por infracción de los artículos 338 y 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Aduce que la perito sólo ratificó en el acto de la vista oral uno de los informes, el correspondiente a la droga intervenida cuando, supuestamente, el recurrente intentó deshacerse de ella al ser detenido en su domicilio. Por ello, estima que, respecto del resto de la droga intervenida, no se practicó una pericial suficiente que acreditase el elemento objetivo de su toxicidad.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003) ( STS 95/2019, de 21 de febrero).

3. El Tribunal Superior de Justicia rechazó la alegación, de sentido idéntico, formulada por la defensa del recurrente en su recurso de apelación.

El órgano de apelación indicaba que la perito, en el acto de la vista oral, había confirmado la recepción de las sustancias intervenidas y había ratificado los resultados de los análisis que obraban en los folios 149 y 150 del procedimiento. Así mismo, el Tribunal Superior salía al paso de la alegación blandida por la defensa del recurrente, relativa a que la perito indicó que sólo tenía a la vista el informe de las nueve paquetillas, intervenidas en el domicilio del acusado y de las que intentó desprenderse, en el curso de la diligencia de entrada y registro, pero que podía acceder a los restantes informes en dos minutos, porque se encontraban en un archivo a cincuenta metros de la sala de vistas. A este respecto, consideraba el órgano de apelación que, aunque la perito no tuviese a la vista los restantes informes, había ratificado y acreditado la recepción de las sustancias y su correspondiente análisis, con lo que la naturaleza de las sustancias intervenidas y su calidad estaba suficientemente acreditada.

La respuesta dada a la cuestión planteada por la Sala de apelación debe refrendarse. La perito acreditó la recepción de las sustancias en el Laboratorio oficial y sus resultados analíticos, con lo que venía a adverar los que constaban documentalmente. La ratificación del informe al que se refiere el recurrente no constituía un óbice insalvable, en especial, si se tiene en cuenta que obraba incorporado a actuaciones, y como tal podía ser valorado como prueba documental. No consta, por otro lado, que se hubiese impugnado por alguna de las partes, y, en particular por el recurrente..

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estima que no se ha practicado prueba de cargo bastante y que no se acreditó que la droga intervenida a los supuestos compradores fuese vendida por él.

2. Recuerda la sentencia número 142/2018, de 22 de marzo, que "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de julio).

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida esencialmente por las declaraciones de los agentes actuantes, las actas de vigilancia de la vivienda del acusado y las actas de ocupación levantadas a las diferentes personas que acudían al domicilio del acusado a proveerse de droga.

En tales términos, el Tribunal Superior hacía constar que algunos de los agentes, que habían participado en las tareas de observación y vigilancia de la vivienda de Humberto, ilustraron a la Audiencia sobre su mecánica de actuación, observando cómo diversas personas o bien entraban en el domicilio del acusado y lo abandonaban poco después, tras permanecer escasos minutos en su interior, o bien recibían a través de la ventana algún objeto a cambio de dinero. Estos agentes añadieron que, cuando esas personas que accedían a la vivienda la abandonaban, pasaban aviso de sus rasgos y características a su compañero, para su interceptación. Este agente, por su parte, declaró que se encargaba de abordar a las personas descritas como posibles compradores, y que, en todos los casos, halló en su poder papelinas o dosis de diferentes sustancias, unas veces, cocaína, y otras, hachís. Estas declaraciones venían respaldadas por las actas de intervención y por las actas de vigilancia y en especial por el acta de la diligencia de entrada y registro levantada en el domicilio de Humberto, en la que se encontraron las sustancias descritas anteriormente.

En cuanto a la naturaleza y cantidad de la droga intervenida, el Tribunal Superior indicó que la Sala había contado con las declaraciones de la perito, que había elaborado los informes analíticos en los términos expresados en el motivo anterior.

De todo lo expuesto, debe ratificarse la valoración hecha por el Tribunal Superior de Justicia, estimando que el pronunciamiento condenatorio en contra de Humberto se sustentaba en prueba de cargo bastante. Conviene recordar aquí, por un lado, que esta Sala ha establecido, en numerosas ocasiones, que la cuestión de la credibilidad de las declaraciones de los testigos, en este caso, de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que goza de la facultad de percepción directa e inmediata de la prueba practicada, y que esa valoración sólo es revisable, en lo que se refiere a su estructura interna y a su adecuación a la lógica (vid. STS 194/2018, de 24 de mayo). Esto es consecuencia - como ya se ha señalado - de la importancia que, en la valoración de esa prueba personal, juega la percepción directa, total e inmediata, de la que sólo goza el órgano de enjuiciamiento.

En segundo lugar, también conviene traer a colación que la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ( STS 346/2014, de 24 de abril).

Las alegaciones de la parte recurrente son, por lo tanto, reiteración de las mismas que introdujo en el recurso de apelación, sin que se aporten nuevos datos ni alegatos que justifiquen proceder a la revisión y revocación de las conclusiones a la que llegó el Tribunal Superior.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1º del Código Penal.

1. Se formaliza este motivo, con carácter subsidiario a los anteriores. Estima que, en su caso y de estimarse existente la responsabilidad criminal en su contra, debería aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Argumenta que la cantidad intervenida de droga es escasa.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. El Tribunal Superior de Justicia consideró que no concurrían elementos que permitiesen estimar que la conducta enjuiciada debería dar pie a la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, por tratarse de una actuación de escasa entidad.

Sustancialmente, y a partir del fáctum de la sentencia de instancia, que se aceptaba en su totalidad, en apelación, el Tribunal Superior consideraba que las notas perceptibles de habitualidad y continuidad de la conducta criminal, desplegada al amparo de un domicilio, y la ausencia de la nota de ocasionalidad o de eventualidad impedían restar reprochabilidad y considerarla como una conducta de escasa entidad.

El razonamiento del Tribunal debe igualmente ratificarse. La conducta enjuiciada y declarada probada no se refiere a un acto esporádico y aislado, sino que describe una conducta, cuya nota más característica y más notable es su habitualidad, lo que convierte a la actividad delictiva en una fuente de beneficios ilícitos constantes. Esa nota de habitualidad y de profesionalidad se retrata con especial fuerza en la utilización de una vivienda como punto de venta, lo que sólo puede explicarse por una profusión de actos de venta y por un propósito de enmascarar esa actividad al abrigo de la intimidad y la seguridad que reporta el propio domicilio. En tales circunstancias, los hechos no pueden reputarse como de escasa entidad.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: