ATS, 28 de Enero de 2020

Ponente:CLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA
Número de Recurso:7/2019
Procedimiento:Recurso de casación penal
Fecha de Resolución:28 de Enero de 2020
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/01/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL

Número del procedimiento: 7/2019

Fallo/Acuerdo: NUL

Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martínez de Careaga y García

Procedencia: TRIBUNAL MILITAR TERRITORIAL SEGUNDO

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

Transcrito por: MEM

Nota:

RECURSO CASACION PENAL núm.: 7/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martínez de Careaga y García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderón Cerezo, presidente

D. Javier Juliani Hernán

D. Francisco Menchén Herreros

D. Fernando Pignatelli Meca

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

D. Francisco Javier de Mendoza Fernández

D. Jacobo Barja de Quiroga López

En Madrid, a 28 de enero de 2020.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martínez de Careaga y García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de diciembre de 2018, el Tribunal Militar Territorial Segundo, dictó sentencia por la que condenó al Caballero Legionario D. Dionisio, como autor de dos delitos consumados de abandono de destino, y un delito consumado de abandono de residencia, previstos y penados en el artículo 56 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión por cada uno de los delitos, con las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad por razón de estos hechos, sin responsabilidad civil.

SEGUNDO

Con fecha 18 de enero de 2019 la representación del Caballero Legionario mencionado anunció, ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, solicitando se dictara nueva Sentencia por la que se le absolviera, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO

Por escrito de 7 de marzo de 2019, el procurador de los Tribunales D. Clemente de la Cruz Rodríguez Arce, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Cumplido González, formalizó en nombre y representación del ahora recurrente, el anunciado recurso de casación.

CUARTO

Mediante escrito de fecha 25 de marzo de 2019, el Fiscal Togado Militar solicitó la desestimación de la totalidad del recurso de casación interpuesto por la representación del citado Caballero Legionario, confirmando la Sentencia recurrida, por ser plenamente ajustada a Derecho.

QUINTO

El 29 de julio de 2019, esta Sala Quinta del Tribunal Supremo dictó Sentencia en el recurso de casación nº 101-7/2019, Sentencia nº 100/2019, en la que aparece la siguiente parte dispositiva:

" Debemos condenar y condenamos al Caballero Legionario Dionisio, como autor de dos delitos consumados de ABANDONO DE DESTINO, previstos y penados en el artículo 56 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión por CADA UNO de los delitos, con las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, y le debemos absolver y absolvemos del delito consumado de ABANDONO DE RESIDENCIA, por el que venía siendo acusado".

SEXTO

El 4 de septiembre de 2019, la representación de D. Dionisio, presentó escrito solicitando incidente de nulidad de actuaciones contra la citada Sentencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 241 de la LOPJ, previo a la interposición de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional sobre la Sentencia dictada por esta Sala con nº 100/2019 de fecha 29 de julio de 2019 y notificada el 31 de julio siguiente.

Por escrito que tuvo su entrada en este Tribunal Supremo el 17 de septiembre de 2019, el Fiscal solicitó la desestimación de la pretensión de nulidad de actuaciones promovida por la representación de D. Dionisio contra la Sentencia dictada por esta Sala Quinta de 29 de julio de 2019, recurso de casación nº 101-7/2019, con imposición de costas al promotor del incidente.

SÉPTIMO

Por providencia de 7 de noviembre de 2019, se acordó señalar el siguiente día 26 de noviembre a las 10.30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del referido incidente, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. Dª Clara Martínez de Careaga y García.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Por la vía del incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, D. Dionisio solicita que la Sala acuerde la nulidad de nuestra Sentencia de 29 de julio de 2.019, por la que se confirmó la condena que le había sido impuesta como autor de dos delitos consumados de abandono de destino, previstos y penados en el artículo 56 del Código penal Militar, por Sentencia de 4 de diciembre de 2018 del Tribunal Militar Territorial Segundo.

