STS 871/2019, 17 de Diciembre de 2019

PonenteCONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA
ECLIES:TS:2019:4314
Número de Recurso127/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución871/2019
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

CASACION núm.: 127/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 871/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesús Gullón Rodríguez, presidente

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

Dª. Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D. Oscar Cañas Andrés, en nombre y representación de Federación de Servicios a la Ciudadanía del Sindicato CC.OO. (FSC-CCOO), contra la sentencia dictada por la Sala de la Audiencia Nacional, en fecha 8 de marzo de 2018 [autos 376/2017], en actuaciones seguidas por la misma parte frente a Iberia, Líneas Aéreas de España S.A.U. Operadora (Iberia), UGT Sector Aéreo de la Federación Estatal Para la Movilidad y Consumo (SMC-UGT), USO Sector de Transporte Aéreo, CGT Sector Aéreo, CESHA Sector Aéreo, CTA Sector Aéreo y SOMOS Sector Aéreo, sobre conflicto colectivo.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Adriano Gómez García-Bernal, en la representación que ostenta de Iberia.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por D. Ángel Martín Aguado, en nombre y representación de Federación de Servicios a la Ciudadanía del Sindicato CC.OO. (FSC-CCOO), se formuló demanda, a la que se han adherido los Sindicatos UGT Sector Aéreo de la Federación Estatal Para la Movilidad y Consumo (SMC-UGT), USO Sector de Transporte Aéreo, CGT Sector Aéreo, CESHA Sector Aéreo, CTA Sector Aéreo y SOMOS Sector Aéreo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "se declare el derecho de los trabajadores afectados a percibir como retribución de las vacaciones anuales, además de los conceptos computados actualmente por esa empresa, el promedio de los complementos salariales variables que de forma regular y habitual percibe el trabajador, entre ellos, los correspondientes a los pluses que se relacionan en el ordinal séptimo de nuestra demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos legales correspondientes.- Que asimismo se concreten en la sentencia los datos características y requisitos del colectivo afectado, tal como señala la ley procesal, para una posterior individualización de los trabajadores afectados".

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

TERCERO

Con fecha 8 de marzo de 2018, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: "En la demanda de conflicto colectivo, formulada por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS (FSC - CCOO), a la que se han adherido los sindicatos, UGT - SECTOR AÉREO, DE LA FEDERACIÓN ESTATAL PARA LA MOVILIDAD Y CONSUMO (SMC-UGT), USO - SECTOR DE TRANSPORTE AÉREO, CGT - SECTOR AÉREO, CESHA - SECTOR AÉREO, CTA - SECTOR AÉREO y SOMOS - SECTOR AÉREO, contra la empresa IBERIA LAE SA.O U, desestimamos la concurrencia de variación sustancial de la demanda. - Desestimamos la demanda y absolvemos a IBERIA LAE, SOU de los pedimentos de la misma".

