STS 159/2020, 7 de Febrero de 2020

Mediante escrito de fecha 8 de enero de 2019, la representación procesal de don Isidoro, interpuso recurso contencioso- administrativo contra los acuerdos adoptados por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en sus reuniones de 11 de octubre y 15 de noviembre de 2018, en el particular relativo a la adjudicación de la plaza de la Sección de Apelación en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 a doña Zaira, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que

...dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, se declare, en base a lo establecido en el artículo 31.1 LJCA, no ser conformes a Derecho la Resolución de 15 de noviembre de 2018 y el Acuerdo de 11 de octubre de 2018 dictados por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, y se anulen los mismos, y se ordene a la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial que se adjudique la plaza de magistrado de la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 ofertada por el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 16 de agosto de 2018 por el que se convoca concurso de traslado entre magistrados, publicado en el BOE nº 219 de fecha 10 de setiembre de 2018, con la corrección de errores publicada en el BOE nº 221, de fecha 12 de setiembre de 2018, a mi mandante el magistrado D. Isidoro por concurrir en él mayores méritos, al ser más antiguo en el escalafón de la carrera Judicial, y cumplir todos los requisitos exigidos, previa declaración de haber presentado el mismo dentro de plazo la presentación de su solicitud o instancia para participar en el referido concurso de traslado. Y se ordene su nombramiento por Real Decreto publicado en el BOE.

Y como consecuencia de ello, se deje sin efecto la adjudicación de la referida plaza a la magistrada Ilma Sra. Zaira, así como se deje sin efecto su nombramiento efectuado por el Real Decreto 1336 de 2018 de 22 de octubre de 2018, publicado en el B.O.E nº 280 de fecha 20 de noviembre de 2018. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada

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El Abogado del Estado, en la representación que ostenta formuló contestación a la demanda interpuesta y súplica en su escrito a la Sala que «...dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto».

La representación procesal de doña Zaira, formuló contestación a la demanda interpuesta y súplica en su escrito a la Sala que «...dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto».

Mediante providencia de fecha 16 de diciembre de 2019 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 23 de enero de 2020, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Los acuerdos impugnados

4. Isidoro, magistrado, impugna los acuerdos adoptados por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en sus reuniones de 11 de octubre y 15 de noviembre de 2018, en el particular relativo a la adjudicación de la plaza de la Sección de Apelación en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 a Dña. Zaira, magistrada.

El primero de esos acuerdos, adjudicó esa plaza a la Sra. Zaira. El segundo, desestimó el recurso potestativo de reposición interpuesto por el Sr. Isidoro contra dicha adjudicación.

Ambos acuerdos, a los que acompaña un voto particular disidente emitido por dos vocales del CGPJ, miembros de la Comisión Permanente, decidieron excluir por extemporánea la solicitud que el Sr. Isidoro presentó para la citada plaza.

Las circunstancias que configuran el supuesto enjuiciado

1. El Boletín Oficial del Estado (BOE) del día 10 de septiembre de 2018, publicó el acuerdo de 16 de agosto de 2018, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se convocó concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado.

   En la relación de plazas que anunciaba figura, como de nueva creación, la de "Magistrado/a de la Sección de Apelación en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000".

   De las Bases del concurso reflejadas en el acuerdo entonces publicado, debemos dar cuenta de las siguientes:

   1. La Base Cuarta, núm. 4 (cuya publicación se inicia al final de la pág. 87903 del BOE de aquel día), disponía, literalmente y tan sólo: "En las salas de lo civil y penal de los tribunales superiores de justicia, dos de cada tres plazas serán cubiertas por magistrados que lleven diez años en la categoría y en el orden jurisdiccional civil o penal, y reúnan el requisito de tener reconocido el mérito del conocimiento del derecho civil, foral o especial, en los términos previstos en el artículo 72, en sus números 1, 2 y 3, y en el artículo 75, en sus números 2, 3 y 4, del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial, para el caso de que la plaza se encuentre radicada en una comunidad autónoma en que sea de aplicación. El concurso se resolverá en favor de quienes cumpliendo los requisitos antes señalados tengan mejor puesto en el escalafón".

   2. La Sexta, inciso primero, dispuso: "Las solicitudes de destino se presentarán en el plazo de quince días naturales, contados a partir del siguiente al de la publicación del presente concurso en el «Boletín Oficial del Estado» ..."

      Ese plazo terminaba, por tanto, a las 24,00 horas del día 25 de septiembre de 2018, fecha en que ya había presentado su solicitud la Sra. Zaira.

   3. La Octava, párrafo tercero, añadía: "En el supuesto de rectificación que afectara a alguna de las plazas anunciadas en el presente concurso se iniciaría de nuevo el plazo señalado en la base sexta de esta convocatoria para la solicitud de las plazas afectadas por el error".

2. En el BOE del día 12 de septiembre de 2018, su publicó una "Corrección de errores del Acuerdo de 16 de agosto de 2018, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se convoca concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado".

   En ella, en lo que importa para este recurso, se lee:

   "Padecido error en la publicación del Acuerdo de 16 de agosto de 2018, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se anuncia concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 10 de septiembre de 2018, se procede a su rectificación.

   En la página 87903, añadir al final de la base cuarta, punto 4, el siguiente párrafo: «En el caso de existir las secciones de apelación a las que se refiere el artículo 73.6, las plazas de dichas secciones se cubrirán con arreglo a lo establecido en dicho artículo».

