STS 143/2020, 5 de Febrero de 2020

La representación procesal de Endesa Energía XXI S.L.U. y Endesa Energía S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, mediante escrito presentado el 23 de abril de 2018, y el letrado de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 24 de abril de 2018, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Las representaciones procesales de EDP España SAU y de la Asociación de Empresas Eléctricas ASEME presentaron escritos de fechas 7 de mayo de 2018 y 23 de mayo de 2018, en los que solicitaron se admitiera su personación en el recurso y la Sala, por auto de 12 de septiembre de 2018, admitió la personación solicitada.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase demanda, lo que verificó por escrito presentado el 26 de octubre de 2018, en el que expuso los motivos de impugnación que más adelante se indicarán, y solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que:

1. Declare que no es conforme a derecho y anule la obligación impuesta a las recurrentes por la Orden ETU/257/2018 de realizar aportaciones al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018.

2. Declare el derecho de las recurrentes a la devolución de los importes por ellas abonados en cumplimiento de la Orden ETU/257/2018, con los intereses legales correspondientes, devengados desde la fecha en la que se realizaron las aportaciones hasta la fecha en la que se proceda a su efectiva devolución.

3. Condene en costas a la Administración demandada.

La Administración demandada formuló escrito de contestación el 11 de diciembre de 2018, en el que se opuso a las alegaciones de la demanda y solicitó a la Sala que resuelva este proceso por sentencia que lo desestime en su totalidad, con costas.

Por diligencia de ordenación de 28 de enero de 2019 se tuvo por precluidas en este trámite a las demás partes codemandadas, al haber transcurrido el plazo concedido sin presentación de sus escritos de contestación a la demanda.

Por auto de 14 de febrero de 2019 se acordó recibir a prueba el proceso y se admitieron las pruebas propuestas por la parte recurrente y por la Abogacía del Estado, que consistieron en la documental integrada por los informes y documentos que precisaron en sus escritos de demanda y contestación, que quedaron unidos a las actuaciones.

Se presentaron escritos de conclusiones por la parte recurrente el 7 de marzo de 2019 y por la Abogacía del Estado el 11 de marzo de 2019.

Por diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2019, se tuvo por precluido dicho trámite respecto del resto de las partes codemandadas.

La Sala acordó por providencia de 6 de mayo de 2019 como diligencia de prueba de oficio, de conformidad con lo establecido en el art. 61 de la LJCA, recabar del Ministerio para la Transición Ecológica el informe elaborado sobre los objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecidos por el RDL 8/2014 y Ley 18/2014.

Por el Sr. Abogado del Estado, se presentó escrito el 8 de mayo de 2019, aportando el informe interesado, del que por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2019 se dio traslado para alegaciones a las partes personadas, presentando escritos la Abogacía del Estado, en fecha 14 de mayo de 2019 y la parte recurrente, en fecha 21 de mayo de 2019.

Por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2019 se tuvo a las codemandadas por precluidas en el trámite anterior.

Por providencia de 16 de octubre de 2019, se acordó el señalamiento para votación y fallo del recurso el día 28 de enero de 2020, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar

La orden impugnada y los motivos de impugnación.

Se interpone por Endesa Energía XXI S.L.U. y Endesa Energía S.A. recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018.

Los motivos de impugnación que invoca la parte recurrente en su escrito de demanda fueron los siguientes:

1. Invalidez de la Orden recurrida por vulneración de los artículos 105.c) de la Constitución y 76.1 y 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por falta de respuesta de la Administración a las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia.

2. Invalidez de la obligación de realizar aportaciones al FNEE impuesta a la recurrente en la Orden impugnada, por vulneración del primer párrafo del artículo 70.1 de la Ley 18/2014, al no haberse pronunciado el IDEA, por no habérsele remitido información al respecto, sobre los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados y sobre las cuotas resultantes.

