ATS, 14 de Febrero de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Febrero 2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

Sección: PRIMERA

AUTO

Fecha del auto: 14/02/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4976/2019

Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 4976/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres.

D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente

D. José Luis Requero Ibáñez

D. César Tolosa Tribiño

D. Fernando Román García

D. Dimitry Berberoff Ayuda

En Madrid, a 14 de febrero de 2020.

HECHOS

PRIMERO

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 24 de mayo de 2019, en el recurso contencioso- administrativo n.º 265/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso interpuesto por la procuradora Dª Isabel Campillo García, en nombre y representación de ANCO CENTRAL DE COMPRAS, contra la resolución de 5 de marzo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante el cual se le impuso una sanción de multa de 15.000 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, resolución que declaramos conforme a derecho".

Según la resolución administrativa citada, la infracción del artículo 1 de la LDC consistió en la adopción de acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado de la distribución de vehículos a motor de la marca Opel entre concesionarios oficiales independientes de la citada marca, con la participación de ANCOPEL y la empresa de su propiedad ANCO y la colaboración de ANT. Dichas prácticas anticompetitivas se estructuraron por zonas geográficas, implicando, en cada una de ellas, a los concesionarios de la citada marca de dichas zonas, denominadas zonas de influencia, delimitadas por sus miembros. Según la resolución recurrida, el cártel de cada zona tenía homogeneidad en su comportamiento gracias a un denominador común, la participación de ANCOPEL y la contratación de ANT para el seguimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios de cada zona, realizando el control del precio de venta y condiciones comerciales acordados por los concesionarios de cada zona y facilitando el intercambio de información entre éstos, en cumplimiento de los acuerdos adoptados. La Administración entiende acreditada la participación en estas prácticas desde 2005 de ANT y ANCOPEL, sumándose la empresa propiedad de dicha asociación ANCO CENTRAL DE COMPRAS, S.L., desde de 2006, y añade que la entidad ANCOPEL conocía las prácticas realizadas por los concesionarios de la marca OPEL, así como su seguimiento por parte de ANT, tal y como se acredita por las facturas expedidas desde 2005 por ANT a ANCOPEL, dirigidas a partir de marzo de 2006 a la empresa propiedad de dicha asociación, ANCO CENTRAL DE COMPRAS, S.L. hasta 2010, por conceptos tales como "estudios de mercado", que coinciden con las expedidas también a los concesionarios implicados, en las que se aprecia identidad de importes y conceptos y que en realidad respondían al seguimiento de los acuerdos adoptados por dichos concesionarios.

La Sala, tras manifestar que asume, en términos globales, las referencias a la lógica y funcionamiento de la práctica sancionada, aprecia la existencia de un cártel, determinante de la infracción apreciada por la resolución sancionadora, manifestando que se está ante una conducta anticompetitiva que supone un acuerdo formado entre empresas del mismo sector, cuyo fin es reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado obteniendo un poder sobre éste para lograr los mayores beneficios posibles en perjuicio de los consumidores. En definitiva, la imputación de la entidad recurrente obedece a su papel de colaborador y facilitador para garantizar el cumplimiento de los acuerdos adoptados por concesionarios de la marca Opel en el cártel de la zona de Madrid en 2010 y 2011.

Añade la Sala que no cabe duda de que los acuerdos adoptados sobre fijación de precios y condiciones comerciales tenían aptitud para restringir la competencia en todo el mercado nacional, reduciendo así la independencia en la toma de decisiones de las empresas al determinar aspectos estratégicos y tácticos de su política corporativa, como es la fijación y/o negociación de precios y descuentos a sus clientes, realizando además las empresas del cártel un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados, los cuales podían alterar la competencia pues las empresas reducían así la incertidumbre a la que se enfrentaban conociendo mejor la estrategia comercial de los competidores.

La Sala, al responder a la primera de las alegaciones de la entidad recurrente, centrada en la ausencia de un análisis del mercado, tras exponer la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señala que:

"[...] La noción de mercado relevante trata de establecer el territorio o el producto donde las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas para establecer el poder de mercado de las empresas infractoras y evaluar el impacto de las conductas imputadas, mientras que el mercado afectado depende de la delimitación geográfica Y de producto en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva. Mientras que en el mercado relevante se evalúan condiciones de competencia similares para el establecimiento del poder de mercado de una empresa o un conjunto de empresas, el segundo queda delimitado por la acreditación de los hechos y del contenido de los acuerdos investigados."

Y concluye afirmando que el mercado afectado coincide con el mercado en el que se materializa la conducta infractora consistente en el intercambio de información sensible, relativo a la distribución de vehículos de motor de la marca OPEL, a través de concesionarios de la marca que adoptaron una serie de acuerdos secretos para fijar niveles máximos de descuentos e intercambio de información comercialmente sensible de la distribución minorista de determinados modelos de vehículos de la marca OPEL, restringiendo la competencia.

Añade la Sala que:

"[...] es doctrina reiterada del TJUE que los acuerdos sobre precios y los de reparto de mercado son infracciones por objeto al tratarse de conductas que, por su intensidad anticompetitiva, son susceptibles, en sí mismas, de producir esta clase de efectos, y así "... de cara a la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia..." (Sentencia del TJUE de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión) [...]."