   [...]"

   Así pues, de afectar esa rectificación a la plaza anunciada de "Magistrado/a de la Sección de Apelación en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, el plazo para solicitar esta plaza finalizaría a las 24,00 horas del día 27 de septiembre de 2018, día en que presentó su solicitud el Sr. Isidoro.

3. A ese art. 73.6 remite el art. 330.4, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). De este último, es importante retener el tenor de los dos primeros párrafos de ese número 4. Decían así hasta el día 17 enero 2019, y, por tanto, en las fechas en que se dictaron los acuerdos impugnados:

   "En las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, una de cada tres plazas se cubrirá por un jurista de reconocido prestigio con más de 10 años de ejercicio profesional en la Comunidad Autónoma, nombrado a propuesta del Consejo General del Poder Judicial sobre una terna presentada por la Asamblea legislativa; las restantes plazas serán cubiertas por magistrados nombrados a propuesta del Consejo General del Poder Judicial entre los que lleven 10 años en la categoría y en el orden jurisdiccional civil o penal y tengan especiales conocimientos en derecho civil, foral o especial, propio de la Comunidad Autónoma.

   En el caso de existir las secciones de apelación a las que se refiere el artículo 73.6, las plazas de dichas secciones se cubrirán con arreglo a lo establecido en dicho artículo.

   [...]"

   A su vez, el art. 73.6 disponía y dispone:

   "En el caso de que el número de asuntos lo aconseje, podrán crearse una o más Secciones e incluso Sala de lo Penal con su propia circunscripción territorial en aquellas capitales que ya sean sedes de otras Salas del Tribunal Superior, a los solos efectos de conocer los recursos de apelación a los que se refiere la letra c) del apartado 3 de este artículo y aquellas otras apelaciones atribuidas por las leyes al Tribunal Superior de Justicia.

   Los nombramientos para Magistrados de estas Secciones o Salas, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, recaerán en aquellos Magistrados que, ostentando la condición de especialista en el orden penal obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. A falta de éstos, recaerá en aquellos Magistrados que habiendo prestado sus servicios en el orden jurisdiccional penal durante diez años dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria, tengan mejor puesto en el escalafón. La antigüedad en órganos mixtos se computará de igual manera a estos efectos. En su defecto, se nombrará a quien ostente mejor puesto en el escalafón".

   Ese art. 73 regula, precisamente, las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, disponiendo en su núm. 3, letra c), lo que sigue:

   "Como Sala de lo Penal, corresponde a esta Sala: [...]

   3. El conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, así como el de todos aquellos previstos por las Leyes.

   [...]"

4. De lo expuesto hasta aquí resultan tres circunstancias que deben ser retenidas. A saber:

   1. El núm. 4 de la Base Cuarta, en la redacción inicial publicada en el BOE del día 10 de septiembre de 2018, disponía hasta su punto y seguido, sólo, lo ya establecido en la norma segunda (la referida a "las restantes plazas") de las reflejadas en el párrafo primero del n.º 4 del art. 330 de la LOPJ.

   2. Ese mismo núm. 4 de la Base Cuarta, también en su redacción inicial, disponía a partir de aquel punto y seguido, sólo, lo ya establecido en el n.º 1 de ese art. 330, en el inciso referido a que los concursos para la provisión de las plazas de (entre otros) Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia se resolverán en favor de quienes tengan mejor puesto en el escalafón.

   3. En cambio, la citada corrección de errores publicada en el BOE del día 12 de septiembre de 2018, añadió al repetido núm. 4 de la Base Cuarta una norma no reflejada en la publicación inicial: la establecida en el párrafo segundo del art. 330.4 de la LOPJ.

5. El acuerdo inicial de la Comisión Permanente, de fecha 11 de octubre de 2018, afirma que la plaza de "Magistrado/a de la Sección de Apelación en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000", no la solicitó ningún magistrado/a que ostente la especialidad penal, y que la Sra. Zaira es la magistrada con mejor número de escalafón de entre los solicitantes.

6. El Sr. Isidoro prestaba sus servicios como magistrado en el orden jurisdiccional penal y venía haciéndolo durante más de diez años dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria. Ocupaba en esa fecha el núm. NUM000 en el escalafón, siendo el de la Sra. Zaira el núm. NUM001.

Cuestión a resolver

Consiste en determinar si el recurrente presentó su solicitud dentro del plazo de quince días naturales establecido en las bases de la convocatoria, o, por el contrario, y como sostienen los acuerdos impugnados, si lo hizo fuera de plazo, razón por lo que la misma no podía ser tomada en consideración.

Más en concreto, consiste en determinar si la corrección de errores y la rectificación consiguiente, publicada en el BOE del día 12 de septiembre de 2018, "afectó", o no (en la interpretación que haya de darse a la Base octava, párrafo tercero), a la plaza anunciada de "Magistrado/a de la Sección de Apelación en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000", de suerte tal que, en caso de que la respuesta fuera afirmativa, aquel plazo finalizaría a las 24,00 horas del día 27 de septiembre de 2018, día en que presentó su solicitud el Sr. Isidoro.

