STS 35/2020, 17 de Enero de 2020

JurisdicciónEspaña
Número de resolución35/2020
Fecha17 Enero 2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 35/2020

Fecha de sentencia: 17/01/2020

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 322/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/12/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech

Procedencia: MINISTERIO INDUSTRI Y ENERGIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: BPM

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 322/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 35/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Eduardo Espín Templado, presidente

  2. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

  3. Eduardo Calvo Rojas

    Dª. María Isabel Perelló Doménech

  4. José María del Riego Valledor

  5. Diego Córdoba Castroverde

  6. Ángel Ramón Arozamena Laso

    En Madrid, a 17 de enero de 2020.

    Esta Sala ha visto constituida en su Sección Tercera por los magistrados al margen relacionados, el recurso contencioso-administrativo nº 322/2017 interpuesto por D. Justino y Dª Justa representados por la Procuradora Dª. Mª Esther Centoira Parrondo, con la asistencia letrada de D. Justino, contra la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017. Se han personado en las actuaciones como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado; el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco en representación de la ASOCIACIÓN EMPRESAS DE ENERGÍA RENOVABLES SL; y el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en representación de la JUNTA DE GALICIA.

    Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Dictada Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017, fue publicada en el BOE de 22 de febrero de 2017.

SEGUNDO

La representación procesal de D. Justino y Dª Justa, mediante escrito de 11 de a abril de 2017, interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha Orden. La Sala tuvo por interpuesto el recurso y por personado al recurrente, procediéndose a reclamar el expediente administrativo correspondiente. Recibido el expediente administrativo, se concedió plazo para formalizar la demanda.

TERCERO

Mediante escrito de 4 de septiembre de 2017, los demandantes, tras plantear los motivos que consideraron oportunos terminan suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se estime el presente recurso y declare na nulidad de la Orden IET/1045/2014 por no ser conforme a derecho, respecto a los siguientes extremos:

- Nulidad de los parámetros de coeficiente de ajuste, retribución a la inversión, número de horas de funcionamiento, umbral de funcionamiento y número de horas de funcionamiento mínimo establecidos para la IT-0682 en el anexo II de dicha Orden

- Nulidad del apartado 2 del Anexo V de la misma en cuento al precio estimado de mercado para los años 2020 y siguientes, y los límites superiores e inferiores de los precios de mercado para los años 2017, 2018, 2019 y 2020 y siguientes, que establece.

- La nulidad del Coeficiente de apuntamiento tecnológico para la tecnología hidrológica que establece en el apartado 3 del Anexo V de la misma Orden.

-la Nulidad del VNA2014 y VNA2017, así como los costes de explotación, ingresos por venta electricidad al Sistema por precio de mercado, y las horas equivalentes de funcionamiento establecidas para los años 2017, 2018, 2019 y 2020 y siguientes para la IT-0682 en el Anexo VI de la Orden recurrida.

- Que se condene a la Administración a que apruebe y publique en el plazo de cuatro meses la regulación sustitutiva de la que ahora se declara nula, atendiendo a las razones de tal declaración de nulidad.

Todo ello con el pronunciamiento sobre costas que corresponda con arreglo al artículo 139 LJCA.

Por otrosí digo solicita el recibimiento del pleito a prueba (documental- diferentes requerimientos de información; y Pericial- aportación de informe correspondiente al recurso 835/2014). Interesa el trámite de conclusiones escritas, y manifiesta que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

CUARTO

Personado la Asociación de Empresas de Energías Renovables (APPA), en concepto de demandante, la Sala mediante providencia de 20 de julio de 2017 resolvió que no había lugar a la personación solicitada al constar en el escrito presentado la personación como parte "codemandante", figura no admitida en nuestro ordenamiento procesal contencioso-administrativo.

Recurrida dicha providencia en reposición indicando que en su escrito de personación incurrió en un error material, el incidente se resolvió por Auto de fecha 19 de octubre de 2017 acordando la desestimación del recurso de reposición formulado por APPA, y corrigiendo el error material del escrito de personación, teniendo a la citada Asociación como parte codemandada en el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda de 26 de octubre de 2017, tras oponerse a los diferentes fundamentos jurídico materiales, suplica a la Sala dicte sentencia desestimatoria que confirme la disposición recurrida, con costas.