Debemos resaltar que en la citada Sentencia de 29 de julio de 2019, esta Sala estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por el recurrente y le absolvió del delito de abandono de residencia por el que también había sido condenado por el referido Tribunal Militar.

  1. En el escrito en el que se promueve el incidente el recurrente vertebra la nulidad que solicita denunciando que la citada Sentencia ha vulnerado el principio non bis in ídem, el principio de legalidad y la tutela judicial efectiva.

Así, en cuanto a la denuncia de infracción del principio non bis in ídem, sostiene que la Sala le ha condenado dos veces por los mismos hechos al haber fragmentado indebidamente el espacio de tiempo que faltó a su puesto, siendo así que, a su juicio, no existió una incorporación efectiva y real a su Unidad desde el 31 de agosto de 2017 hasta el 9 de noviembre siguiente.

En cuanto a la denuncia de vulneración del principio de legalidad el recurrente alega que la Sala no ha tenido en consideración que, de acuerdo con la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar, existía una dispensa para que pudiera cursar su baja en su domicilio habitual, pues a tenor de dicha Instrucción, recuerda, "el militar podrá residir durante el tiempo que dure la baja en el lugar donde tenga autorizado su domicilio habitual, salvo dictamen o informe desfavorable de la Sanidad Militar o del facultativo correspondiente en el ámbito de protección social que corresponda".

Por último, y directamente relacionado con el motivo anterior, concreta la queja de vulneración de la tutela judicial efectiva denunciando que no se ha valorado el documento contenido al folio 147 de las actuaciones referido a la recomendación del facultativo del ámbito civil para cursar la baja en su domicilio, desaconsejando el traslado al acuartelamiento, reiterando en este punto, como él mismo señala, la tesis que ya plasmó en su escrito de casación.

SEGUNDO

Para la correcta resolución de este incidente de nulidad es preciso que, con carácter previo al examen de la citada denuncia, comencemos por recordar cuál es el exacto alcance de la pretensión que con el mismo puede ejercitarse.

Conforme a la nueva redacción del artículo 241 de la LOPJ, dada por la Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de Mayo, " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El Juzgado o Tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno."

Como ya señalábamos en nuestros Autos de 15 de Abril de 2.010 , 26 de Febrero de 2.013 y 25 de Marzo de 2.014, de acuerdo con esta regulación, el incidente de nulidad de actuaciones arbitra un trámite excepcional, orientado a la rescisión de resoluciones firmes, que sólo se justifica por la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de los derechos fundamentales sufrida por aquellos que hayan sido parte legítima en cualquier proceso o hubieran debido serlo. Conforme al tenor literal del precepto citado, insistimos, ha de tratarse de la "... vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el Art. 53.2 de la CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario".

El significado procesal del incidente de nulidad de actuaciones, en su redacción vigente, no puede explicarse sin la referencia a la ampliación de su ámbito material, operada por la reforma del año 2.007. Así, de la redacción anterior -en la que su alcance se limitaba a la declaración de nulidad basada en "... defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo"-, se ha pasado a una nulidad originada por la "... vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el Art. 53.2 de la Constitución ".

La trascendencia de esta modificación radica en que el Legislador ha querido consolidar la competencia de los Tribunales ordinarios para corregir las violaciones de derechos fundamentales. Esta idea aparece claramente reflejada en la Exposición de Motivos de la LO 6/2.007 al señalarse que "la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella".

Como señala dicha Exposición de Motivos de la LO 6/2.007, de 24 de Mayo, se trata de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales, ex artículo 241.1 LOPJ, encaminada a lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria.

Mediante el incidente autorizado por el Art. 241 de la LOPJ se trata, en definitiva, de solucionar la vulneración de un derecho fundamental cuando contra la Sentencia en la que esa vulneración se produce, no cabe recurso. De ahí que se articule un remedio procesal -más que un verdadero recurso- que permite a los Jueces corregir la lesión producida, siempre y cuando, la infracción de contenido constitucional no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.