Algunos particulares de los acuerdos impugnados que habrán de tomarse en consideración

Amén de incurrir en el error de mencionar en algunos pasajes, incluso en la parte dispositiva del acuerdo de 15 de noviembre de 2018, la convocatoria de 25 de julio de 2018 y no, como sería correcto, la de 16 de agosto del mismo año, y amén también de no incluir en momento alguno, antes del nombre de los/las participantes en el concurso, el tratamiento de respeto (Don/Doña) que se antepone a los nombres de pila, amén de ello, repetimos, aquel acuerdo de 15 de noviembre, por el que se desestima el recurso potestativo de reposición, refleja algunos particulares o razonamientos de interés que agrupamos, para mayor claridad, bajo los dos siguientes epígrafes de nuestra pluma:

1. Particulares relativos a la improcedencia de tener como día inicial para el cómputo del plazo de solicitud de la plaza en cuestión el 13 de septiembre de 2018. Son, en esencia, los siguientes:

   "[...] ni la LOPJ ni el citado Reglamento [el 2/2011, de la Carrera Judicial, del que cita y transcribe su art. 150] contienen regulación propia ni específica para la aclaración o rectificación de errores relativos a cuestiones distintas a la identificación de las plazas anunciadas. Es por ello que, para tales supuestos, procede aplicar la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 109.2 establece ' Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos'.

   Del tenor de este último precepto, no se contempla que deba procederse a la reanudación del cómputo de los plazos del acto rectificado, y ello de manera consecuente a la naturaleza de esta institución, pues lo que permite la rectificación material de errores es eliminar los errores evidentes y palmarios presentes en el acto administrativo que resulten ajenos a cualquier valoración, opinión, o criterio de aplicación, sin alterar el sentido ni el contenido del acto administrativo, de manera que la aclaración no supone el dictado de ningún acto distinto al originario, como una mera reiteración o reproducción del anterior.

   En definitiva, de conformidad con el marco normativo que nos ofrecen la LOPJ, el Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial y la Ley 39/2015, habría imperativamente a proceder a la reanudación del cómputo de presentación de instancias cuando el error se refiera a "las plazas anunciadas", pero sin que aquella excepción pueda ser extendida, con carácter de generalidad para otros casos distintos al especifico previsto en la norma, como pueden ser simples aclaraciones o recordatorios, cuyo objeto se limita a reiterar que la resolución de las plazas se han de sujetar a lo que establece para ellas la propia LOPJ, sin alteración alguna en las plazas convocadas, siendo así que, en la formación de la voluntad de los peticionarios, la información relativa a las características de las plazas anunciadas resulte adecuada a los fines pretendidos, sin que la corrección posterior implique modificación alguna que incida decisivamente en la decisión originariamente adoptada.

   Incide en el carácter de mero recordatorio, que hemos atribuido, a la corrección efectuada el hecho de que esta Comisión Permanente al convocar el concurso de traslado para cubrir las plazas anunciadas carece de potestad alguna en orden a adaptar o alterar los criterios de adjudicación de dichas plazas, pues los mismos vienen expresamente contemplados en normas de rango orgánico, debiendo limitarse este órgano constitucional a reproducir en cada convocatoria, si así lo estima oportuno, las previsiones que en tal sentido se recogen en la LOPJ, previsiones que, en todo caso, y ante una hipotética omisión en la convocatoria, vienen expresadas en dicha Ley Orgánica.

   De esta manera, cuando la rectificación carece de contenido innovativo con referencia a las plazas anunciadas, no procederá la reanudación del cómputo del plazo para la valida presentación de solicitudes.

   [...]

   Además, no podemos olvidar, que encontrándonos ante un acto referido a nombramientos y adjudicaciones de plazas judiciales, la condición de magistrado del recurrente le hacen acreedor de unos conocimientos suficientes y notorios para actuar con la mínima y razonable diligencia y pleno conocimiento de los efectos de sus actos, siendo así que partiendo de la completa identificación de la plaza, nada le impedía conformar su voluntad acerca de decidir solicitarla, sin que la aclaración o recordatorio posterior del precepto de la LOPJ que establece los criterios de adjudicación de la misma, pueda aportar nada en orden a su propósito o interés, pues con acudir a la LOPJ habría obtenido información plena acerca de la plaza anunciada.

   En definitiva, la aclaración no modificó la situación jurídica que inicialmente disponía el recurrente para solicitar plaza en el plazo otorgado, plaza, que además, como expondremos posteriormente, en cualquiera de los supuestos que se quiera contemplar, de haberla solicitado en tiempo, hubiera sido el solicitante con mejor derecho para su adjudicación.

   En definitiva, el objeto de la aclaración que se proyecta sobre la plaza controvertida no reviste el alcance pretendido por el recurrente, pues no hay error que subsanar ni confusión a resolver, simplemente se limita a recordar el marco normativo al que se ha de sujetar la adjudicación de la plaza.

   [...]"

2. Particulares relativos al mejor derecho del recurrente. Son, en suma, los que añaden a lo ya anunciado en el penúltimo párrafo de la letra anterior, lo siguiente:

   "[...] Además, como ya hemos adelantado, si el aquí recurrente hubiera solicitado en plazo la plaza controvertida, habría sido, en cualquiera de los escenarios posibles, el adjudicatario de la misma, por ostentar el mejor derecho conforme a los distintos criterios que hipotéticamente se quieran aplicar.

   Y ello es así, siguiendo en este extremo lo informado por el Servicio de Personal Judicial, pues si no se aplicara la regla prevista en el artículo 73.6 LOPJ para la adjudicación de la plaza (que como hemos visto otorga preferencia a los especialistas con respecto a los magistrados especializados por su mayor experiencia en el orden penal), hubiera debido aplicarse la regla general de preferirse a quien ostenta mejor puesto en el escalafón (recogida en la base 4ª de la convocatoria), lo que hubiera conducido a la adjudicación de la plaza al recurrente, de haberla solicitado en plazo.

