ATS, 15 de Enero de 2020

PonenteJOSE DIAZ DELGADO
ECLIES:TS:2020:783A
Número de Recurso3874/2014
ProcedimientoIncidente de Nulidad
Fecha de Resolución15 de Enero de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Segunda

Auto núm. /

Fecha del auto: 15/01/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3874/2014

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3874/2014

Ponente: Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Segunda

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. José Díaz Delgado

D. Ángel Aguallo Avilés

D. José Antonio Montero Fernández

D. Jesús Cudero Blas

D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

D. Isaac Merino Jara

En Madrid, a 15 de enero de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- La representación procesal de EL CORTE INGLÉS, SA interesa que se declare la nulidad de actuaciones de la sentencia núm. 1488/2019 dictada por esta Sala con fecha 29 de octubre de 2019 en el recurso de casación núm. 3874/2014, por considerar que dicha resolución vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la Constitución por incurrir en incongruencia omisiva.

El abogado de la Generalidad de Cataluña se ha opuesto al incidente interesando su desestimación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras disponer, en primer lugar, que " no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones", añade que, excepcionalmente, " quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Cabe, pues afirmar, que a través del citado incidente ni puede interesarse un nuevo enjuiciamiento de las cuestiones debatidas y resueltas en la resolución cuya nulidad se insta, ni tampoco cabe utilizarlo a modo de recurso de súplica contra la sentencia o como instrumento para mostrar la disconformidad con el enjuiciamiento las cuestiones controvertidas.

SEGUNDO

Idéntico escrito promoviendo el incidente ha sido formulado por la misma parte recurrente en relación con una sentencia sustancialmente igual a la que ahora nos ocupa, concretamente en relación con la sentencia núm. 839/2019, de 18 de junio (recurso de casación núm. 308/2015), que resolvió la pretensión actora en idénticos términos que la actual.

Y tal incidente ha sido resuelto por esta Sala y Sección en el auto de 24 de septiembre de 2019 -dictado en el citado recurso de casación núm. 308/2015), al que -por razones obvias de unidad de criterio- debemos ahora remitirnos.

Decíamos en dicho auto, y ahora reiteramos, en relación con la vulneración de la tutela judicial efectiva por error material y patente, lo siguiente:

"Sustenta la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la parte recurrente por error material y patente, en tanto que habiendo solicitado el planteamiento de cuestión prejudicial de derecho comunitario, alegando la vulneración por el IGEC en sus escritos rectores del recurso de casación, la sentencia consideró que se trataba de una cuestión nueva ajena al ámbito material del recurso de casación, cuando el propio auto de admisión del recurso de casación lo consideró no como una cuestión nueva sino como un argumento nuevo.

Basta leer la sentencia para constatar que este alegato de la parte recurrente resulta del todo punto artificial y forzado.

En la sentencia cuya nulidad e solicita se abordó la cuestión atinente a la alegada vulneración del Derecho europeo por el IGEC y ello en referencia a los pronunciamientos del propio TJUE y de la lectura que este Tribunal había hecho de los mismos en sentencias anteriores en las que se abordaba esta cuestión, así se hizo expresa referencia a las sentencias del TJUE de 26 de abril de 2018 -cuestiones acumuladas C-233/2016 y C-237/2016- y del TS de 2 de octubre de 2018, dictada en el recurso de casación núm.3586/2014 -y a otras en el mismo sentido-, y se decía que había de estarse a la interpretación del Tribunal de Luxemburgo, que excluía que el impuesto que se analiza sea contrario al Derecho de la Unión Europea.

