STS 179/2020, 12 de Febrero de 2020

La sentencia recurrida de fecha 12 de abril de 2016 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- ADMITIR Y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad COMSA, S.A contra la resolución del Ministerio de Fomento de fecha 18 de diciembre de 2013, que anulamos con el sentido y alcance razonados, esto es, con declaración de su derecho a percibir 108.991,19 euros, con los intereses correspondientes. SEGUNDO.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la entidad COMSA, S.A., presentó escrito ante la Sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de la recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos de casación:

1. - por infracción de los arts. 42.1, 87, 89, 90 y 91 LRJ-PAC; 7.1 y 11.3 LJCA; 1.1, 25.1 y 31.1 LJCA, así como la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la actuación del contratista y la vinculación de los actos propios, que tiene su trasunto legal en los arts. 9.3 y 103 CE, 7 CC y 3.1 LRJ-PAC, en relación con el art. 24.1 CE. No aplicó la sentencia de instancia los preceptos mencionados en primer término, caso de entender que la recurrente había desistido o renunciado a su reclamación. Entiende que este motivo debe estimarse porque la sentencia imputa a la Administración la responsabilidad por el aumento de la obra.

2. - por infracción de los arts. 6.2 y 1.815 CC, así como de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación restrictiva que debe efectuarse respecto de las renuncias de derechos, en relación con los arts. 87, 89, 90 y 91 LRJ-PAC y la jurisprudencia que desarrolla la naturaleza y límites de la renuncia y el desistimiento, y la jurisprudencia sobre la valoración de la actuación de la actora con relación a la aceptación de las condiciones de los contratos. La Sala de instancia, en un error de calificación jurídica, interpreta la reserva de la recurrente en el procedimiento de liquidación del contrato como una renuncia implícita a la reclamación que se sustenta en otro procedimiento completamente distinto, con una extensión que incluye todos los conceptos indemnizatorios reclamados diferentes de los costes directos, cuando la propia realidad desmiente su calificación jurídica, dado que las partes en la reclamación y en la liquidación, la Administración y la actora, ponen de manifiesto con sus propios actos lo contrario: la primera impulsándola de oficio hasta resolver expresamente la reclamación; la segunda impulsándola hasta su terminación tras la liquidación y recurriéndola.

3. - por infracción del art. 326 LEC, así como de la doctrina jurisprudencia sobre la admisibilidad de las reclamaciones presentadas ante la extinción de la relación contractual cuando se hace valer algún tipo de reserva en la liquidación, llegando la Sala a una valoración irracional de la prueba documental y una calificación jurídica errónea. Insiste en que la Sala de instancia, pese a imputar a la Administración responsabilidad en el retraso en la ejecución de la obra, acaba liberándola de la mayor parte de las consecuencias negativas de retraso por ella provocado, que acaba soportando la parte cumplidora con un argumento formalista.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que «...se dicte en su día Sentencia que, casando la de instancia:

1. - Reconozca el derecho de COMSA al cobro de las cantidades reclamadas, por importe de 866.852,89 euros, en concepto de indemnización por aumento del plazo de la obra imputable a la Administración, incluyendo no sólo la compensación por el incremento de los costes indirectos, ya reconocidos en la sentencia de instancia (108.991,19 euros), sino también por el incremento de gastos generales, aumento del coste del acero, revisión de precios y costes financieros.

2. - Condene a la Administración demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamientos y al pago de las costas procesales de la primera instancia y de la casación, con respecto a estas últimas, sólo en el caso de que la Administración se oponga al presente recurso.»

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, se emplazó al Sr. Abogado del Estado en representación de la Administración General del Estado, para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando que <<... dicte sentencia, declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.>>

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 5 de febrero de 2020, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos. -

Como ya se ha dicho, el presente recurso de casación se interpone por la mercantil "COMSA, S.A." contra la sentencia 216/2016, de 12 de abril, dictada por la Sección Octava, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo número 103/2014, en el que se impugnó la resolución del Ministerio de Fomento, de 18 de diciembre de 2013, que desestimó la reclamación de la indemnización correspondiente por retraso en la ejecución de las obras del proyecto de "mejora y movilidad urbana en el entorno del enlace de la Autopista R-3 con la Autopista M-40, Tramo Conexión de la Avenida de Daroca con Calle O'Donnell".