   Y si hubiéramos acudido, ante el silencio de las bases de la convocatoria, a las reglas de adjudicación previstas para las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, donde se integran las Secciones de Apelación, eso sí teniendo muy presente, como ya hemos apuntado, su carácter orgánico y diferenciado de estas Salas, el recurrente cumplía, igualmente, todas las exigencias y méritos que contiene el articulo 330.4 LOPJ (antigüedad en la categoría en el orden jurisdiccional y acreditación desde el año 2001 del conocimiento del derecho civil propio de la Comunidad de Cataluña) para haber obtenido esta plaza, con carácter preferente a la magistrada a la que se ha adjudicado la plaza, que igualmente acredita todas estas exigencias pero dispone de número escalafonal posterior.

   [...]"

El escrito de demanda

Sus razonamientos sobre la cuestión que hemos precisado en el tercero de estos fundamentos de derecho, pueden resumirse así:

-La sucesión de hechos es clara: primero se publica una convocatoria cuya Base Cuarta establece un régimen único y común de requisitos y preferencias para todas las plazas de magistrado de las Salas Civil y Penal de los TSJ; la misma convocatoria prevé una Base Octava que dice que, en caso de publicarse una corrección de errores, el cómputo del plazo respecto de la plaza afectada se llevará a cabo desde la publicación de la corrección; y posteriormente se publica una corrección que, respecto de las plazas incluidas en la Base Cuarta, distingue y diferencia unas concretas plazas (las correspondientes a Secciones de Apelación) para establecer un régimen de requisitos y méritos diferentes del que establecía la Base inicialmente.

-Efectúa dicha Base Octava una reiteración de lo dispuesto en el art. 150 del Reglamento de la Carrera Judicial, Reglamento 2/2011, de 28 de abril. Esa base y ese artículo son aplicables al supuesto de autos, sin que quepa interpretar que dichas normas lo son exclusivamente en el caso de producirse un error en la identificación de las plazas anunciadas, como viene a sostener el CGPJ, pues la Base Octava dice: " En el supuesto de rectificación que afectara a alguna de las plazas...", y no dice: " supuesto de rectificación que afectara a alguna de las plazas exclusivamente suprimiendo o añadiendo nuevas plazas".

-Sería absurdo sostener que las Bases pueden alterarse en cualquier extremo e intensidad mientras no se añadan o supriman plazas, sin consecuencia alguna.

-La jurisprudencia de forma reiterada sostiene que el error meramente material se limita a los simples errores gramaticales o de naturaleza semejante, como los de mera transcripción, aritméticos o de número. Así, el auto del TS n.º 4322/2012, de 26 de abril, dictado en el recurso de casación n.º 502/1997, dice en su R.J. Primero: " Alegan los recurrentes que el cómputo del plazo debería iniciarse en la fecha de publicación de la corrección de errores del Real Decreto 1613/2011, esto es, a partir del 11 de enero de 2012 en que el Boletín Oficial del Estado publicó dicha corrección. Su tesis, sin embargo, sólo podría tener acogida favorable si la 'corrección de errores' de la disposición general no se limitase a meras rectificaciones gramaticales o de naturaleza análoga e implicase, por el contrario, que los preceptosde aquel Real Decreto han sufrido modificaciones a resultas de las cuales ha variado su contenido en términos que, precisamente por causa de su novedad normativa, permiten reabrir el plazo de impugnación legalmente establecido".

-Así, puede decirse que una rectificación que altera el contenido de una Base para darle una redacción diferente que afecta a sus requisitos y méritos no es un simple error material, y puede entenderse que en caso de corrección o rectificación de los actos publicados, la aplicación del " dies a quo" desde la publicación del acto inicial, y no desde la corrección, es atendible sólo si se refiere a meras rectificaciones gramaticales o de naturaleza análoga, pero no cuando, como consecuencia de la rectificación, se varía el contenido del acto rectificado, en cuyo caso el "dies a quo" se traslada al momento de la publicación de la rectificación.

-También la STS de 9 de julio de 2018 -RJ 2018/3318-, que reitera lo que ya se decía en las SSTS de 29 de marzo de 2012 -RJ 2012/5626-, 24 de junio de 2015 - RJ 2016/6475-, 18 de junio de 2001 -RJ 2001/9512-, 15 de octubre de 1984 -RJ 1984/5099-, 31 de octubre de 1984 -RJ 1984/5172-, 16 de noviembre de 1984 -RJ 1984/5776-, 30 de mayo de 1985 -RJ 1985/2325-, 29 de marzo de 1989 -RJ 1989/2353-, 9 de octubre de 1989- RJ 1989/7033-, 20 de diciembre de 1989 -RJ 1989/8981-, o 27 de febrero de 1990 -RJ 1990/1521-, viene a explicar que " el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación"

-Puede concluirse que queda extramuros del concepto de error material una modificación del contenido de las Bases, en cuanto a los requisitos y méritos tenidos en cuenta en el concurso.

-El núm. 4 de la Base Cuarta, en ningún momento se refiere ni menciona ni remite, ni directa ni indirectamente, al art. 330.4 LOPJ y menos aún al art. 73.6 de la misma Ley, por lo que no puede interpretarse incorporado a la Base el contenido íntegro de dichos preceptos en todo lo que no se exprese literalmente en la propia base. Este argumento no sólo desconoce la entidad de la rectificación, sino que para poder plantearlo es necesario alterar la propia base original y hacerle decir algo totalmente diferente de lo que decía. De hecho, y precisamente porque no decía lo que se pretende, es por lo que ha sido necesario rectificarla o corregirla, para que diga precisamente eso.