Respecto del defecto ahora denunciado por la parte recurrente, se dijo expresamente que las alegaciones de la parte recurrente a las sentencias C-233/16 y C-237/16 se limitaron a reproducir las alegaciones realizadas por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN" (ANGED), actora en los recursos de casación en los que recayeron las sentencias citadas resolviendo y analizando las cuestiones prejudiciales. Al referirnos a las sentencias en las que fue parte la citada asociación se dejó dicho, insistimos con referencia a estos recursos, "que abordan cuestiones nuevas ajenas al ámbito material del recurso de casación en los términos en los que fue formulado y también ajenas al ámbito material para el que se dio el trámite de alegaciones tras la sentencia del TJUE". Resulta evidente, por tanto, que no existe contradicción, ni error como denuncia la parte recurrente, entre los términos del auto de este Tribunal y la sentencia recaída, pues de la lectura de los términos de la sentencia resulta diáfano que nos referíamos en cuanto a la cita de tratarse de una cuestión nueva, a lo alegado por la ANGED en aquellos recursos.

En lo que concierne al caso concreto que se enjuiciaba, respecto del alegato realizado por la recurrente sobre esta cuestión, aparte de las referencias ya vistas sobre pronunciamientos anteriores del TJUE y de esta Sala, se precisó que "Con todo, como ha quedado dicho, la recurrente prescinde de descender a su caso concreto y establecer los parámetros necesarios para el contraste y comparación de situaciones, limitándose a hacer suyos los argumentos utilizados por la expresada asociación que como se ha indicado han sido resueltos por las sentencias de referencias a las que nos hemos remitido". Esto es, como se desprende de lo dicho, se viene a dejar sentado que dicha alegación en los términos formulados por la recurrente, que viene a reproducir unos alegatos que ya habían sido rechazados en pronunciamientos anteriores, resultaban a todas luces insuficientes por prescindir de las concretas circunstancias que podrían, en su caso, suponer una diferenciación determinante respecto de lo resuelto en los precedentes a los que se hacía referencia.

Respecto de la vulneración del derecho a la defensa (ex. artículo 24 de la Constitución) afirmamos en el repetido auto:

"Centra este motivo de nulidad la parte recurrente en que habiendo denunciado la infracción del régimen de ayudas de Estado, este Tribunal si bien le dio traslado de la resolución del TJUE de las cuestiones prejudiciales planteadas, para que pudiera manifestarse al respecto, sin embargo no se le dio trámite de audiencia respecto de las sentencias del Tribunal Supremo que habían recaído sobre el IGEC, sin que dada las fechas en las que se desarrolló el presente recurso haya tenido oportunidad de alegar sobre la doctrina jurisprudencial.

Motivo de nulidad alegado que hemos de rechazar de plano. En primer lugar, formalmente no se contempla legalmente el trámite que reclama la parte recurrente. Materialmente viene a señalar que la verificación que el TJUE atribuye a los Tribunales nacionales procede cuando se combata jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos, por lo que hasta que se dicta esta doctrina no ha tenido oportunidad de manifestarse al respecto, ni solicitar la verificación requerida, esto es, lo que parece reclamar la parte recurrente es un nuevo enjuiciamiento en plenitud de la controversia, desconociendo la naturaleza y carácter del recurso de casación; es en la instancia el momento procesal adecuado para plantear en plenitud todas aquellas cuestiones que tuviera relevancia para la resolución del asunto, en casación el enjuiciamiento se ve constreñido a los concretos motivos, que admisibles, hayan sido hechos valer por la recurrente.

Con todo, ha de convenirse, como la propia parte recurrente recuerda, que denunció la disconformidad del IGEC con el ordenamiento comunitario por infracción del régimen de ayudas de Estado, lo cual pone de manifiesto que la polémica está presente en el debate y que el planteamiento de la misma correspondía hacerlo a la parte que alega dicha incompatibilidad, lo que demandaba tanto hacerlo con carácter general como descendiendo al caso concreto, por el propio contenido de la prohibición contenida al respecto en el Derecho europeo. Si la parte recurrente se limitó plantear la cuestión desde una óptica general y prescindiendo del caso concreto, no puede alegar con seriedad y éxito la indefensión alegada, pues fue la misma, sin obstáculo alguno, la que eligió el contenido y los términos de su defensa. Así es, no parece serio sobre la base de una indefensión sufrida, venir a mantener que si hubiese sabido que había que descender al caso concreto para examinar si estábamos o no ante una ayuda de Estado, así lo hubiera hecho, puesto que dentro de los márgenes racionales de los límites en que podía extenderse la controversia, más cuando se había denunciado esta infracción, sin duda estaba la verificación que señala el TJUE y que pasaba necesariamente por analizar cada supuesto, lo que evidentemente no hace en este caso la parte recurrente en el momento procesal adecuado".