SEXTO

Mediante Decreto de 13 de diciembre de 2017, se tuvo por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda al resto de codemandados. Se fija la cuantía del presente recurso como indeterminada.

Por Auto de 5 de marzo de 2018 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose la documental y pericial propuestas, así como la documental aportada por la Administración del Estado.

SÉPTIMO

Formularon conclusiones los demandantes y el Abogado del Estado. Mediante Diligencia de Ordenación de 17 de julio de 2018, se tuvo por decaídas en su derecho y perdido el trámite de conclusiones a las restantes codemandadas, y visto el estado de las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento.

OCTAVO

Se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2019, en que se ha llevado a efecto con cumplimiento de las disposiciones legales. El presente recurso contencioso-administrativo se ha deliberado de forma conjunta con los recursos 1/358/2017, 1/361/2017, 1/362/2017, 1/363/2017, y 1/370/2017 cuyo objeto de impugnación es también la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, aquí recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo nº 322/2017 por D. Justino y Dª Justa, contra la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017.

La parte actora explica en su demanda que son titulares de una concesión de la Confederación Hidrográfica del Tajo en el río Cuervo, de fecha 2 de agosto de 2007 y con base en esta concesión se explota una mini-central hidroeléctrica fluyente. Su potencia es de 250 KV, y está inscrito el aprovechamiento en el Registro de Régimen Retributivo Específico como b.4.1 y, por estar aprobada en 2007, le corresponde la IT-0682. La concesión se explota a nombre de Dª Justa, si bien antes se explotaba a nombre de la comunidad de bienes DIRECCION000 CB.

Los motivos de impugnación de la Orden mencionada se sintetizan en dos:

  1. Nulidad de la Orden ETU 130/2017 porque los parámetros que establece contrarían el RD-L 9/2003 y Ley 24/2015, y el art. 30 de la Ley 54/1997 al impedir que, al menos la instalación de autos, perciba la parte de inversión que no se recupere vía precio de venta de la energía producida y que obtenga la rentabilidad legal.

  2. Falta de motivación y arbitrariedad - art.9.3 CE-. Consideran que la Orden carece de capacidad discrecional, por lo que la justificación de cómo los parámetros que fija conducen al cumplimiento de la finalidad legal debiera haber sido esencial. El establecimiento de tipos y parámetros sin justificar, irreales y arbitrarios hace nula la Orden Ministerial recurrida.

SEGUNDO

En lo que se refiere al primero de los motivos, aducen los recurrentes que la Orden ETU 130/2017 fija para la instalación reseñada una inversión que es casi la mitad de la real ya que la retribución prevista no permite recuperar la mitad de la inversión que carecería de rentabilidad alguna. Así, argumenta que (a) fija unas horas de funcionamiento irreales por excesivas, (b) si no se produce energía eléctrica por falta de agua un año, en ese mismo año no se pagara la retribución a la inversión, o se reducirá la misma, pero se computará como si se hubiera pagado íntegramente y c) al dejar el precio estimado sin ajustar parcialmente al mercado, pero computando lo no cobrado como cobrado, consigue todavía errores mayores. La fijación de tales parámetros pretende crear una apariencia de cumplimiento, cuando no es así. Y añade que la falta de consideración de la desigualdad pluviométrica, tanto en su cuantía como en su reparto a lo largo de los meses del año, lleva a fijar un coeficiente de apuntamiento mayor del real y en esa proporción unos precios mayores a los obtenidos.