-El contenido novatorio de la rectificación es tajante y evidente, de manera que, de unos requisitos y méritos determinados, la Base pasa a enunciar, respecto de unas determinadas plazas de las Salas Civil y Penal de los TSJ (las relativas a Secciones de Apelación), otros requisitos y méritos totalmente diferentes.

-No puede aceptarse lo que se dice en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Resolución de la CP CGPJ de fecha 15.11.2018, que "la corrección efectuada se trate de 'un mero recordatorio' del artículo de la LOPJ que normaba los criterios de adjudicación de la plaza".

Dicha corrección, como ya se ha dicho, es de carácter sustancial, porque modifica los requisitos y méritos establecidos inicialmente en la Base Cuarta apartado 4, que no hace mención ni remisión alguna al art. 330.4 de la LOPJ, en cuyo caso, es decir, de haberse efectuado esa remisión, sí que sería un "recordatorio".

-Tampoco puede aceptarse la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Quinto de la resolución examinada, de que "no cabe anudar efecto innovativo alguno al añadido que a la base Cuarta de la convocatoria ha efectuado la corrección de errores publicada en el BOE de 12 de septiembre de 2018, lo que provoca, que no quepa apreciar la necesidad de acudir a lo previsto en la base Octava de aquella, que contempla el reinicio del cómputo para la presentación de solicitudes, toda vez que la afectación a la plaza cuestionada por parte de la corrección publicada es irrelevante".

Viene a decir que como los criterios de adjudicación de la plaza anunciada de Magistrado de la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal de los TSJ vienen regulados por la LOPJ, la corrección es irrelevante. O que, anunciada la plaza concreta del concurso, ya no serían necesarias las bases que explicitan los requisitos y méritos para su adjudicación, porque ya estarían regulados en la LOPJ (y además sin efectuar remisión expresa a un concreto artículo de esta).

Sin embargo, en los concursos de traslado siempre se especifican los requisitos y méritos de adjudicación de las plazas ofertadas, para que no pueda producirse ningún tipo de indefensión ni confusión a los concursantes.

-Si se efectuó la corrección es porque se consideró necesaria, porque los requisitos y méritos anunciados para la adjudicación de la plaza en la Base Cuarta inicial no se correspondían con los requisitos y méritos realmente exigidos para la concreta plaza anunciada.

El escrito de contestación a la demanda de la Abogacía del Estado

Sus argumentos pueden ser resumidos en estos términos:

La tesis del recurrente no puede ser admitida.

-De acuerdo con el art. 150 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, "Si se advirtiese algún error en las plazas anunciadas en el concurso, se iniciará de nuevo el plazo de quince días para la presentación de nuevas instancias, que afectará únicamente a la plaza o plazas rectificadas. Dicho plazo comenzará a contar desde el siguiente al de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la corrección".

-El art. 150 del Reglamento de la Carrera Judicial se refiere a la corrección de errores en la identificación de las plazas anunciadas en el concurso. Para la corrección de errores en general rige lo establecido en el art. 109.2 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, al que se remite el art. 642 de la LOPJ, el cual no prevé la prórroga de plazos.

-En el presente caso no nos encontramos en presencia de uno de los errores específicamente contemplados por ese art. 150, relativo al error en "las plazas anunciadas", toda vez que la rectificación no altera ni modifica la identidad de las plazas que son objeto de la convocatoria, simplemente cumple, como señala con todo acierto la resolución impugnada, un efecto meramente recordatorio respecto de las mismas, sin que exista ninguna alteración o modificación de las plazas que son objeto de la convocatoria, no innovando en modo alguno la determinación de las plazas anunciadas.

-La corrección de errores efectuada carecía por completo de cualquier efecto innovativo, por lo que no resulta de aplicación lo previsto en la Base Octava, que contempla el reinicio del cómputo para la presentación de solicitudes, puesto que la corrección publicada era irrelevante, al no afectar a la identificación de la plaza ofertada.

-La aclaración efectuada con la corrección tenía un alcance limitadísimo, que, como decimos, no afectaba en modo alguno a la identificación de la plaza, y cuya finalidad no era otra que la de recordar los criterios de adjudicación de estas plazas, claramente determinados por el art. 330 apartado 4º párrafo 2º, que remite a los criterios establecidos por el art. 73.6 de la LOPJ. Se trataba, por ello, del simple recordatorio de un precepto legal, que en nada afectaba a la identificación de la plaza convocada. Lo cual queda además reforzado si se tiene en cuenta la condición de los posibles destinatarios y en particular del recurrente, Magistrado, respecto del cual la aclaración nada aportaba respecto de la decisión de concurrir o no a la posible adjudicación de dicha plaza.

El escrito de contestación de la representación procesal de la Sra. Magistrada a la que se adjudicó la plaza

Sus argumentos son, en suma, los siguientes:

-El contenido necesario y la función de las bases de las convocatorias, por más que constituyan la ley del concurso, están predeterminados normativamente. De suerte tal, que solo operan en cada convocatoria para especificar las plazas objeto de la misma y concretar los aspectos de detalle necesarios para tramitar el procedimiento que se abre con su publicación en el BOE. Y, si bien es habitual que reproduzcan las normas legales y reglamentarias que aplican, eso no altera en absoluto lo establecido en estas ni condiciona su vigencia.