3. Invalidez de la obligación de realizar aportaciones al FNEE impuesta a la recurrente por la Orden impugnada, por vulneración de la reserva material de ley establecida por el artículo 31.3 de la Constitución para el establecimiento de prestaciones patrimoniales pública no tributarias.

4. Invalidez de la obligación de realizar aportaciones al FNEE impuesta a la recurrente por la Orden impugnada, por incumplimiento del requisito establecido por la letra i) del artículo 7.10 de la Directiva 2012/27/UE, consistente en la existencia de un sistema de verificación independiente de una parte estadística significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética.

5. Invalidez de la obligación de realizar aportaciones al FNEE impuesta a la recurrente por la Orden impugnada, por vulneración del artículo 14 CE, habida cuenta de que tal obligación no se impone a los consumidores directos en mercado sin justificación objetiva y razonable para ello.

Esta Sala ha examinado y resuelto diversos recursos interpuestos contra las Ordenes IET/289/2015, de 20 de febrero, IET/359/2016, de 17 de marzo y ETU/258/2017, de 24 de marzo, que establecieron las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de los años 2015, 2016 y 2017, precedentes inmediatos por tanto de la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, aquí impugnada, que determinó las indicadas obligaciones de aportación al FNEE en el ejercicio 2018, por lo que al resolver el presente recurso seguiremos los razonamientos ya efectuados por la Sala en las sentencias que resolvieron cuestiones similares en relación con las Ordenes anteriores, y en especial, tendremos en cuenta nuestras sentencias de 13 de junio de 2019, 30 de septiembre de 2019 y 29 de octubre de 2019, recaídas respectivamente en los recursos contencioso administrativos 4159/2015, 4554/2016 y 221/2017, interpuestos por la aquí recurrente contra las citadas Ordenes IET/289/2015, IET/359/2016 y ETU/258/2017.

Sobre la vulneración de los artículos 105.c) de la Constitución y 76.1 y 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , por falta de respuesta de la Administración a las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia.

Sostiene la parte recurrente en el primer motivo de impugnación de su recurso que, en desarrollo de la previsión constitucional del artículo 105.c) de la Constitución, el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, regula el procedimiento de audiencia, y el artículo 76.1 del mismo texto legal añade que las alegaciones aducidas por los interesados y los documentos aportados "serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución", y en el presente caso, si bien la Administración abrió ciertamente el trámite de alegaciones, se limitó a señalar en la Memoria Justificativa de la Orden que las alegaciones habían sido realizadas, sin exteriorizar la decisión adoptada en relación con cada una de ellas.

La crítica de la resolución impugnada no se centra, por tanto, en la omisión del trámite de audiencia, pues consta en el expediente que se abrió un plazo de 15 días para que los sujetos obligados pudieran presentar alegaciones, y la existencia del trámite es reconocida por la parte recurrente. Lo que concretamente denuncia la parte recurrente es que la Administración, al redactar la resolución impugnada, no tuvo en cuenta las alegaciones presentadas, con infracción del artículo 76.1 de la Ley 3972015.

En la Memoria justificativa de la Orden se indica (página 16) que en la tramitación del expediente se publicó en la página web del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, un anunció por el que se abre el trámite de audiencia de la propuesta de Orden por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética para el año 2018, y que asimismo se cursó notificación de esta publicación a cada uno de los sujetos obligados, haciendo expresa mención la Memoria de que "una vez analizadas las 52 alegaciones recibidas en el trámite de audiencia...sobre la propuesta del orden ministerial, se ha procedido a elevar la presente propuesta:"

Desde el momento en que ha existido trámite de audiencia, que fue abierto y se incorporaron las alegaciones presentadas al expediente, no pude apreciarse la existencia de indefensión, sin que tampoco resulte exigible una respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones presentadas.

