STS 804/2019, 26 de Noviembre de 2019

Con fecha 15 de abril de 2016 el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1º .- La demandada, Dª Noemi, mayor de edad, con NIE Nº NUM000 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001, de nacionalidad mejicana, reside en España con permiso de residencia para estudiante que le fue concedido con motivo de la prórroga estudios de investigación en el Instituto de Parasitología y Bio de Granada y desde cuatro años antes de la fecha de interposición de la demanda que da origen a este procedimiento ha mantenido una relación laboral con el SAS, como médico interina residente (MIR).

2. .- El 02/11/12 la demandada solicitó del SPEE prestación contributiva por desempleo que le fue concedida por resolución dictada por dicho organismo el 06/11/12, por un periodo de 480 días y una base reguladora de 92,01 euros diarios.

3. .- La demandada ha percibido en concepto de prestación contributiva la cantidad de 19.695, 63 euros correspondientes a los periodos comprendidos entre el 20/10/12 hasta el 07/01/13, desde el 30/04/13 hasta el 09/06/14 y desde el 05/09/14 hasta el 06/09/14.

4. - El SPEE solicita de este Juzgado que se declare la nulidad y se deje sin efecto la resolución de fecha 06/11/12 aprobatoria de la prestación contributiva de desempleo de la actora que considera ha sido erróneamente dictada así como que se condene a la demandada a reintegrarle la cantidad de 19.695,63 euros".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que, rechazada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el SPEE contra Doña Noemi, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones en su contra deducidas".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2016, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra Sentencia dictada el día 15 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada , en los Autos número 1010/14 seguidos a su instancia, contra DOÑA Noemi, en reclamación sobre DESEMPLEO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida".

Por el Abogado del Estado en representación del Servicio Público de Empleo Estatal, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de febrero de 2016 (RSU 699/15).

Por providencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2017, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y no habiéndose personado la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si quienes, tras prestar servicios al amparo del RD 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, tienen derecho a percibir la prestación por desempleo al extinguirse el contrato por llegada del término.

   A tal fin, la parte demandada recurrente ha formulado el recurso señalando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 27 de septiembre de 2016, r. 1689/2016 y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de febrero de 2016, r. 699/2015, y denunciando como precepto normativo infringido los arts. 205.1 de la LGSS, y 33 de la LOE, en relación. Con los arts. 37 y 43 y Disposición Adicional 16ª del RE (sic RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

2. - Impugnación del recurso.

   La parte actora recurrida no se ha personado ni, en consecuencia, existe escrito de impugnación del recurso.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que la cuestión planteada en el recurso ya ha sido resuelta por esta Sala, en Sentencia de 24 de marzo de 2017, rcud 85/2016, a cuyos argumentos se remite.

Sentencia recurrida.

1. - Debate en la instancia.

   La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por el Servicio Público de Empleo Estatal, para que se. Deje sin efecto la resolución en la que le fue reconocida a la trabajadora demandada la prestación por desempleo, y se reclama el reintegro de lo indebidamente percibido en tal concepto.

   Según los hechos probados, la demandada, de nacionalidad mejicana, con permiso de residencia para estudiante que le fue concedido con motivo de la prórroga de estudios de investigación en el Instituto de Parasitología y Bio de Granada, y desde hace más de cuatro años, ha mantenido una relación laboral con el Servicio Andaluz de salud, como médico residente interina. La trabajadora pidió al Servicio Público de Empleo Estatal la prestación por desempleo que le fue reconocida el 6 de noviembre de 2012 por un periodo de 480 días, habiendo percibido 19.695,63 euros entre el 20 de octubre de 2012 y el 7 de enero de 2013 y desde el 30 de abril de 2013 al 9 de junio de 2014, y desde el 5 de septiembre de 2014 al 6 de septiembre de 2014. Por el SPEE se presenta demanda en revisión de acto declarativo de derecho, pidiendo que se deje sin efecto la resolución de 6 de noviembre de 2012 y se reintegre lo percibido como prestación por desempleo por la demandada.

   La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Granada, en autos 1010/2014, dictó sentencia el 15 de abril de 2016, desestimando la demanda, declarando confirmando el derecho del demandante a percibir la prestación por desempleo. La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por la parte demandante.

2. - Debate en la suplicación.

   La entidad gestora interpone recurso de suplicación en el que interesa la revocación de la sentencia de instancia y la nulidad de la resolución administrativa de 6 de noviembre de 2012.

   La Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, en el recurso 1687/2016, dicta sentencia el 22 de diciembre de 2016, en la que desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda.