-Sin perjuicio de lo dispuesto con carácter general en el art. 6.1 del Código Civil, es evidente que, a un mínimo conocedor de la organización judicial, condición que hay que presumir que concurre en un magistrado de la veteranía del recurrente que ha desarrollado toda su carrera en DIRECCION000, no se le escapa que la plaza indicada, aunque se integre en la Sala Civil y Penal de su Tribunal Superior de Justicia, no se confunde con las demás que forman parte de este.

-Es la propia LOPJ -y no las bases de la convocatoria- la que establece un distinto contenido y unos diferentes requisitos de provisión para las plazas, llamémoslas ordinarias o comunes, de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, de las plazas de las Secciones de Apelación creadas en dichas Salas. Sobra decir que lo que establece una ley no puede ser ni excepcionado, ni modificado ni condicionado en lo más mínimo por un simple acto de convocatoria o, más precisamente, por las bases de esta. La fuerza formal activa y pasiva de una ley orgánica a la que la propia Constitución encomienda regular esta materia no puede quedar al albur de su reproducción o cita por unas simples bases. La normatividad de esas disposiciones legales orgánicas se impone por sí misma con todas sus consecuencias con independencia de lo que digan aquellas.

-El discurso del recurso, que sigue al pie de la letra el voto particular que da contenido a su demanda, pretende invertir la relación entre las bases y la LOPJ y el RCJ ya que toma como única referencia válida para determinar el régimen de provisión de la plaza controvertida la que proporcionan las bases a las que da prevalencia sobre las normas a las que están subordinadas. De ahí el juego de palabras al que acude para recalcar la diferencia entre los términos de la Base Cuarta de la convocatoria antes y después de practicarse la corrección de errores publicada en el BOE el 12 de septiembre de 2018, como si los requisitos para acceder a la plaza convocada se pudieran fijar ex novo por dicha base prescindiendo de lo establecido en términos taxativos por el artículo 73.6 LOPJ cuya claridad es meridiana.

-Por muchas vueltas que quiera darse a este asunto, la verdad es que la corrección de errores no altera en nada los requisitos exigidos para proveer la plaza de Magistrado de la Sección de Apelación en la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 y, tampoco, modifica en lo más mínimo el primer párrafo del apartado 4 de la Base Cuarta de la convocatoria.

-Que la corrección de errores no incide en la identificación de la plaza de la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia es incuestionable, pues ese punto no fue objeto de la misma y así lo reconoce el propio recurrente en el hecho quinto de su escrito (pág. 5) que, por ese motivo, busca otro tipo de afectación, como sería la relativa a los requisitos de la provisión de aquella.

-Para las plazas de nueva creación en las Secciones de Apelación, entre las que se encontraba la del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, la comentada omisión en la Base Cuarta apartado 4 del párrafo relativo a estas conducía a la directa aplicación del art. 73.6 LOPJ. Por eso, la recuperación del párrafo omitido no hizo otra cosa que explicitar lo que ya era evidente, que los requisitos para proveer esas nuevas plazas -todas ellas- eran los exigidos por el artículo 73.6 LOPJ.

-La corrección de errores no tuvo efecto alguno ni sobre la plaza convocada ni sobre su régimen de provisión. Consecuentemente, nada hubo que convalidar ni hay razón alguna para que se varíe la fecha de inicio del plazo para presentar las instancias que fue el 11 de septiembre de 2018 y acabó el 26 de septiembre del mismo año. Eso quiere decir que la solicitud del ahora recurrente, presentada el 27 de septiembre, fue extemporánea, que por ese motivo no pudo ser tenida en cuenta y que la resolución del concurso a favor de mi representada se ajusta plenamente a la legalidad.

El art. 150 del RCJ, cuyo contenido reproduce la Base Octava de la convocatoria, delimita su objeto acotándolo a aquellas correcciones de errores que afecten a las plazas anunciadas en el concurso y sean rectificadas, una expresión que debe interpretarse como una medida mediante la que se quiere preservar que los posibles interesados sepan a qué concretas plazas pueden optar y no se vean sorprendidos con modificaciones en las mismas (el número de dotaciones, su sede, órgano en el que se integra, contenido funcional, etc.) que pudieran hacerles cambiar su decisión de participar o no en la convocatoria con respecto a cada una de ellas.

Es claro, también, que esta regla versa sobre la descripción de las plazas anunciadas en la relación de vacantes de acuerdo con los apartados 2 y 3 del art. 143 RCJ y, que, en ningún caso, alcanza a su régimen jurídico de provisión, pues, insistimos, este no es disponible para la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que es el órgano competente para aprobar la convocatoria con sus correspondientes bases.

-Por consiguiente, los errores a los que se refiere el art. 150 RCJ se circunscriben a los que se producen cuando la convocatoria, que es un simple acto administrativo de aplicación de las normas generales antes expuestas, yerra al consignar alguno de los aspectos antes indicados en una o más de las plazas que la Comisión Permanente haya decidido incluir en la relación de vacantes de la misma de modo tal que pase a tener otros distintos. Solo en estos casos la corrección tiene como efecto la reapertura del plazo y siempre, también, que el error tenga tal entidad que conduzca realmente a la confusión de los posibles solicitantes sobre las características de las plazas y condicionen su decisión de concurrir a su cobertura.