Como se deja constancia en los fundamentos de la sentencia de instancia, la recurrente había sido la adjudicataria del mencionado contrato de ejecución de obra, cuya liquidación se lleva a cabo en fecha 20 de febrero de 2012. En el documento que recogía la mencionada liquidación, que fue firmada por dicha mercantil, se aceptó la conformidad de la cantidad a que ascendía la misma, si bien, a instancias de la recurrente, se hizo la salvedad respecto de " los intereses de demora por pago tardío de la certificación final" y por el " aumento de costes indirectos". No obstante lo anterior, en la demanda rectora del presente proceso, la recurrente reclama a la Administración recurrente el pago de diversas cantidades ocasionadas por la demora en la ejecución del objeto del contrato, por causa imputable a la Administración, por importe total de 866.852,89 €, entre ellas las partidas referida a incremento por los costes "indirectos" y "del precio del acero", por las que se reclamaba la mayor cuantía de la indemnización (574.002,54 €).

A vista de ese planteamiento, la decisión de la Sala de instancia se fundamenta en considerar que la aceptación de la liquidación, con la exclusiva salvedad de la reserva ya mencionada, respecto de lo que se había propuesto por la Administración, y el aquietamiento a dicho acto, reducía el debate sobre la reclamación de los perjuicios ocasionados en la ejecución del contrato a tan solo las dos partidas sobre la que se hizo la reserva, es decir, los intereses de demora por el pago tardío de la certificación final y "por el aumento de costes indirectos".

Centrado el debate en relación con las dos mencionadas partidas, se razona en la sentencia de instancia que la partida referida a los intereses es un "concepto ajeno a este pleito", lo cual no se cuestiona en este proceso; y en relación con el aumento de los costes indirectos, tras examinar la prueba practicada, concluye que el importe por dicho concepto debe ascender a la cantidad que se reconoce en la sentencia. Con esa premisa se declara en el fundamento cuarto "in fine" de la sentencia: " existe una liquidación aceptada con una reserva parcial y concreta, en los términos indicados en la letra f) del ordinal precedente. Su monto está circunscrito, según la pericial de parte a que hicimos mérito, en 108. 991,19 euros, cantidad que la demandante asume en el suplico de la demanda. A ella, según lo razonado, ha de limitarse un posible reconocimiento de compensación."

Tomando en consideración las razones anteriores, la Sala de instancia aplica la doctrina que ya se había establecido por esta Sala del Tribunal Supremo para un supuesto que se decía similar al de autos, ( sentencia de 1 de julio de 2015, dictada en recurso de casación 1487/2014), al conocer de un recurso contra una sentencia también de la misma Sala de la Audiencia Nacional, de donde se concluye que " no fue la calificación de una elevación de precios como «circunstancia imprevisible» (allí de los litigantes, aquí del acero), sino la ponderación de que la elevación tuvo lugar durante un período de prolongación del contrato decidido solamente por la Administración contratante, circunstancia que, según todo lo que hemos reflejado, aquí también concurre, al producirse unos sobrecostes al socaire de determinadas órdenes o decisiones adoptadas por aquella, si bien la estimación del recurso ha de ser parcial, habida cuenta del alcance que hemos otorgado a la reserva formulada en el momento de suscribir la liquidación del contrato. Esto es, resulta pertinente acordar se satisfagan a la recurrente 108.991,19 euros, con los intereses legales correspondientes, calculados desde la solicitud deducida en sede administrativa."

Dicha conclusión es la que se lleva al fallo de la sentencia recurrida.

El recurso de casación, interpuesto conforme a la normativa aplicable anterior a la reforma de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa realizada por la Ley Orgánica 7/2015, se funda, como ya se dijo, en tres motivos, todos ellos por la vía del error in iudicando del párrafo d) del artículo 88.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por los cuales se denuncia que la sentencia de instancia vulnera, por lo que se refiere al primero de los motivos, los artículos 42.1º, 87, 89, 90 y 91 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aun aplicable al caso de autos; los artículos 1.1º, 7.1º y 11.3º, 25.1º y 31.1º de nuestra Ley Procesal; así como la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la actuación del contratista y la vinculación de los actos propios; en relación con los artículos 9.3º y 103 de la Constitución; artículo 7 del Código Civil y 3.1º de la antes mencionada Ley de 1992, todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución.