Con el conjunto de todo ello se paga una retribución que el perito economista fija en un 38% de los que le correspondería para recuperar la inversión y obtener la rentabilidad legal con arreglo a las fórmulas previstas en el Real Decreto 413/2014 y que la referencia a instalaciones tipo no autoriza a crear instalaciones quiméricas y atribuirles parámetros irreales, debiendo tenerse en cuenta los elementos diferenciadores. Concluye su alegato afirmando que la Orden Ministerial no atiende a su finalidad y atenta el principio de jerarquía normativa. Y en el suplico de la demanda interesa que se "declare la nulidad de la Orden Ministerial IET 1045/2014" por no ser conforme a derecho.

Pues bien, en primer término, cabe poner de manifiesto que formalmente se interesa en el suplico de la demanda la nulidad de la Orden IET 1045/2014 y ciertamente los argumentos esgrimidos se refieren en puridad a dicha Orden sobre cuya legalidad ya hemos dictado diversas sentencias, si bien debe considerarse por razones obvias que la impugnación ha de entenderse dirigida a la Orden ETU 130/2017, frente a la que se interpone en plazo el presente recurso contencioso administrativo.

Hecha dicha precisión, no puede acogerse la pretensión de nulidad de la Orden ETU/130/ 2017 por los argumentos que hemos expuesto, en síntesis, por no alcanzar la central hidráulica de referencia la rentabilidad razonable, pues, en realidad, se está cuestionando las previsiones y parámetros contenidas en el RD-Ley 9/2013, la Ley 24/2013, el RD 413/2014 y en la Orden 1045/2014, en aspectos sobre los que ya nos hemos pronunciado.

Así, las infracciones y argumentos que sustentan este primer motivo de la demanda se ciñen a las singulares características de la central hidráulica fluyente y a las especificidades de la producción de energía, en un planteamiento que ya ha sido rechazado por este Tribunal en numerosas sentencias referidas a las previsiones del RD 413/2014 y la Orden 1045/2014. Baste citar, a título orientativo, las STS nº 1370/2017, de 5 de septiembre (rec. 740/2014)1592/2016, de 29 de junio (rec. 483/2014), nº 1508/2016, de 22 de junio (rec. 418/2014)1476/2016, de 21 de junio de 2016 (rec. 854/2014)1787/2016, de 15 de julio (rec. 482/2014)292/2017, de 20 de febrero (rec. 738/2014)522/2017, de 27 de marzo (rec. 403/2014)560/2017, de 31 de marzo (rec. 615/2014)735/2017, de 3 de mayo (rec. 608/2014)1257/2017, de 13 de julio (rec. 856/2014)1370/2017, de 5 de septiembre (rec. 740/2014)363/2018, de 6 de marzo (rec. 857/2014) nº 1259/2018, de 1 de junio (Rec. 650/2014), entre otras.

Singularmente, cabe recordar lo manifestado en las Sentencias de 15 de junio de 2016 y 14 de septiembre de 2017, dictadas en los recursos 496/2014 y 835/2015 promovidos por los mismos actores, en las que se resuelven las cuestiones que se reiteran nuevamente en este recurso, como las relativas al nivel de inversión, coeficiente de apuntamiento y otros aspectos, a cuya fundamentación jurídica hemos de remitirnos.

En la última de las Sentencias reseñadas declaramos en relación al planteamiento de los recurrentes en relación al pretendido tratamiento discriminatorio que se hace de las minicentrales hidráulicas, lo siguiente:

Esta alegación no puede prosperar, dado que es una afirmación de hecho sin base probatoria y, aunque la recurrente expresa razones técnicas o económicas que pueden justificar el adecuado régimen retributivo de este tipo de instalaciones, sin embargo, no existen razones de legalidad para que tales opciones deban prevalecer sobre el decidido por la Administración. Así frente a lo que resulta del expediente administrativo y en la documentación aportada por la Administración -y restantes informes y pruebas obrantes en las actuaciones-, reiteradamente convalidados por esta Sala en las sentencias mencionadas, no cabe atender a los informes periciales de los recurrentes, ni los emitidos por D. Luis Carlos y D. Luis Francisco que, por lo demás, no resultan concluyentes para desvirtuar la legalidad de la orden impugnada.