-Sin embargo, cuando el error afecte a una incompleta o defectuosa reproducción por las bases de la convocatoria de las disposiciones de la LOPJ o del RCJ aplicables al concurso, reproducción que sin ser necesaria suele ser habitual, la corrección carecerá de esa eficacia ampliativa del plazo de presentación de las instancias habida cuenta que el error no afectaría a la relación de vacantes y a que esas disposiciones rigen por sí mismas el proceso y su vigencia no está supeditada a su completa transcripción en las bases de la convocatoria.

-Debe, por lo tanto, rechazarse la pretensión del recurrente, que si bien no tiene más remedio que reconocer que en este caso no se han alterado los elementos que identifican la plaza convocada, lo que excluye todo riesgo de confusión, se acoge a una lectura extensiva de este artículo que, además de los datos identificativos de la plaza y de los demás extremos contemplados en el art. 143 RCJ, abarcaría, también, según su criterio, los requisitos de provisión.

-Y ya que estamos hablando de la posible confusión que una corrección de errores pueda ocasionar a los destinatarios de la convocatoria, ha de reconocerse que cobra especial relevancia a estos efectos que aquellos y, en particular el recurrente, sean magistrados que cuentan con un considerable número de años de experiencia y saben perfectamente -o debieran saber- cuáles son los requisitos que establecen los artículos 330.4 y 73.6 LOPJ para acceder a la plazas convocadas de las Salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y, singularmente, de Magistrado/a de la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000.

-Al Magistrado Isidoro no le pudo pasar desapercibido, después de tantos años de servicio en DIRECCION000 y en la Audiencia Provincial de DIRECCION001 que en la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad Autónoma se acababa de dotar una nueva plaza de Magistrado/a de la Sección de Apelación creada en ella a través del Real Decreto 229/2017, de 10 de marzo, que revisaría, por cierto, las sentencias y resoluciones de su misma Audiencia. No es creíble que el ahora recurrente ignorara ese hecho y que el régimen de provisión de esa concreta plaza era el previsto en el art. 73.6 LOPJ.

-En suma, la mención al art. 73.6 LOPJ que hace la corrección de errores publicada el 12 de septiembre de 2018 no implicó ningún cambio material en el contenido del Acuerdo ni en el de la convocatoria por lo que tampoco pudo incidir en absoluto en la decisión de los potenciales participantes en el concurso de solicitar la plaza de constante cita cuya identificación, naturaleza, número, requisitos de cobertura y características propias se mantuvieron intactas. No en vano, la vigencia del art. 73.6 LOPJ, en tanto no se derogue o modifique por el legislador orgánico, es permanente e incondicional por imperativo de los principios de legalidad y de jerarquía normativa constitucionalmente consagrados. Su mandato debe considerarse implícito en cualquier convocatoria de ese tipo de plazas, lo diga o no expresamente el Acuerdo que la apruebe, siendo indiferente, también, que se cite expresamente o no. De ahí, que la inclusión de una mención al mismo en una corrección de errores de una convocatoria que no lo contuviera en su versión original nunca implicará una modificación de esta en sentido material ni tendrá otra trascendencia que la de un mero recordatorio de algo que los interesados ya saben -o deberían saber- pues para algo son Jueces y Magistrados conocedores del ordenamiento jurídico y, de manera especial, de las normas que rigen los concursos para las plazas a las que optan.

Decisión sobre la cuestión identificada en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia

Lo que requiere el párrafo tercero de la Base Octava para su aplicación, es decir, para que el plazo de solicitud de las plazas afectadas por el error se inicie de nuevo, es la publicación, literalmente, de una rectificación que afectara a alguna de las plazas anunciadas

A su vez, lo que requiere el art. 150 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, para ese inicio de nuevo del plazo, es la publicación de una corrección que rectifique alguna o algunas de las plazas anunciadas al advertirse algún error en ella o ellas.

De ambas normas, puestas en relación con lo que dispone el art. 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, cabe afirmar, desde luego, que la publicación de errores materiales, de hecho o aritméticos, entendidos en el sentido de que su apreciación no requiere un juicio valorativo, ni una operación de calificación jurídica, dejando intacto el contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio del acto rectificado ( SSTS de 8 Julio 1982, 17 Octubre 1983 y 16 de noviembre de 1984, entre otras), no lleva como consecuencia jurídica aquella que ahora nos ocupa, esto es, de inicio de nuevo del plazo de solicitud.

Pero no es ahí, en el marco de la publicación de tales errores, donde ha de situarse la corrección que publicó el BOE del día 12 de septiembre de 2018, por la sencilla razón de que la misma sí modificó el contenido dispositivo de la Base Cuarta, punto 4, inicialmente publicado.

Rebasado así el círculo que la mejor doctrina denomina como de certeza negativa (no habría la afectación que requiere la Base Octava, párrafo tercero), y adentrándonos en el de la llamada certeza positiva (sí la habría), cabe afirmar, también, que la afectación o rectificación a la que se refieren aquellas normas no es una que se ciña, exclusivamente, a la identificación de la plaza o plazas de que se trate. Tal limitación de lo que las mismas requieren no se deduce de su tenor literal, ni es lógica, dado el abanico, más amplio a todas luces o desde luego, de las posibles afectaciones o rectificaciones de carácter relevante.