Así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la Sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la propia Sentencia y ésta no es susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria.

En definitiva, este incidente tiene la finalidad de limitar los supuestos de recurso de amparo constitucional, siempre posible con posterioridad con carácter subsidiario, para la solución de una cuestión que, por su naturaleza y características, puede serresuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva en la que se aprecia el defecto, pero no autoriza un replanteamiento de lo ya examinado y resuelto en la resolución cuya nulidad se solicita.

Consecuentemente, no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra Sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

  1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la Sentencia cuya nulidad se pretende.

  2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.

  3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la Sentencia.

  4. Cuando se alegue una supuesta vulneración de la legalidad ordinaria, incluso de naturaleza procesal, que no constituya vulneración constitucional.

TERCERO

1. Puede ya anticiparse que el incidente debe ser necesariamente desestimado pues con las quejas que ahora plantea el recurrente se viene a reiterar en lo esencial las ya planteadas en su recurso de casación habiendo sido las mismas cumplidamente resueltas en los Fundamentos de Derecho Segundo y Cuarto de la Sentencia impugnada, sin que quepa ahora debatir las discrepancias que puedan mantenerse por las partes sobre los argumentos allí expuestos.

  1. Así, en relación con a la denuncia de infracción del principio non bis in ídem, al entender que se le ha condenado dos veces por los mismos hechos y haberse confirmado por esta Sala la existencia de dos delitos consumados de abandono de destino, ya señalamos que "En relación con el primero de los episodios objeto de condena por abandono de destino, consta debidamente acreditado que el recurrente se encontraba de baja, fuera de la Unidad, cuando el tribunal médico competente acordó su "alta con limitaciones" el 31 de agosto de 2017, contactando con él telefónicamente un Sargento de la Unidad que le comunicó su nueva situación de alta y la obligación de reincorporarse a su Unidad, comunicación que ignoró el acusado interesando que se le realizase por escrito, por lo que seguidamente se le remitió un burofax al domicilio familiar y un correo electrónico a la dirección electrónica que constaba en el Acuartelamiento para su localización, sin resultado positivo, hasta el cinco de octubre.

    Respecto del segundo episodio, consta en el relato fáctico, inamovible en este cauce casacional, que el recurrente, pese a lo establecido en la resolución del Coronel Jefe del Tercio de 6 de octubre, en el sentido de que debía permanecer en el acuartelamiento, se ausentó del mismo, y también de la ciudad de Ceuta donde tenía su destino, regresando a la península y sin volver por el acuartelamiento hasta el 2 de noviembre, ausentándose nuevamente hasta el día nueve.

    Es evidente en ambos casos la concurrencia de los requisitos de condición militar, ausencia voluntaria y duración superior a tres días, por lo que la parte recurrente cuestiona la existencia de una orden específica que le impusiese al recurrente la permanencia en la Unidad, pero lo cierto es que el tipo no requiere específicamente dicha orden, porque el deber de presencia es una obligación de carácter general conocida por todos los militares y cuya efectividad no depende de una orden concreta. Consta en cualquier caso que fue advertido desde el acuartelamiento de su deber de regresar y que tenía conocimiento, en ambos episodios, de que carecía de autorización para permanecer ausente.

    El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, manteniéndose la condena por dos delitos de abandono de destino" (Fundamento de Derecho Cuarto).

  2. Y en cuanto a las alegaciones referidas a la existencia de una dispensa para que pudiera cursar su baja en su domicilio habitual y a la falta de valoración del documento contenido al folio 147 de las actuaciones, relativo a la recomendación del facultativo del ámbito civil para cursar la baja en su domicilio, ya declaramos expresamente que "1. El cuarto motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestren inequívocamente el error del Tribunal de instancia, interpuesto al amparo del art 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en la alegación del recurrente de que el Tribunal " a quo" no ha tomado en consideración el informe médico de 19 de octubre que obra al folio 147 de las actuaciones. Este informe, emitido por una facultativa del ISFAS recomendaba que el condenado pasase el período de incapacidad temporal en su domicilio familiar.