En el segundo motivo se denuncia la vulneración de los artículos 6.2º y 1.815 del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación restrictiva que debe efectuarse respecto de las renuncias de derechos, en relación con los arts. 87, 89, 90 y 91 de la Ley de Procedimiento de 1992.

Por último, el tercero de los motivos, denuncia que se vulnera por la Sala de instancia el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la jurisprudencia que lo interpreta.

Se termina por suplicar a la Sala que se estimen los motivos del recurso, se case la sentencia de instancia y, dictando otra en sustitución, se reconozca el derecho a la reclamación solicitada en concepto de indemnización de gastos generales por importe de 866.852,89 €.

Ha comparecido en el recurso de casación la Abogacía del Estado que suplica la desestimación del mismo.

Primer motivo del recurso.

Como ya se dijo antes, el motivo primero del recurso, por la vía del error in iudicando, denuncia la vulneración de diversos preceptos de carácter sustantivo y procesales que, a juicio de la defensa de la recurrente y por el razonamiento de la sentencia, excluye entrar a examinar varias de las partidas indemnizatorias que se reclaman en el proceso, sobre la base de una pretendida exclusión de dichas partidas de la decisión de instancia, que se consideran contraria a los preceptos invocados.

En efecto, como ya se dijo antes, la sentencia recurrida razona que existió un consentimiento de la contratista a la liquidación del contrato, imponiéndose reparos exclusivamente a la partida por aumento de costes indirectos, que la sentencia refiere a la circunstancia imprevisible de elevación del precio del acero, con ocasión de la demora en la ejecución de la obra imputable a la Administración. Es a esa única partida la que se examina por la Sala de instancia y la única a la que se refiere la indemnización que se declara en la sentencia.

A vista de esa argumentación lo que se reprocha en el motivo es que incurre en error la Sala sentenciadora cuando excluye de la reclamación de la pretensión y, por tanto, omite en la sentencia, toda referencia a las restantes partidas que fueron objeto de reclamación. Se aduce en este sentido que ninguna incidencia podría tener la pretendida vinculación que se impone con fundamento en la aceptación de la liquidación suscrita por ambas partes --con la excepción señalada--, porque la reclamación de los daños y perjuicios se realizó con anterioridad a la mencionada liquidación, sin que se realizara desistimiento alguno o renuncia a las restantes partidas de la reclamación que, por otra parte, se incluyen en el suplico de la demanda.

Suscitado el debate en la forma expuesta debemos comenzar por señalar que la cuestión debe centrarse en determinar los argumentos que se contienen en la sentencia de instancia para limitar la reclamación del importe de los perjuicios que se dicen debían reconocerse a la recurrente por la demora en la ejecución del objeto del contrato que, no se cuestiona, fue imputable a la misma Administración contratante. Y, en efecto, como ya hemos visto con la transcripción de la sentencia, en la liquidación del contrato que se suscribió por la contratista se aceptó dicha liquidación, con exclusión de tan solo " por intereses de demora del pago tardío de la certificación final y al expediente de reclamación de indemnización por aumento de costes indirectos..." (párrafo manuscrito que obra en el documento aportado con la contestación a la demanda).

El examen del motivo requiere una previa aclaración a la vista de los preceptos en que se funda, por cuanto se vincula la limitación que se hace en la sentencia de instancia respecto de la reclamación de los daños y perjuicios a una pretendida infracción procesal, a una errónea limitación de la reclamación efectuada por la recurrente ante la Sala de instancia. En definitiva, se invoca que se han dejado sin dar respuestas esa más extensa reclamación de daños y perjuicios. A esa argumentación debería referirse la invocación de vulneración de los preceptos procesales invocados tanto de la Ley Orgánica del Poder Judicial como la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