Y en relación con la también denunciada en este asunto -de manera idéntica- afirmamos en el repetido auto de 24 de septiembre lo siguiente:

"Con la incongruencia omisiva denunciada por la parte recurrente se descubre la intención de pretender utilizar este incidente no a los fines legalmente previstos, reparar una lesión de un derecho fundamental, artículo 53.2 de la CE, sino para propiciar un nuevo enjuiciamiento sobre cuestiones novedosas, reparando sus propias omisiones en el desarrollo del presente proceso, como es entrar sobre la verificación a la que antes hacíamos referencia.

No de otra forma puede entenderse que se denuncie omisiones en un recurso de casación sobre cuestiones que la propia parte recurrente señala que ha de entenderse que han sido planteadas implícitamente. En un recurso de casación tanto en su modelo actual como en el anterior, por su carácter extraordinario y excepcional, es una carga procesal que corresponde al impugnante el justificar razonada y suficientemente que concurre algunos de los motivos que por infracción material o formal -ahora el interés casacional objetivo- hacían viable el recurso de casación.

Sucedía, en relación con este tercer argumento, lo mismo que en el recurso de casación núm. 308/2015; que se combatía la sentencia de instancia por los motivos concretos que en nuestra propia resolución citábamos así:

"La parte recurrente se limitó en su recurso de casación a alegar tres infracciones. En la primera consideró que el art. 21 de la Ley 15/2002 contravenía el principio de libertad de establecimiento consagrado en el art. 49 TFUE, así como el régimen de ayudas de Estado previsto en los arts. 107 y 110 TFUE, remitiéndose en bloque a las cuestiones prejudiciales presentadas a instancia de los recursos de casación instados por la ANGED, asociación a la que pertenece, y en las que se abordaban idénticos motivos. En la segunda entendía que se infringen los arts. 31.3 y 133.2 CE y 8, a) y d) de la LGT, así como que el Decreto 139/2009 contravenía el principio de reserva de ley en materia tributaria. En la tercera se consideraba la infracción del artículo 9.3 de la CE; vulnerando la disposición transitoria única del Decreto 139/2009 el principio de seguridad jurídica".

Y en la sentencia cuya nulidad se insta se abordaron esos tres motivos impugnatorios, siendo así que, como ya hemos dicho en el repetido auto de 24 de septiembre,

"(...) Solo es posible atender a una incongruencia interna de la sentencia por no haber dado respuesta a cualquiera de estos motivos, pero sólo a estos, no a los que implícitamente, pero no formulados expresamente, considera la parte recurrente que debió entrar la sentencia recaída en el recurso de casación".

TERCERO

En definitiva, procede la desestimación del presente incidente extraordinario, rechazo que comporta la imposición de costas a la parte promotora del mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el límite, por todos los conceptos, de 2.000 euros.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: No ha lugar al incidente de nulidad de actuaciones planteado por la representación procesal de EL CORTE INGLÉS frente a la sentencia núm. 1488/2019 dictada por esta Sala con fecha 29 de octubre de 2019 en el recurso de casación núm. 3874/2014, con imposición a dicha parte de las costas procesales del presente incidente con el límite fijado en el último razonamiento jurídico del presente auto.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. José Díaz Delgado

D. Ángel Aguallo Avilés D. José Antonio Montero Fernández

D. Jesús Cudero Blas D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda D. Isaac Merino Jara

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