   La Sala de suplicación, tras recoger diversos y contradictorios pronunciamientos de otras Salas de lo Social, entiende el supuesto que resuelve no está bajo lo que establece la Disposición Adicional 16ª del Reglamento aprobado por RD 557/2011, de 20 de abril porque la exención de cotizar que en ella se contempla lo es para contrataciones de extranjeros para quienes tienen permiso de trabajo para actividad de duración determinada, lo que no es el caso de los MIR extranjeros que realizan tareas bajo lo dispuesto en el RD 1146/2006, siendo el caso de este personal el que establece el art. 43 del aquel Reglamento. Del mismo modo, la Sala de suplicación niega que sea aplicable al caso lo dispuesto en el art. 36.5 de la Ley de Extranjería.

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencias de contraste

   El recurrente invocó dos sentencias de contraste. Una de ellas, la dictada por la Sala de lo social del TSJ no era firme al momento de interponer el recurso, ya que la misma fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, seguido bajo el número 3919/2016 y en el que ya ha sido auto de inadmisión, con fecha 21 de junio de 2017. Esto es, aquella sentencia no es idónea a los efectos que nos ocupan, reiterando constante y reiterado criterio de esta Sala, en aplicación de lo dispuesto en el art. 224.3 de la LRJS.

   A la vista de lo anterior, la sentencia referencial que sirve para analizar el requisito de contradicción es la también citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de febrero de 2016, r. 699/2015.

   La sentencia de contraste resuelve una reclamación de prestación por desempleo que formula un trabajador, de nacionalidad peruana, que prestó servicios como MIR para el Servicio Andaluz de Salud, entre el 15 de junio de 2010 y el 19 de mayo de 2014, estando de alta y cotizando a la Seguridad social. Tras concluir su contratación solicitó la prestación por desempleo que le fue denegada. El trabajador presenta demanda contra el SPEE que es estimada por el juzgado de lo social. La Entidad Gestora interpone recurso de suplicación que es estimado por la Sala de lo Social del TSJ que entiende que los supuestos como el del allí demandante no tienen derecho a la protección por desempleo salvo que venga así establecido por ley o Tratado. Se considera que la exención del deber de cotizar por desempleo y la consiguiente exención de esta prestación no depende de la condición de nacional o no sino de elementos distintos como es la singular regulación que este colectivo tiene dentro del régimen de extranjería.

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios.

   En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS.

   En efecto, los supuestos de hechos son similares por cuanto que en ambos casos se trata de trabajadores de nacionalidad iberoamericana, que han prestado servicios en España durante cuatro años, como residentes para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud. En los respectivos Servicios de Salud y centros hospitalarios. Los dos demandantes tenían permiso de residencia que continuaba en vigor tras la extinción de la prestación de servicios. Los dos residentes, tras finalizar el periodo de residencia, solicitan del SPEE la prestación de desempleo que les es denegada por los mismos fundamentos. Ante estos hechos, los pronunciamientos de las sentencias comparadas son contradictorios por cuanto que en la sentencia de contraste le deniega la protección por desempleo, siendo que en la recurrida se la reconoce.

Motivo del recurso relativo al acceso a la prestación por desempleo de los que prestan servicios al amparo del RD 1146/2006, y mantiene el permiso de residencia tras finalizar el contrato.

1. - Infracción normativa denunciada.

   Como se ha indicado anteriormente, el motivo que formula la Entidad Gestora recurrente, invoca como preceptos infringidos por la sentencia recurrida los siguientes: 205.1 de la LGSS, art. 33 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, arts. 37, 43 y Disposición Adicional 16ª del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

   Según la parte recurrente, la sentencia recurrida debe ser casada ya que la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste, según la cual el trabajador extranjero MIR no tiene derecho a la prestación por. desempleo.

2. - Doctrina de la Sala en la materia.

   La cuestión suscitada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala, en la sentencia de 24 de marzo de 2017, rcud 85/2016, 12 de junio de 2018, rcud 3458/2016 y 13 de diciembre de 2018, rcud 3834/2017.

   Pues bien, resumiendo lo que en aquellos pronunciamientos se dijo, debemos reiterar lo siguiente:

   Sobre la obligación de cotizar se ha dicho que:

   "A. "En virtud de lo establecido en el artículo 1 del RD 1146, 2006, de 6 de octubre, (el actor) es titular de una relación laboral de carácter especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud. Como parte de dicha relación laboral está incluido en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, a tenor de lo establecido en el artículo 7.1 a) de la LGSS, existiendo la obligación de la empleadora de cotizar desde el momento de iniciación de la actividad correspondiente, tal y como resulta del artículo 15.1 y 2 de dicho texto legal. Dentro de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social se encuentran las prestaciones económicas en las situaciones de desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial, en virtud de lo establecido en el artículo 38.1 c) de la LGSS ". [....]