Debe añadirse. Además, que la parte recurrente no identifica en su demanda el escrito de alegaciones que presentó en el trámite de audiencia, ni hace la menor referencia a su contenido, expresando aquellas alegaciones por él efectuadas que quedaron sin estudio y sin respuesta por la Administración, ni aporta tampoco copia del referido escrito o hace indicación de forma alguna de identificarlo, por lo que la Sala no puede conocer cuales fueron la alegaciones no tomadas en cuenta, a fin de valorar si la omisión de su valoración por la Administración ha ocasionado alguna indefensión a la parte recurrente determinante de la anulabilidad del acto, de conformidad con el artículo 48.2 de la Ley 39/2015..

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo de impugnación, pues no puede estimarse que haya ocasionado indefensión en sentido material, de privación o limitación de medios de defensa, ni la apertura del trámite de alegaciones de los interesados, en el que estos tuvieron la oportunidad de presentar las alegaciones que interesaran a su derecho, ni la falta de respuesta de la Administración a unas desconocidas alegaciones de la parte recurrente, cuya existencia no está acreditada por quien está obligado a ello.

Sobre la vulneración del primer párrafo del artículo 70.1 de la Ley 18/2014 , al no haberse pronunciado el IDEA en su informe respecto de los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados y sobre las cuotas resultantes.

El artículo 70.1 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia establece, en relación con el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética que se regula en dicho texto legal, que cada año una orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo fijará el objetivo de ahorro anual, los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados, así como las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y "previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía."

El IDAE elaboró, con fecha de 2 de marzo de 2018, su informe sobre la propuesta de Orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, que fue incorporado al expediente administrativo (documento 216 del expediente).

De acuerdo con la habilitación del artículo 70.1 de la Ley 18/2014, antes citado, las ordenes anuales del Ministro de Industria, Energía y Turismo deberán fijar: i) el objetivo de ahorro anual, ii) los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados y cuotas resultantes, y iii) la equivalencia financiera, y el informe del IDEA que obra en el expediente aborda cada una de estas cuestiones.

En cuanto al objetivo de ahorro anual, el informe del IDEA refiere que la propuesta de orden establece un objetivo de ahorro agregado de 262 ktep o 3.046,51 GWh, e indica al respecto que dicho objetivo de ahorro fijado en la propuesta es el resultado de anualizar el objetivo comunicado por la Secretaria de Estado de Energía, del antiguo Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a la Comisión Europea, en el "Informe sobre las medidas de actuación de ahorro y eficiencia energética en cumplimiento del artículo 7" (se refiere a la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 25 de octubre, relativa a la eficiencia energética.

Añade el informe del IDEA sobre este punto que el informe al que acabamos de referirnos fija como objetivo a realizar mediante un sistema de obligaciones de eficiencia energética, un objetivo acumulado de ahorro de energía final de 6.356 ktep, del que resulta -supuesta una distribución lineal de los ahorros durante el tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2020, un objetivo de ahorro de 262 ktep/año.

Y concluye el informe del IDEA que, de acuerdo con lo expuesto, la propuesta de orden mantiene el objetivo de ahorro comunicado a la Comisión Europea en junio de 2014 por parte del antiguo Ministerio de Industria, Energía y Turismo, siendo dicho objetivo anual de ahorro idéntico al fijado para los años 2015, 2016 y 2017.

Respecto de los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados y las cuotas resultantes, dice el informe del IDEA que, de conformidad con el Anexo I de la propuesta de orden, el objetivo de ahorro anual de 2018, que como antes se ha precisado es de 262 ktep, se ha repartido entre los sujetos obligados en la forma siguiente: i) en el caso de las comercializadoras de gas y electricidad, proporcionalmente al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional a consumidores fínelas, y ii) en el caso de los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, proporcionalmente al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional para su posterior distribución al por menor y a distribuidores finales, en ambos casos durante el año 2016.