Por otra parte, y tal como hemos afirmado en las numerosas sentencias recaídas ya sobre esta materia en recursos dirigidos contra la Orden ITC/1045/2014, aisladamente o junto con el Real Decreto 413/2014, no puede afirmarse que la citada Orden, única disposición impugnada en el presente recurso, carezca de motivación que justifique el modelo retributivo adoptado y los criterios técnicos y económicos en que se basa. Así, en la sentencia de 28 de junio de 2016 (RCA 1/499/2014) hemos dicho:

"[...] Cuestiona la demandante la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por entender que adolece de la necesaria motivación respecto a los parámetros aplicables a las instalaciones tipo con derecho a la percepción del régimen económico primado. El reproche parte de que en ella se fijan cientos de tablas sin explicar ni los valores utilizados ni la forma de calcular la rentabilidad establecida en la Ley. Se argumenta también que no existen informes con un análisis del mercado de las inversiones realizadas y sus condiciones reales en el momento en que se realizaron, por lo que los parámetros asignados por la Orden no han tenido en cuenta el coste real de la inversión limitándose a fijar un valor estándar.

Para dar respuesta a esta alegación ha de partirse de que el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo. Desde esta perspectiva, ningún reproche puede dirigirse a la Orden por el hecho de que utilice tales valores estándar o medios y prescinda de las inversiones reales de cada una de las instalaciones, pues con ello no hace sino cumplir con el mandato legal que se le encomendó, sustentado en las ideas de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborarlos partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico, tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial".

Sentada esta premisa, debe destacarse que la impugnación referida a la falta de motivación o justificación de la Orden se plantea en términos muy generales, alegando en esencia que la misma carece de los criterios en los que fundar los diferentes parámetros utilizados, lo que induciría a pensar que se fijaron de forma arbitraria, pero sin cuestionar de forma concreta qué variables o qué datos aplicados a las diferentes instalaciones tipo, y muy especialmente los que afectan a la recurrente, no son acertados o adecuados. Planteada la impugnación en estos términos no nos corresponde examinar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o instalación tipo. Ello no solo desbordaría el recurso tal y como ha sido formulado sino la propia la capacidad de este Tribunal, ya que se establecieron casi 1.500 instalaciones tipo. Bastará, en consecuencia, con determinar, también con carácter general, si al tiempo de elaboración de la Orden se utilizaron criterios objetivos y contrastables en los que fundar los elementos que se tomaron en consideración para fijar la retribución específica en sus variables fundamentales.

(...)

Con carácter general ha de señalarse que el Real Decreto 413/2014, tal y como establece el artículo 13, encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo, y en su artículo 13 indica, a título enunciativo, los parámetros retributivos más relevantes para cada régimen retributivo específico, dedicando los artículos siguientes a fijar los criterios para la clasificación de las instalaciones tipo (artículo 14), la determinación de los periodos regulatorios (artículo 15), los criterios para calcular la retribución a la inversión y la retribución a la operación de la instalación tipo (artículos 16 y 17) y las correcciones de los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación como consecuencia del número de horas equivalentes de funcionamiento de las misma (artículo 21). De modo que ya en el Real Decreto se contienen unos criterios generales en los que fundar los criterios técnicos y retributivos en los que debería basarse la Orden.

Por otra parte, la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014 (apartado III) especifica aún más los criterios utilizados para el cálculo de la retribución: a) para la determinación del valor estándar a la inversión menciona los "equipos principales nuevos, así como el resto de equipos y sistemas electromecánicos, de regulación y control, equipos de medida y líneas de conexión, incluyendo sus transporte, instalación y puesta en marcha, junto con la partida de ingeniería y dirección de obras asociadas, entre otras partidas"-; b) respecto de los criterios para establecer los costes de explotación asociados a la generación eléctrica para cada tecnología distingue entre costes de explotación variables -enumerando a titulo enunciativo los costes de seguros, gastos de administración, gastos de representación en el mercado, coste de peaje de acceso a las redes de transporte y distribución...- y los costes fijos de explotación -entre los que cita los costes de alquiler de terrenos, gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales-; c) señala los criterios utilizados para el cálculo de las horas de funcionamiento -las horas anuales que han realizado las instalaciones según los datos publicados por la Comisión nacional de los Mercados y la Competencia-; d) y finalmente identifica la fuente de la que se obtuvo la estimación del precio de mercado.