Y concluye que, en el caso examinado:

"[...] las conductas acreditadas constituyen restricciones de la competencia por su objeto, lo que sería ya sancionable, pero además, las pruebas obrantes en el expediente administrativo acreditan, como destaca la propia resolución sancionadora, la producción de efectos anticompetitivos que se concretan en la homogeneidad de los descuentos ofertados por los concesionarios de OPEL en las zonas que configuran cada uno de los cárteles, disminuyendo la incertidumbre de las empresas intervinientes en relación a las ofertas que podían presentar sus competidores respecto de determinados modelos de vehículos de cada marca. Consecuencia a la que sin duda habría contribuido la conducta, también imputada y acreditada en los términos que hemos analizado, consistente en el intercambio de información comercial sensible."

Por último, en lo relativo a la imposición de la sanción, la Sala concluye que la naturaleza instrumental de ANCO respecto de ANCOPEL justifica un tratamiento diferenciado de los criterios establecidos para los concesionarios, lo que justificó la imposición de una sanción de 15.000 euros, atendiendo a su papel no meramente pasivo, sino clave, como mecanismo de seguimiento de los acuerdos anticompetitivos adoptados por los concesionarios, añadiendo la Sala que se ha seguido el criterio aplicado en los precedentes que cita.

SEGUNDO

La procuradora D.ª Isabel Campillo García, en nombre y representación de la entidad Anco Central de Compras, S.L., ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.

Denuncia en su escrito de preparación la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, argumentando que concurre en el caso la peculiaridad de que la recurrente, al igual que el resto de sancionados, son concesionarios de automóviles pertenecientes a una misma red oficial de la misma marca. Esta peculiaridad, unida al hecho de que el establecimiento del precio final está influido decisivamente por la parte concedente, determina que el estudio del mercado relevante sea crucial para establecer si los hechos merecen ser calificados como infracción por el objeto. Alega la entidad recurrente que la definición del mercado que ha sido acogida es un artificio elaborado por la CNMC con la finalidad exclusiva de sancionar las conductas.

En segundo lugar, invoca la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 127.1 de la Ley 30/92, argumentando que los indicios recogidos por la CNMC son insuficientes para entender acreditada la conducta ilícita y no han sido puestos en correcta relación con las explicaciones de la parte relacionadas con las peculiaridades de una red oficial y su sistema de formación de precios.

Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, para cada una de las infracciones más arriba expuestas, la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, al proceder el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Esgrime, asimismo, la entidad recurrente la circunstancia prevista en el apartado a) del mismo precepto y apartado por entender que no existe jurisprudencia sobre la materia planteada en los términos expresados en el escrito de preparación, en relación con la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y 127.1 de la Ley 30/92, y la contenida en el apartado b) por entender que la sentencia se ha apartado de la jurisprudencia invocada por la parte en relación con la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

En segundo lugar, invoca la letra c) del artículo 88.2, por entender que la resolución administrativa afecta a decenas de concesionarias de automóviles y es preciso la fijación de criterios en relación con las relaciones comerciales y de formación de precios de todo el sector de distribución de automóviles a través de concesionarios.

TERCERO

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 16 de julio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente Anco Central de Compras, S.L., representada por la procuradora D.ª María Isabel Campillo García y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido, para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Las cuestiones que se plantean en este recurso de casación son sustancialmente idénticas a las suscitadas en los RRCA 3835/2019, 3841/2019, 3843/2019, 3850/2019 y 4052/2019 que hemos inadmitido en autos de fecha 11 de octubre de 2019, por lo que, también en esta ocasión, hemos de llegar a la misma conclusión.

En los mencionados autos, a cuya fundamentación jurídica nos remitimos, pusimos de manifiesto que, a pesar de las presunciones contempladas en el artículo 88.3.a) y d) LJCA que invoca la recurrente, el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo porque, en primer lugar, existe ya jurisprudencia sobre el contenido de las infracciones por objeto y por efecto en el ámbito del artículo 1 LDC -por ejemplo, la reciente STS n.º 43/2019, de 21 de enero (RCA 4323/2017)- y, en segundo lugar, porque en realidad lo planteado en el recurso no es más que una reconsideración del marco probatorio y de la valoración que, del mismo, ha realizado la Sala de instancia.

A lo anterior se añadía que, en lo concerniente a la presunción contemplada en el artículo 88.3.b) LJCA -también invocada en el recurso-, no resultaba posible apreciar su operatividad, ante la total ausencia de justificación de ese pretendido apartamiento deliberado de la jurisprudencia en los términos exigidos por esta Sección; esto es, justificar que se trata de un apartamiento consciente y reflexivo de la jurisprudencia -vid. AATS de 10 de abril de 2017 ( RCA 91/2017), de 24 de abril de 2017 ( RCA 611/2017) y 29 de abril de 2019 ( RQ 129/2019).

SEGUNDO

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer -por todos los conceptos- al Abogado del Estado, en tanto que parte recurrida que se ha opuesto a la admisión del recurso de casación, más el IVA correspondiente, si procediere.

La Sección de Admisión acuerda:

Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 4976/2019, preparado por la representación procesal de la entidad Anco Central de Compras, S.L., contra la sentencia de 24 de mayo de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo n.º 265/2015; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez D. César Tolosa Tribiño

D. Fernando Román García D. Dimitry Berberoff Ayuda

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