Considera el informe del IDEA sobre este punto, que el procedimiento de reparto indicado responde al artículo 70 de la Ley 18/2014, siendo el año 2016 el segundo año anterior al período anual de la obligación, tal y como el referido artículo establece, expresando que el nivel de ventas de energía final utilizado para realizar el reparto de las obligaciones se ha obtenido por la Dirección General de Política Energética y Minas, según se declara en la propuesta de orden, bien por la información remitida por los propios sujetos obligados, bien por la información disponible en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos.

Concluye el Informe del IDEA en relación con este segundo apartado relativo al reparto entre los sujetos obligados, que la metodología empleada es coherente con la Ley 18/2014, si bien no hace ningún comentario sobre el reparto de la obligación correspondiente al año 2018 entre los sujetos obligados, porque no cuenta con la información detallada facilitada por los sujetos obligados o disponible en la CNMC y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos.

En relación con la equivalencia financiera, el informe del IDEA indica que en la propuesta de orden se establece para el año 2018 en 0,789728 millones por ktep ahorrado y precisa que dicha equivalencia financiera es coincidente con la establecida por el artículo 75.1 de la Ley 18/2014.

Tras las consideraciones anteriores, el informe del IDEA concluye en que no se han encontrado objeciones a la determinación del objetivo de ahorro anual ni a la fijación de la equivalencia financiera y respecto al reparto del objetivo de ahorro entre las partes obligadas, considera que la metodología empleada para asignar las obligaciones de ahorro es coherente con la Ley 18/2014, con la salvedad de que el informe no se pronuncia sobre los cálculos que conducen a la determinación de las cuotas individuales que corresponde aportar a cada uno de los sujetos obligados.

A la vista de lo que se lleva expuesto, la Sala considera que la orden impugnada no vulnera la exigencia de informe previo del IDAE establecida por el artículo 70.1 de la Ley 18/2014, pues como se ha indicado, el informe existe, está incorporado al expediente, y se extiende a todos los apartados que constituyen el objeto de la Orden impugnada en este recurso, que son el objetivo de ahorro, los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados y la equivalencia financiera.

No supone ningún impedimento para llegar a esta conclusión que el informe del IDAE no se pronuncie sobre las particulares cuotas individuales que la propuesta de orden asigna a cada uno de los sujetos obligados, porque el informe efectúa expresa aceptación tanto de las bases del reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados de la equivalencia financiera que se establece por la propuesta de orden.

En efecto, el informe del IDAE contiene un expreso pronunciamiento sobre la conformidad con el artículo 70 la Ley 18/2014 del método seguido por la propuesta de orden para repartir el objetivo de ahorro anual, medido en ktep, entre cada uno de los sujetos obligados, en atención al porcentaje que suponga el volumen de sus respectivas ventas de energía final sobre el total nacional, sin que pueda considerarse un requisito de la conformidad a derecho de la orden que el Informe del IDAE, una vez mostrada su aceptación de la metodología o fórmula para calcular las cuotas individuales de ahorro de los sujetos obligados, descienda al detalle de la corrección de los concretos cálculos realizados en aplicación de la fórmula o metodología aceptada.

Sobre la invalidez de realizar aportaciones al FNEE impuesta a los recurrentes por la orden recurrida, por vulneración de la reserva material de ley establecida por el artículo 31.3 CE para el establecimiento de prestaciones públicas no tributarias.

Esta Sala ha mantenido, en las sentencias sobre los recursos interpuestos contra las ordenes precedentes a la impugnada, que determinaron las obligaciones de aportación al FNEE de los años 2015, 2016 y 2017, que tales contribuciones carecían de naturaleza tributaría, basándose en los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en las sentencias 182/1997 (FJ 15), 83/2014 (FJ 3) y especialmente en la STC 167/2016, que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos, en la medida en que se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público, que se satisface a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público. Señala el Tribunal Constitucional en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014, que la obligación regulada en la DA 3ª del Real Decreto-ley 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 de la Constitución, ahora bien, "...no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE , como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación...[...]...sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art. 133.1.CE ) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco...de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir...".

