ATS, 5 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Febrero 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/02/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1727/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1727/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 5 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Lucas presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 9 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª) en el rollo de apelación n.º 1135/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 544/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Valencia.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. López Llamosas fue designada por el ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Soberón García de Enterría, lo fue para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de octubre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS, en relación a la procedencia de la custodia compartida.
Alega un único motivo, donde expone sic, "como consecuencia de la no admisión de la reconvención en la que se solicitaba por la representación del Sr. Lucas, la guarda y custodia compartida, y se vulneran los arts. que a continuación se mencionan por el recurrente en la STS nº 251/2018 de 25 de abril, y por tanto infracción de los arts. 92. 5, 6, 7 y 8 CC, y el art. 3.1 y 9.1 Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño y art. 3 LOPJM, todo ello sobre prevalencia del interés superior del menor en la determinación del régimen de custodia compartida. Cita igualmente las SSTS de 17 de noviembre de 2015, 19 de diciembre de 2017, 17 de noviembre de 2015, 29 de abril de 2013 y 25 de abril de 2014, 14 de abril de 2015, que permiten concluir que la compartida es el régimen de custodia normal. A través del motivo lo que interesa es la custodia compartida de la menor, que ni siquiera fue objeto de debate en la sentencia de la audiencia, pues no lo fue en el recurso de apelación, en que tan solo se recurrió de forma expresa el régimen de visitas, siendo por tanto este extremo en el que se centra la audiencia.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa, son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda de modificación de medidas, y en concreto y respecto de las acordadas mediante convenio de mutuo acuerdo aprobado por sentencia de 10 de septiembre de 2015, la relativa a la pensión de alimentos, puesto que en el indicado convenio se acordó la custodia materna de la menor nacida en 2013, con visitas a favor del padre los miércoles y jueves desde la salida del colegio a las 20,00 horas, sin fijar pensión dada la precariedad económica del padre, y asumiendo ambos progenitores la mitad de los gastos de educación y salud y demás extraordinarios de la menor. El padre se opuso a la demanda e interesó la custodia compartida por demanda reconvencional, y que los gastos ordinarios y extraordinarios se abonen por ambos por mitad. Por sentencia, se acoge la demanda, y se acuerda fijar una pensión de alimentos a cargo del padre de 250,00 euros mes, al ser un hecho reconocido por el padre su mejora salarial, lo que, dispone, debe redundar en beneficio de la menor; así se recoge que el padre percibe un salario de 1.000,00 euros mes, y la madre 350,00, mes, por tanto entiende que existe una alteración sustancial de las circunstancias, de acuerdo a los arts. 90 y 91 CC; en relación a la demanda reconvencional, se estima en parte, al considerar que por la edad de la menor, la escasa relación que ha tenido esta con su padre, el horario de trabajo que reconoce tener este y la conflictiva relación entre los progenitores -con sucesivas denuncias y procedimientos penales- no parece recomendable acordar la compartida, pero si se estima más beneficioso para la menor ampliar el régimen de visitas de esta con el padre a un domingo al mes, el último fin de semana de cada mes en defecto de acuerdo, desde las 10 a las 20,00 horas y a partir del mes de octubre, dispone, se ampliará la visita al fin de semana desde las 10 del sábado a las 20 del domingo, entregando y recogiendo a la menor en el domicilio materno. Recurrida en apelación por el padre, se centra este en solicitar: i) la ampliación del régimen de visitas, además de los miércoles y jueves, los fines de semana desde las 17 horas hasta el lunes por la mañana; ii) que la pensión de alimentos se fije en 180,00 euros mes; y iii) que se recabe el consentimiento del padre para que la menor pueda viajar al extranjero o fuera de la provincia de Valencia. La audiencia confirma el importe de la pensión considerándola proporcional, y respecto de las visitas -que no custodia, en atención al horario de su trabajo en un restaurante del demandado, los fines de semana -lo que, según la audiencia, dificultaría la estancia-, sin perjuicio de una futura ampliación del régimen de comunicación, si las circunstancias lo aconsejan; por ello se confirma el régimen dispuesto en la apelada. Por último, sí se acoge la petición de precisar la madre el consentimiento del padre para la salida de la menor al extranjero, y en caso de discrepancia, autorización judicial.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Como se dijo, y en lo que al presente interesa, la audiencia no debate sobre el tipo de custodia de la menor, al no extenderse el recurso a dicho extremo- por lo que se conformó con el mismo- sino solo sobre el régimen de visitas, por tanto, no se atiene el recurrente a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, aun así la decisión de la audiencia, se apoya en el interés de la menor. Encontrándonos ante una modificación de medidas, la audiencia, confirma el régimen de visitas acordado en la apelada, en interés de la menor, y en atención al horario del padre que dificulta la estancia de aquella con su padre, sin perjuicio de la futura ampliación, si ello fuera aconsejable.
Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Como se dijo, la audiencia mantiene el régimen de visitas acordado en la instancia -sin debatir sobre el régimen de custodia-, y lo hace en el exclusivo interés de la menor, como resulta de lo expuesto ut supra, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Lucas contra la sentencia dictada con fecha de 9 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª) en el rollo de apelación n.º 1135/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 544/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Valencia
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