En definitiva, la Orden detalla los datos y elementos que toma en consideración para fijar las variables fundamentales para establecer la retribución específica de las instalaciones tipo y su clasificación.

Corresponde ahora analizar si en el proceso de elaboración de la Orden se explicitan y justifican los valores en los que se funda para fijar las principales variables que sirven para determinar la rentabilidad establecida en la Ley.

A tal efecto, resulta relevante el contenido del informe sobre la propuesta de la Orden, emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia.

En dicho informe, por lo que respecta a los criterios de clasificación de las diferentes instalaciones tipo, se afirma "que el criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos". Añadiendo que existe un "argumento de peso para haber seguido este criterio" consistente en "ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones". Es más "los parámetros identificados para los ejercicios pasados en la fichas que para cada IT proporciona el anexo VII de la propuesta...responde al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT. Es decir, no se trata de estándares teóricos, cuyas características pudieran haberse inferido únicamente de documentación técnica o parámetros constructivos, sino de valores medios reales correspondientes a las instalaciones que integran cada IT". Y sin bien entiende que se producen situaciones puntuales anómalas concluye que "En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones...estas son muy parecidas entre sí". No cabe duda, por tanto, que los criterios clasificatorios tomados en consideración por la orden para establecer las diferentes instalaciones tipo están justificados en razones objetivas que son conocidas y, por lo tanto, contrastables permitiendo a la parte discutir la sujeción o no a tales criterios al tiempo de definir la instalación tipo en que su ubica su concreta instalación.

En lo que se refiere a la retribución a la operación y retribución a la operación extendida, el informe explica que el criterio de asignación es atribuírselo a aquellas instalaciones que necesitan de dicha retribución adicional en relación con los ingresos obtenidos por la venta de energía en el mercado para poder igualar los costes estimados de explotación por unidad de energía exportada, por lo resulta razonable no asignarlo a instalaciones eólicas ni hidráulicas dado que sus costes variables son relativamente reducidos y concedérselo, en mayor o menor medida, a las restantes tecnologías. También en este punto se determina el criterio de asignación de esta retribución, permitiendo a la parte rebatir si resultaba procedente su inclusión en un caso concreto. Es más, el informe referido dirige en este punto alguna crítica respecto a los criterios empleados para elegir a alguna instalación tipo como receptora de esta retribución, suscitando dudas sobre la percepción de una retribución no justificada por alguna instalación pero sin cuestionar que se haya dejado de establecer la misma cuando resultaba procedente.

En cuanto a los ratios de inversión estándar, en dicho informe se afirma que los reflejados en la propuesta se corresponden con los recopilados de instalaciones reales con motivo de la Circular 3/2005, de 13 de octubre, de la CNE, basada en la petición de información de inversiones, costes, ingresos y otros parámetros de las instalaciones de producción de electricidad en régimen especial y que se reflejan en los diversos informes públicos que menciona. Por lo que también en este punto es posible conocer los datos en los que se funda. Es más, el propio informe, tras efectuar un estudio comparado con los costes medios de inversión referidos a años concretos disponibles, concluye que "los resultados obtenidos de este análisis muestran que los valores de inversión que reconoce la Propuesta son, con carácter general, próximos o superiores en las IT's consideradas a los datos disponibles en esta CNM", destacando algunas excepciones. Más específicamente, con relación a la tecnología solar fotovoltaica, afirma que los costes de inversión tomados en consideración por la Orden se compararon con los datos históricos disponibles por dicho organismo, que se materializan en diversos gráficos aportados a dicho informe, de los que se concluye que los costes de inversión estándar son, con carácter general, superiores o iguales a aquellos. Para concluir que "la reducción de la retribución no es atribuible con carácter general a la aplicación de ratios de inversión bajos. El ajuste retributivo se debe, pues, fundamentalmente al establecimiento de una tasa de rentabilidad aplicable a toda la vida útil regulatoria de cada instalación menor a la implícita en las primas y tarifas vigentes en el marco retributivo anterior al Real Decreto-ley 9/2013...".