La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 de la Constitución, sin perjuicio de que quede sometida al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 de la Constitución, observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

Considera la Sala que no existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3 de la Constitución para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria.

En efecto, es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2020, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se impone las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

Por lo demás, es oportuno recordar aquí que la reserva de ley que resulta del artículo 31.3 de la Constitución obliga a que sea el legislador el que decida el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria siempre que ésta "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan). Pero no abundaremos en este punto pues, como ha señalado esta Sala en diferentes ocasiones en las que la cuestión se ha suscitado, la Orden ETU/257/2018 aquí impugnada -al igual que sus antecedentes inmediatos, las Órdenes IET/289/2015, IET 359/2016 y ETU/258/2017- no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación de las previsiones normativas contenidas en la Ley 18/2014.

Sobre la Invalidez de la obligación de realizar aportaciones al FNEE impuesta a la recurrente por la Orden impugnada, por incumplimiento del requisitos establecido por la letra i) del artículo 7.10 de la Directiva 2012/27/UE , consistente en la existencia de un sistema de verificación independiente de una parte estadística significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética.

La parte recurrente alega que la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 condiciona la conformidad el sistema español de obligaciones de eficiencia energética con el derecho europeo, a que el mismo cumpla los requisitos establecidos por artículo 7, apartado 11, letras a), b), c), d), e), h), i) y j) de la Directiva 2012/27/UE, y en particular considera la parte recurrente que el sistema español no cumple el requisito establecido en la letra i), cuyo tenor literal es el siguiente:

"Se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética."

La Sala ha tratado con reiteración, en las sentencias recaídas en los recursos contencioso administrativos en los que se impugnaban las precedentes ordenes IET/289/2015, IET 359/2016 e ETU/258/2017, de denuncias de vulneración del derecho europeo, por vulneración de las citadas ordenes de los requisitos exigidos por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, entre los que se encuentra el requisito que la parte recurrente considera omitido, relativo al establecimiento de un sistema de control de las medidas de mejora de la eficiencia energética.

Esta Sala, mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016 dictados en el recurso contencioso-administrativo 261/2015, planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

1. Si constituye una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establece como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

2. Si es compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético a sólo una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad; y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones.

   En relación con la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia, y tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas que están relacionadas con tal cuestión, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando, en primer lugar, que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva", ya que la misma:

   "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7 debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema establecido por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final", previsión ésta que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado en la Ley española. En efecto, el Fondo Nacional de Eficiencia Energética, encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados, puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 al que se refiere expresamente el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados 10 y 11 del artículo 7 de la Directiva es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

    11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

    Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcancen ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que, por lo general, los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

    En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

    Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado incompatible con la Directiva, como se sostiene por la parte recurrente. Dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que la Directiva impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión.

    Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

    En efecto, como se explica en el preámbulo de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep); y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2017, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2017 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que, desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

    En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo; y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, en relación con el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

    Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

    El examen de todo lo anterior lleva a esta Sala a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y aplicado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible en este momento una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final del período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

    Así las cosas, el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro, o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación, podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden ETU/258/2017.

    Frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, esta Sala entiende que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español desarrollado por la Orden impugnada puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva; y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

    Para concluir este apartado, debemos señalar que, si bien los recursos examinados por esta Sala se centran en cuestionar la conformidad de las órdenes que establecen las obligaciones de aportación al FNEE en los años 2015, 2016 y 2017 con la Directiva 2012/27, sin duda la reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002 -posterior, por tanto, a la Orden ETU/258/2017-, que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación que aquí hemos mantenido, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27.

    Cabe añadir a las anteriores consideraciones, y en relación con la concreta exigencia de la letra i) del apartado 10 del artículo 7 de la Directiva, relativa al establecimiento de un sistema de control de las medidas de mejora de la eficiencia energética, que la propia parte recurrente admite la existencia del control que se lleva a cabo por la Intervención General de la Administración del Estado, de orden formal y material, que se extiende a la verificación de los requisitos legales de adopción de los acuerdos y a la comprobación de la real y efectiva aplicación de los fondos públicos.