En esta tesitura, de indagar en el círculo de incertidumbre, esto es, y en este caso, de indagar qué afectaciones deban producir el efecto jurídico del inicio de un nuevo plazo de solicitud, el referente adecuado es el mandato que aquel Reglamento de la Carrera Judicial dirige al órgano convocante sobre el contenido que han de tener las Bases de la convocatoria.

Tal mandato es el que expresa el art. 143 de dicho Reglamento, en sus números 2 y 3. Dicen así:

"2. Las bases deberán contener los criterios para la adjudicación de las vacantes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la categoría y especialidad requerida para su provisión, la especificación de aquellos que no puedan tomar parte en el concurso y de quienes estén obligados a participar en el mismo, así como la forma, requisitos y plazo para la presentación de instancias, su modificación o desistimiento.

3. La relación de vacantes cuya provisión sea objeto del concurso identificará con precisión cada una de las plazas objeto del mismo, indicándose todas sus características, la naturaleza, sede y número de los órganos, Sección y Sala a los que correspondan las plazas anunciadas, así como su singular ámbito competencial cuando el mismo venga determinado por la aplicación de los criterios de especialización previstos en los artículos 80.3 y 98 Ley Orgánica del Poder Judicial o, en su caso, si el órgano a proveer desarrolla en régimen de exclusividad o acumula a sus normales funciones jurisdiccionales las propias del Registro Civil"

Desde ahí, no sólo es fácil, sino también obligado, llegar a la conclusión de que una rectificación como la acontecida en el caso de autos, que incorpora para una plaza en concreto la norma, antes omitida, que establece los criterios para su adjudicación, debe conllevar como efecto jurídico el de iniciar un nuevo plazo para su solicitud. Lo contrario supondría tanto como considerar irrelevante el incumplimiento de lo que impone el inciso primero de aquel número 2 del art. 143.

Desde ahí y a la vista de aquel preciso mandato, este Tribunal no puede compartir ninguno de los argumentos expuestos en los acuerdos impugnados y en los escritos de contestación a la demanda, que ciñen la afectación relevante a la mera de identificación de la plaza, que alegan, en contra de lo mandado en ese núm. 2 del art. 143, que la Base no necesita incorporar dichos criterios por estar ya ordenados en la LOPJ, o que acuden al conocimiento que de ésta y de sus normas aplicables al caso ha de tener el solicitante, desplazando sobre él lo que sólo es imputable al órgano convocante.

Ni puede compartir, por supuesto, que el modo, de los dos que prevé el art. 26, letra b), del Real Decreto núm. 181/2008, de 8 de febrero, de Ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado», con que se llevó a cabo la corrección de errores, sea argumento apto o hábil para incidir en nuestra decisión, incluso aunque lo hubiera aceptado la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

Decisión del recurso interpuesto

Debe, desde luego, acoger la pretensión del recurrente de anulación de los acuerdos impugnados y de la disposición general dictada como consecuencia directa e inmediata de los mismos, en el particular relativo a la adjudicación de la plaza de la Sección de Apelación en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 a Dña. Zaira. O lo que es igual: la anulación, en ese particular, de los acuerdos adoptados por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial los días 11 de octubre y 15 de noviembre de 2018, y la anulación del Real Decreto núm. 1336/2018, de 22 de octubre, publicado en el BOE núm. 280, de 20 de noviembre, en su dispongo núm. dieciséis, es decir, en el que dispone literalmente que Doña Zaira, magistrada, con destino en la Audiencia Provincial de DIRECCION001, orden penal, pasará a desempeñar la plaza de Magistrado de la Sección de Apelación en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000.

Pero también debe ser acogida la restante de sus pretensiones. Por las siguientes razones:

El criterio general seguido por este Tribunal cuando anula los acuerdos que deciden la adjudicación de una o más plazas de las anunciadas en un concurso convocado para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, es y será ordenar al CGPJ que dicte nuevos acuerdos que respeten en la adjudicación la razón de decidir de la sentencia anulatoria.

Pero tal criterio, como general que es, debe tener excepciones cuando así lo exija la observancia, el cumplimiento exacto y diligente, de lo que ordena el art. 24.1 de la Constitución cuando proclama como fundamental el derecho a obtener tutela judicial efectiva.

El recurrente ha solicitado en el suplico de su demanda que ordenemos al CGPJ que le adjudique a él la plaza de la Sección de Apelación en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, sacada a concurso por el acuerdo de 16 de agosto de 2018, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial.

A su vez, el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 15 de noviembre de 2018 ha reconocido, reiterándolo en varios de los pasajes que antes hemos transcrito, que "si el aquí recurrente hubiera solicitado en plazo la plaza controvertida, habría sido, en cualquiera de los escenarios posibles, el adjudicatario de la misma, por ostentar el mejor derecho conforme a los distintos criterios que hipotéticamente se quieran aplicar".

Por todo ello, la aplicación en este caso de aquel criterio general dejaría de satisfacer de modo pleno y sin razón bastante lo que exige aquel art. 24.1 de la Constitución.

Pronunciamiento sobre costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA, procede imponer a las partes recurridas las costas causadas en este recurso, si bien, haciendo uso de la facultad que nos confiere el núm. 4 de ese mismo precepto, su imposición lo es hasta la cifra máxima de 4000 euros. A su vez, valorando el reproche procesal que cabe hacer a cada una de aquellas partes, el Consejo General del Poder Judicial habrá de satisfacer al recurrente las Ÿ partes de esa cifra máxima, siendo la parte restante, Œ, la que habrá de satisfacer Dña. Zaira.