También resulta relevante a estos efectos analizar la información proporcionada por la memoria de impacto normativo de la Orden, en la que especifican los datos e informes tomados en consideración por tipos de tecnologías y el impacto económico por grupos de tecnologías. En concreto, para el subgrupo solar fotovoltaica se establecieron 578 estándares y se especifican los criterios utilizados para las instalaciones dependiendo de que se tratara de instalaciones acogidas al Real Decreto 661/2007 o al RD 1578/2008 y los datos e informes específicos que se tomaron en consideración al respecto (folio 73 de dicha memoria), los ratios de inversión adoptados, los gastos de explotación dependiendo del rango de potencia y de la tecnología de las instalaciones y los datos tomados en consideración para la fijación de las horas de horas equivalentes de funcionamiento. Es más, la memoria aclara, en respuesta a las cuestiones planteadas en el informe del CNMC y a las alegaciones (más de 600) presentadas por empresas y asociaciones del sector y por las Comunidades Autónomas, las razones que le llevan a aceptar o rechazar las mismas, lo que, en definitiva, implica exteriorizar los criterios o razones tomadas en consideración para aceptar determinados elementos de cuantificación. Sirva como ejemplo el hecho de que dicha memoria afirme que "ha revisado, con carácter general los valores de inversión y el resto de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo incluida en los anexos de la orden, especialmente aquellos posibles errores puestos de manifiesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por los interesados en el trámite de audiencia. Además, se ha mejorado la justificación de determinadas hipótesis que se han considerado en el nuevo modelo retributivo (como la fijación del precio del mercado previsto a futuro) ".

Por todo ello, no se considera que la Orden carezca de la necesaria motivación o que se desconozcan los elementos tomados en consideración para fijar las distintas variables que conforman los parámetros fundamentales de la retribución específica de las instalaciones tipo."

TERCERO

Continuaremos con el alegato de la misma parte recurrente en relación a la rentabilidad razonable, cuestión que es coincidente con la planteada por distintos recurrentes en otros procesos seguidos ante esta misma Sala, por lo que daremos respuesta reiterando aquí las consideraciones que hemos expuesto en nuestras sentencias antes referidas.

Conviene empezar por afirmar que ni el Real Decreto 413/2014, ni la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014 que desarrolla aspectos técnicos del mismo, crean "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el RD 661/2007, es introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

En efecto, fue el Real Decreto-ley 9/2013, que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, el que introdujo los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015, afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

Este régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada".

Los elementos esenciales de este nuevo sistema ya se encontraban en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54//1997, vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria", y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

Es cierto que este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del RD-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

Ahora bien, estas normas reglamentarias no introducen novedades en los elementos esenciales, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

En definitiva, la modificación del régimen retributivo primado establecido por el RD 661/2007, no es obra del RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el RD-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del RD-ley 9/2013.

En consecuencia, dado que el recurso contencioso-administrativo se sustenta en las particularidades de la instalación hidráulica de referencia cabe rechazar la impugnación de lo que se refiere a los conceptos y parámetros previstos para las instalaciones tipo y la rentabilidad razonable, con expresa remisión a lo razonado en las Sentencias de 15 de junio de 2016 y 17 de septiembre de 2017 en las que se desestiman los mismos motivos alegados por los recurrentes.

CUARTO

El segundo motivo del recurso se sustenta en la arbitrariedad y falta de motivación de la ETU 130/2017. Únicamente se aduce en el desarrollo del motivo que la Orden carece de justificación en la fijación de los parámetros y ello conduce a la arbitrariedad vedada por el artículo 9.3 CE.

Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado, en sentencias de 16 de diciembre de 2019 (recurso 353/2017) y de 17 de diciembre de 2019 (recurso 359/2017), entre otras, sobre el precio de venta de la energía a partir de 2020 contemplado en la Orden ETU recurrida, con razonamientos que ahora seguimos por unidad de criterio.