    Tampoco puede compartirse con la parte recurrente la ausencia de un sistema de control más específico, relacionado con la verificación de los resultados de las medidas adoptadas en términos de mejora de la eficiencia energética, pues el artículo 73 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, sobre la organización, gestión y control del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, dicho Fondo está dotado de un Comité de Seguimiento y Control, con funciones de supervisión y control, y en particular, de conformidad el apartado 4.a) del citado artículo 73 de la Ley 18/2014, con la función de " velar por el cumplimiento de la correcta aplicación de los recursos del Fondo de conformidad con las directrices establecidas sobre medidas para la promoción de ahorro y eficiencia energética en los distintos sectores de actividad."

    Además, la gestión del FNEE se asigna por el artículo 73.2 de la repetido Ley 18/2014 al Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energía (IDAE), que asume de acuerdo con el artículo 4.d) su Estatuto, aprobado por RD 18/2014, de 17 de enero, asume entre otras la función de "asignación y control de cualesquiera subvenciones e incentivos financieros para fines de conservación, ahorro, diversificación y desarrollo energético".

Sobre la invalidez de la obligación de realizar aportaciones al FNEE impuesta a la recurrente por la Orden impugnada, por vulneración del artículo 14 CE , habida cuenta de que tal obligación no se impone a los consumidores directos en mercado sin justificación objetiva y razonable para ello.

En la cuestión prejudicial planteada por esta Sala ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las dos últimas preguntas se referían a los sujetos obligados. Esta Sala tuvo dudas de si la exclusión de algunos de ellos pudiera ser contraria a las previsiones de los apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE. La respuesta del Tribunal de justicia ha sido que no hay ningún obstáculo para que las obligaciones de eficiencia energética se impongan sólo a "empresas determinadas del sector de la energía" siempre que su designación "se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados", remitiendo de nuevo a este Tribunal la comprobación de tales extremos.

La respuesta del Tribunal de Justicia significa que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal en los parágrafos 46 y siguientes, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

Por otra parte, en el quinto apartado de la cuestión prejudicial se preguntaba si es compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas debe basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

Procede entonces comprobar si la normativa española ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, en cuyo desarrollo se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

"Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllas en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista.

Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

Ello determina, como ya hemos afirmado en anteriores sentencias, así en las sentencias de 15 de julio de 2019 (recurso 4538/2016) y 11 de noviembre de 2019 (recurso 443/2017), en las que se ha planteado también la pretendida infracción del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, por exoneración de la obligación de efectuar aportaciones al FNEE por otros agentes como los consumidores directos, que no se aprecia vulneración del principio de igualdad "[...] pues consideramos que no resulta convincente la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la empresa recurrente, respecto de que la Orden impugnada contiene elementos de designación de los sujetos obligados de carácter discriminatorio, vedada constitucionalmente, al obligar a contribuir al fondo Nacional de Eficiencia Energética a compañías que no pueden repercutir el coste a los clientes finales, exonerando a otros agentes de dicha obligación, como son los consumidores directos en mercado. [...] teniendo en cuenta el margen de apreciación de que goza el legislador para determinar, con base a criterios objetivos, los sujetos de los sectores eléctrico y gasista que están obligados a realizar aportaciones dinerarias al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de forma proporcional, en relación con el volumen de ventas".

De acuerdo con los anteriores razonamientos, procede la desestimación de los motivos de impugnación y del recurso contencioso administrativo.

Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA, este pronunciamiento desestimatorio del recurso no debe conllevar en este caso la imposición de las costas procesales a la parte demandante, pues las cuestiones objeto de litigio presentaban las suficientes dudas de derecho como para justificar que cada parte soporte las costas causadas a su instancia.