No pueden aceptarse tales argumentos en cuanto lo que se estaría invocando con ese razonamiento es una pretendida incongruencia omisiva que ni es admisible por la vía casacional elegida ni sería tal desde el mismo momento que la sentencia, como se admite en la fundamentación del motivo, justifica y motiva las razones por las que limita la reclamación, es decir, no se excluye el debate sin justificación, sino conforme a los propios argumentos de la sentencia que, sobre esa base, es plenamente congruente. No puede invocarse, en suma, como se pretende en el motivo, una pretendida denegación de la tutela judicial reclamada al amparo de una tan inconcreta como incierta vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Y reducido ya el debate a la exclusión de las partidas reclamadas en la demanda, sin perjuicio de que la reclamación se hiciera con anterioridad a la liquidación, es lo cierto que en dicho acto, que tiene una trascendencia capital en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, no se niega por la defensa de la recurrente las razones que le llevaron a suscribir el mencionado documento de liquidación en el que se aceptaron las cantidades pactadas en el contrato, con la única reserva que ya nos son conocidas. Es decir, se deja sin explicar por la recurrente las razones por las que se aceptó la cantidad ofrecida por la Administración, con las excepciones señaladas, sin referencia expresa a las partidas que ahora se reclaman en la demanda y que, a la vista del documento suscrito, debe estimarse que se consideraron compensadas en la cantidad entregada, con la única excepción ya señalada.

Y en el sentido expuesto, no está de más dejar constancia que la propia sentencia de instancia, con la cita de la sentencia de este Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2012, lo que en realidad supone es que aquella liquidación no fue impugnada en tiempo y forma por la recurrente que acciona su derecho por vía de petición.

Procede la desestimación del motivo primero del recurso.

Segundo motivo.

Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso, también por la misma vía del error in iudicando, aparece íntimamente vinculado al anterior porque se insiste, con invocación de los preceptos antes invocados de la Ley de Procedimiento de 1992, que no puede aceptarse que la recurrente hubiese realizado una renuncia o desistimiento de reclamar la indemnización correspondiente a otras partidas indemnizatorias que no fueran aquellas a las que se había hecho reserva en el documento sobre la liquidación del contrato.

La desestimación del motivo viene impuesta por los mismos argumentos que ya se han expuesto en el fundamento anterior, en concreto, que en la argumentación del recurso de casación se deje sin explicar los términos claros en los que la recurrente suscribió la liquidación presentada por la Administración, dejando constancia que se renunciaba a las partidas ya reclamadas con anterioridad (" reclamaciones cursadas"), con las excepciones ya mencionadas.

Es esa faceta de la vinculación a los actos propios la que debe tenerse en cuenta, en contra de lo que se razona en el motivo con invocación de los preceptos de la norma reguladora del procedimiento administrativo que resultaba aplicable. Porque todo el énfasis que se pone en la argumentación del motivo en relación con una pretendida exclusión de las formalidades propias tanto de la obligación de la Administración para resolver las peticiones de los ciudadanos (artículos 42, 87, 89 y 90 de la Ley de 1992), como sobre la pretendida renuncia o desistimiento de las reclamaciones ante la Administración (artículo 91), es lo cierto que toda esa argumentación se vuelve en contra de la misma recurrente si nos atenemos a los términos en que se hizo la reserva en la liquidación del contrato, en cuyo documento se deja constancia de la intención de la recurrente, al afirmarse: " el contratista hace constar que aceptar la presente liquidación no supone la renuncia a las reclamaciones cursadas, con los derechos que ello conlleve, por..." Es decir, claramente se ha de concluir que precisamente la salvedad se refería a las reclamaciones ya efectuadas, como ahora se invoca, pero que de todas ellas se renunciaba, con las dos excepciones que se estimaron por la Sala de instancia.

Y toda la argumentación que se pone en la defensa del motivo y la pretendida vinculación a una inexistente renuncia o desistimiento del derecho a la reclamación de las partidas excluidas del debate procesal, tiene una vertiente bien diferente, a la vista de los términos en que se prestó la conformidad a la liquidación y, precisamente, por tratarse de partidas que ya se habían reclamado con anterioridad a su firma, en contra de lo que ahora se sostiene. Porque si, existiendo esa reclamación previa, la misma recurrente admite que la conformidad a la liquidación no comporta renuncia a las " reclamaciones (ya) cursadas... por...", claramente se pone de manifiesto que lo que en pura técnica jurídica se había producido no era propiamente una renuncia o desistimiento de una previa reclamación, sino un acuerdo transaccional de los que se contemplaban en el artículo 88 de la invocada Ley de Procedimiento de 1992; en el sentido de que de las reclamaciones aún pendientes al momento de la liquidación, se mantenía su exigencia, pero solo con las que expresamente se mencionan, lo que equivale a comprender que respecto de las restantes partidas si se veían afectadas por la "aceptación" de la liquidación, que incluía parte, aun cuando no lo hiciera en la cantidad pretendida por la recurrente.