En primer término, cabe subrayar que el objeto de la Orden aquí impugnada es actualizar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017 y que lo dispuesto en los Anexos V, apartado 2 y Anexo VI respecto de los precios de mercado para 2020 y adelante, constituye una mera previsión de futuro, que no vincula ni afecta a la actualización para el semiperiodo objeto de regulación.

Y seguidamente cabe rechazar el reproche que se dirige a la Administración por establecer una previsión del precio de venta de la energía a partir del 2020 (52 €/Mph) que se considera arbitraria y carente de la necesaria objetividad, si bien, sin expresar el concreto deficit que imputa a la Orden, sugiriendo una falta de motivación de carácter genérico de los parámetros de la Orden.

Los criterios para la determinación de la retribución específica de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos están fijados en norma de rango legal. Tal y como hemos señalado en numerosas sentencias son el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, las normas que establecen que los parámetros de la retribución se fijaran por períodos regulatorios de seis años, con la previsión de que cada tres años se revisen para el resto del período regulatorio determinados parámetros, entre ellos, como establece el artículo 14.4. 2 de la Ley 24/2013, "las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada". De la lectura del art. 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico se desprende que la revisión de los parámetros retributivos para un semiperiodo regulatorio alcanza exclusivamente a las estimaciones de los ingresos por la venta de energía para el resto del periodo regulatorio, y se ajustan los parámetros del semiperiodo anterior en función de las desviaciones de la estimación de precios realizada y los precios reales. Estos desajustes se corrigen en el siguiente semiperíodo regulatorio, en los términos previstos en el art. 22 del Real Decreto 413/2014, esto es, esa estimación del valor de mercado para cada año del semiperiodo regulatorio a que se refiere el artículo 14.4.2 de la Ley 24/2013, habrá de calcularse "como la media aritmética de las cotizaciones de los contratos de futuros anuales correspondientes negociados en el mercado de futuros de electricidad organizado por OMIP durante un período de seis meses anterior al inicio del semiperíodo para el que se estima el precio de mercado".

El mecanismo de actualización del art. 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico y el alcance de la revisión debe limitarse al periodo regulatorio, y no permite la fijación de un precio de venta para periodos posteriores, fuera de una mera previsión, no vinculante para el futuro, que estará sujeta a la revisión cuando proceda la fijación del precio para ese periodo. Por ello, la previsión para el 2020 contenida en la Orden ETU/130/2018, podrá ser modificada en el futuro.

En fin, la alegación no puede prosperar, dado que la tacha de arbitrariedad y falta de motivación es una mera alegación carente de fundamento. Aunque los recurrentes expresan sus discrepancias con el régimen retributivo de este tipo de instalaciones, sin embargo, no existen razones para concluir que la Orden incurra en tales defectos, como resulta del expediente administrativo y en la documentación aportada por la Administración -y restantes informes y pruebas obrantes en las actuaciones que justifican los valores reseñados.

De modo que no puede afirmarse que la citada Orden impugnada en el presente recurso, carezca de motivación que justifique el modelo retributivo adoptado y los criterios técnicos y económicos en que se basa. En consecuencia, no aportándose datos o elementos objetivos y concretos que puedan justificar el reproche que se dirige frente a la Orden impugnada, la argumentación encaminada a denunciar la arbitrariedad y falta de justificación de los parámetros carece de relevancia para fundamentar la pretensión de nulidad.

QUINTO

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso imponiendo las costas a la parte demandante sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. - Desestimar el recurso contencioso-administrativo 322/2017 interpuesto por D. Justino y Dª Justa, contra la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017.

  2. - Imponer las costas a la parte demandante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espín Templado. -D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª María Isabel Perelló Doménech. -D. José Maria del Riego Valledor. -D. Diego Córdoba Castroverde. -D. Ángel Ramón Arozamena Laso. -Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Mª ISABEL PERELLÓ DOMÉNECH, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. -Firmado.

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