    Alega la parte recurrente que este documento debe ser puesto en relación con el art 8º de la Instrucción de 14 de enero de la Subsecretaría de Defensa y permitiría al Tribunal valorar que el recurrente estaba eximido de pasar el período de baja en el acuartelamiento militar.

  3. Reiteradamente venimos recordando ( Sentencias de esta Sala de 10 de septiembre de 2018, 13 de mayo de 2015, 29 de febrero de 2012, 16 de diciembre de 2.010 y 24 de noviembre de 2.009, entre otras), que la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada ( error facti), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

    1. Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

    2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

    3. Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

    4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia.

    También hemos precisado que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo permite en casos excepcionales acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándolo en la prueba pericial documentada, cuando ésta verse sobre un dato relevante que acredita la realidad de determinados hechos o ponga de manifiesto el error patente del Tribunal sentenciador, ya sea por desconocimiento de su contenido o por su incorporación incompleta, mutilada o fragmentaria, ya sea por mantener el Tribunal una opinión contradictoria de la mostrada de forma acorde por los peritos, sin razonar debidamente el apartamiento de las conclusiones que alcanzaron éstos en su dictamen ( Sentencias de 20 de noviembre de 2012 y 8 de marzo de 2013).

  4. En el caso actual se cumplen, en principio, los tres primeros requisitos exigibles para que prospere el motivo, pues efectivamente nos encontramos ante una prueba pericial médica, debidamente documentada, cuyo contenido ha sido incorporado de manera incompleta al relato fáctico, al no hacerse constar que en el informe médico de 19 de octubre se recomendaba que el ahora condenado pasara el período de incapacidad laboral en el domicilio familiar.

    Sin embargo, el motivo no puede prosperar porque, como analizaremos al examinar el primer motivo de recurso por infracción de ley, la omisión acreditada documentalmente no es relevante a los efectos de modificar los pronunciamientos del fallo, es decir que aun cuando complementásemos el relato fáctico con la omisión detectada, ésta no resulta determinante para la subsunción, pues carece de virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia (Fundamento de Derecho Segundo).

  5. Es claro, por tanto, que la pretensión anulatoria incurre en causa de inadmisión, que en este trámite se transmuta en causa de desestimación, pues lo que con la misma se pretende es un replanteamiento de lo ya examinado y resuelto razonadamente en la resolución cuya nulidad se solicita, siendo así que, como hemos visto, el incidente de nulidad no habilita una nueva instancia reiterativa de los argumentos no atendidos, ni puede ser asimilado funcionalmente a un recurso de súplica impropio que obligue al Tribunal a una reconsideración de sus decisiones previas.

    Por todo ello, y dado que no se ha producido la vulneración de derechos fundamentales denunciada, procede la desestimación del incidente de nulidad promovido.

CUARTO

Las consideraciones expuestas justifican la desestimación del incidente de nulidad planteado, con imposición de las costas a la parte promovente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.2, segundo inciso, de la LOPJ y lo acordado por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 29 de Noviembre de 2.007 que se recoge en nuestros Autos de 4 de Diciembre de 2.007 y 17 de Julio de 2.009.

Por todo lo expuesto,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por D. Dionisio, contra la Sentencia de esta Sala dictada en el Recurso de Casación 101/7/2019, en cuanto confirmó la condena que le había sido impuesta como autor de dos delitos consumados de abandono de destino, previstos y penados en el artículo 56 del Código penal Militar, por Sentencia de 4 de diciembre de 2018 del Tribunal Militar Territorial Segundo.

Se imponen al promovente las costas causadas por este incidente.

Notifíquese este Auto en legal forma a las partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Ángel Calderón Cerezo

Javier Juliani Hernán Francisco Menchén Herreros

Fernando Pignatelli Meca Clara Martínez de Careaga y García

Francisco Javier de Mendoza Fernández Jacobo Barja de Quiroga López