Procede la desestimación del motivo segundo del recurso.

Motivo tercero.

Por la misma vía del error in iudicando, lo que ahora se invoca es una pretendida vulneración del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se razona en el motivo que la Sala de instancia hace una valoración irracional de la prueba documental y una calificación errónea que vulnera el precepto invocado, al considerar que la limitación que hace la Sala de instancia respecto de las partidas que se habían reclamado con carácter previo a la liquidación se estaba refiriendo a todo el expediente en tramitación bajo dicha rúbrica y no solo a las dos partidas a que se hace referencia en la sentencia.

El examen del motivo ha de comenzar por poner de manifiesto la improcedente denuncia del precepto que se invoca, porque el artículo 326 de la Ley procesal a que se ha hecho referencia, se refiere a la fuerza probatoria de los documentos privados, y es manifiesto que la mencionada liquidación a que se refiere el debate, en cuanto constituye un documento expedido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, constituye un documento público, conforme se dispone en el artículo 317.5º de la mencionada Ley general procesal; por lo que su fuerza probatoria será la que se dispone en el artículo 319 de dicho Texto legal.

Con tales premisas debe señalarse, que suscitado el debate en sede de valoración de prueba, reiteradamente ha venido declarando la jurisprudencia de esta Sala Tercera, al conocer del viejo recurso de casación --en el sistema actual el debate prácticamente ha decaído al no ser susceptible impugnarse las cuestiones de mero hecho--, que estas cuestiones quedaban extramuros de la revisión casacional porque la cuestiones sobre valoración de la prueba deben dejarse al criterio de los Tribunales de instancia que, por estar en contacto directo con el material probatorio, están en mejores condiciones para realizarla. Y bien es verdad que en garantía del derecho fundamental a la tutela del artículo 24 de la Constitución, en su vertiente del derecho a la prueba, esa misma jurisprudencia había venido declarando que cuando en la valoración de las pruebas fuera apreciable una valoración irracional, absurda o que conduzca a resultados inverosímiles, se vería afectado el mencionado derecho y debería el Tribunal de casación corregir dicha valoración.

Lo expuesto comporta ya una primera limitación al examinar el motivo de autos, porque ya el debate no es, como por la parte recurrente se pretende, que entremos nosotros ahora a examinar el alcance y contenido del documento público que centra el debate, sino a determinar si la valoración que del mismo hace la Sala de instancia adolece de esos graves vicios de valoración que debieran ser corregidos en este recurso.

Centrado el debate del motivo en la forma expuesta no puede correr mejor suerte que los anteriores, porque no puede aceptarse que la Sala de instancia hubiese realizado una valoración arbitraria o irracional de los términos del documento, incluso cabe concluir que la Sala comparte dicha valoración. En efecto, toda la argumentación que ahora se vierte en el escrito de interposición deja sin explicar, como ya antes se dijo, los términos de la aceptación --de eso se trata-- de la liquidación que le fue propuesta por la Administración a la recurrente y contratista. Y es que, si en la escueta frase manuscrita del documento se hace constar que se acepta la liquidación con la salvedad de los intereses y " del expediente de reclamación de indemnización por aumento de costes indirectos", pero referida a las " reclamaciones cursadas"; no puede considerarse arbitraria la conclusión de que, existiendo una concreta partida en dicha reclamación sobre tales costes, solo a ellos se hacía la reserva. Y no es de recibo las referencias que se hacen en el motivo a la relevancia del aumento del precio del acero, porque con relación a ello, dicha partida --la de mayor cuantía de la reclamación de la recurrente-- está incluida en la valoración que hace la sentencia de instancia de la prueba pericial, conforme a lo que se razona en el fundamento sexto de la sentencia. Y debe añadirse, porque en la sentencia se deja constancia, que la Sala de instancia, a la postre, lo que hace es acoger la valoración de la prueba practicada en el proceso, en especial la pericial de la que se hace un examen exhaustivo y que no se cuestiona directamente en el recurso ni hay motivos para su corrección.

En suma y como ya se dijo, no cabe apreciar valoración arbitraria de la prueba y el motivo debe ser desestimado y, con él, la totalidad del recurso.

Costas procesales.

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del indicado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.