   3. En lo que respecta a la alegación de que la cotización es indebida "la DA decimosexta del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (...) dispone que en los supuestos de contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada y para estudiantes no se cotizará por la contingencia de desempleo. El demandante no es titular de una autorización de trabajo para actividades de duración determinada ya que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, respecto a los extranjeros que obtengan plaza para la realización de las actividades laborales derivadas de lo previsto en el RD 1146/2006, de 6 de octubre, no es necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo. Por lo tanto, si no es titular de una autorización de trabajo no puede aplicársele lo previsto en la citada DA décimo sexta respecto a que no procede la cotización por desempleo. Tampoco puede ser encuadrado en el concepto de "estudiantes" a los que la citada DA también excluye de la cotización por desempleo ya que, tal y como ha quedado consignado, el demandante no es un estudiante, sino un titular de una relación laboral de carácter especial, regulada por el RD 1146/2006".

      Y, respecto de la autorización administrativa para permanecer en España se ha razonado lo siguiente:

   4. " En cuanto a la alegación de que la autorización que le fue conferida únicamente es para permanecer en España durante el tiempo de duración de la formación hay que poner de relieve que, [...] A este respecto y en lo que se refiere a la situación del demandante en estas actuaciones, es preciso señalar que según reconoció el SPEE en el recurso de suplicación. el mismo contaba con permiso de estancia con validez cuando menos hasta el 19 de enero de 2012, lo que le permitió permanecer en España una vez que en mayo de 2011 terminó el período de formación especializada, y ser contratado como médico el 6 de julio de 2011 por el Servicio de Bienestar Social de la Comunidad de Madrid, lo que presupone que en esa fecha contaba con la pertinente autorización para trabajar.

   5. La situación de ciudadanos extranjeros que se encuentran residiendo en España de forma regular, pues tienen permiso de estancia, respecto a la incidencia de esa situación en el derecho al percibo de prestaciones por desempleo, ha sido examinada por esta Sala Cuarta que mantiene al respecto una constante doctrina, de la que son muestra las sentencias de 21 de diciembre de 1994, rcud 1466/1994; 21 de septiembre de 1995, rcud 834/1995 y 25 de septiembre de 1995 rcud 3854/1994.

      La segunda de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento:

      "El trabajo en España de los extranjeros - con independencia del régimen especial aplicable a los ciudadanos de los países de la Unión Europea y de determinadas actividades excluidas- está sometido a un régimen de autorización administrativa ( artículo 15 de la Ley Orgánica 7/1.985). Esta autorización, cuya concesión se somete a una serie de criterios legales que la Administración debe ponderar, presenta tres características que hay que tener en cuenta para la decisión que aquí interesa: 1) la concesión del permiso de trabajo se condiciona en el caso de trabajadores por cuenta ajena a que el solicitante presente contrato de trabajo por escrito o justifique documentalmente el compromiso formal de colocación por parte de la empresa que pretenda emplearlo ( artículo 17.1 de la Ley y artículo 49.5 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1119/1.986 ),

      2) se trata de autorizaciones de vigencia limitada, pero susceptibles de renovación y de nuevas concesiones ( artículos 15 y 19.1 de la Ley Orgánica 7/1.985 y preceptos concordantes del Reglamento) y 3) terminada la vigencia de un permiso de trabajo, el trabajador extranjero puede permanecer en España con permiso de residencia ( artículo 19.2 de la Ley Orgánica 7/1.985), buscar otro empleo y solicitar un nuevo permiso de trabajo. No puede afirmarse, por tanto, que el extranjero pueda trabajar libremente en España hasta que no se le deniegue el permiso de trabajo (tesis que parece acoger la sentencia de contraste), pero tampoco puede sostenerse que el extranjero que no ha obtenido permiso de trabajo esté afectado de una imposibilidad absoluta para trabajar (tesis de la sentencia recurrida). La autorización administrativa es una técnica de intervención pública que pertenece al tipo de la denominada actividad administrativa de limitación. Esta se define por la doctrina científica como la que, de acuerdo con la ley, opera en el ámbito de la restricción de la libertad de los particulares, pero sin sustituir la actividad de éstos, y presenta distintos grados. La técnica autorizatoria, que debe distinguirse frente a la prohibición absoluta, suele manifestarse de dos formas: como acto administrativo que levanta una prohibición relativa prevista en una norma de policía (prohibición con reserva de autorización) o como control meramente declarativo para el ejercicio de un derecho o facultad de preexistente. Aunque se admita que en el caso del permiso de trabajo estamos ante la primera modalidad de intervención, la misma no puede confundirse con una prohibición absoluta, que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo, porque, como se ha visto, el trabajador extranjero puede continuar en el territorio español si cuenta con permiso de residencia; puede también buscar otro empleo y, por último, cuando lo encuentre puede, a su vez, solicitar el permiso de trabajo".

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal - que la doctrina ajustada a derecho es la mantenida por la sentencia recurrida por lo que debe ser confirmada. Sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).