CUARTO

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: PRIMERO . - CCOO y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan implantación suficiente en IBERIA. - USO es un sindicato de ámbito estatal, implantado debidamente en la empresa. - CGT; CESHA; CTA y SOMOS son sindicatos de ámbito estatal, que están implantados en la empresa.- SEGUNDO. - La empresa demandada regula sus relaciones laborales por el XX Convenio colectivo del personal de tierra, publicado en el BOE de 22-05-2014, suscrito por la empresa y las secciones sindicales de CCOO, UGT y USO. - Dicho convenio está actualmente en fase de ultractividad.- TERCERO . - El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa, a quienes se aplica el convenio del personal de tierra, perteneciente a la actividad de handling, entre los que se encuentran principalmente los servicios de asistencia en tierra a aeronaves, pasajeros, mercancías y correos, que opera esencialmente en los aeropuertos del Estado, incluidas las terminales de carga y otras dependencias de la empresa donde también se prestan esos servicios, cuyo número asciende aproximadamente a 7000 trabajadores.- El colectivo afectado está integrado en los grupos profesionales de administrativos, técnicos administrativos y agentes de servicios auxiliares, siendo sus contratos laborales de carácter indefinido o bien, fijos discontinuos bien a tiempo parcial o a tiempo completo, aunque no se ha acreditado el número de trabajadores, que tienen contrato indefinido a jornada ordinaria, a tiempo parcial o que ostentan la condición de fijos discontinuos. - También afecta trabajadores temporales de los referidos grupos profesionales.- CUARTO . - El 23 de enero de 2006 la empresa y el Comité intercentros suscribieron un acuerdo, que obra en autos y se tiene por reproducido, mediante el que suprimieron el transporte colectivo a partir de 1 de febrero de 2006 en los centros de trabajo de Barajas y la antigua zona industrial. - En su lugar a partir dicha fecha los trabajadores perciben, como compensación por transporte, la cantidad de 6,75 € por día de asistencia a los citados centros de trabajo, la cual sustituye a cualquier otra indemnización por transporte que vinieran percibiendo los trabajadores o que estuviera establecida en el convenio por el concepto transporte hacia/desde el Centro de Trabajo.- En el apartado 5 del Acuerdo Marco de materias fuera de convenio, que obra en autos y se tiene por reproducido, que regula la "racionalización transporte colectivo" se acuerda que, donde actualmente no exista transporte colectivo, se mantendrá la cuantía que actualmente pudieran venir percibiendo los trabajadores adscritos al mismo. - Donde actualmente exista transporte colectivo, se suprimirá el mismo, percibiendo los trabajadores de dicho Centro los importes por día efectivamente trabajado en función del grupo en que figuren encuadrados y que se indica en dicho acuerdo. Asimismo, las partes convienen en la necesidad de analizar la situación del transporte colectivo en la compañía, en la medida en que reconocen que constituye una importante fuente de gasto que debe adaptarse a la situación de la compañía y, a tal fin, acuerda la creación de un grupo de trabajo que tendrá por objeto estudiar esa cuestión y proponer soluciones al respecto.- Los trabajadores, afectados por el conflicto, que pertenecen al Grupo 1, perciben, por el concepto gastos transporte laboral, 6, 75 euros por día de trabajo. - Los que se integran en el Grupo 2 perciben 6 euros por día de trabajo y los que se encuadran en el Grupo 3 perciben 3, 50 euros por día de trabajo. - Dichas cantidades se reflejan en nómina como gasto transporte laboral en la clave 055.- QUINTO . - El 30-10-1998 se dictó Laudo arbitral, que afectó a los trabajadores, trasladados desde el aeropuerto de los Rodeos al de Tenerife Sur, quienes hacen uso de un servicio de autobús, pactándose expresamente que el tiempo de desplazamiento, concretado en una hora y media de ida y otra de vuelta, que no se repercutió íntegramente a la empresa y los trabajadores, conviniéndose que la jornada de trabajo se reduciría en una hora y se indemnizaría a esos trabajadores con la cantidad de 850 pesetas por día trabajado.- IBERIA abona en nómina la indemnización mencionada en la clave 072, que se percibe por los trabajadores por día de trabajo. - La empresa demandada cotiza por dicho concepto, de conformidad con lo dispuesto en el RDL 16/2013, de 20 de diciembre y la propia LGSS como concepto extrasalarial. - Obra en autos requerimiento, efectuado por la Inspección de Trabajo de Tenerife a la empresa en ese sentido, que tenemos por reproducido.- SEXTO. - En aquellos centros de trabajo, en que sea necesario el servicio denominado de "madrugue", entendiéndose como tal, aquellos servicios cuya iniciación se establezca necesariamente entre las 06,00 y las 06,55 horas. - El servicio de "madrugue" se establece en función de las cargas de trabajo y tiene por finalidad la atención directa del tráfico de los centros de trabajo cuyos servicios se inician en el período de tiempo indicado. El servicio de "madrugue" se cubre por trabajadores en situación de disponibilidad o flexibilidad (tanto en la temporada A como en la temporada B), y dentro de cada una de estas situaciones de forma equitativa y rotativa, quienes perciben, con independencia del plus correspondiente a cada una de estas situaciones, la cantidad establecida a tal efecto en el Anexo I, por día trabajado en este servicio como compensación por transporte en los supuestos en que la Empresa no facilite el mismo. Igualmente, perciben la cantidad establecida en el Anexo I, por día trabajado en este servicio, como compensación económica adicional en concepto de dieta de "madrugue".- IBERIA programa también, en función de las necesidades operativas de cada aeropuerto, servicios de "madrugue" cuyo inicio se fija entre las 03,00 y las 05,59 horas. - Este servicio de "madrugue" se cubre por trabajadores en situación de disponibilidad/flexibilidad (tanto en la temporada A como en temporada la B), y dentro de cada una de estas situaciones de forma equitativa y rotativa, quienes perciben, con independencia del plus correspondiente a cada una de estas situaciones, las cantidades establecidas en el párrafo anterior: se retribuye mediante la cantidad establecida en el Anexo I, por día trabajado en este servicio, como compensación por transporte en los supuestos en que la Empresa no facilite el mismo y la cantidad establecida en el Anexo I, por día trabajado en este servicio, como compensación económica adicional en concepto de dieta de "madrugue". Además de lo anterior, se incrementará la citada dieta de "madrugue" en la cantidad establecida en el Anexo I para dieta de madrugue, por día trabajado en este servicio.- Los trabajadores perciben el plus de transporte de "madrugue" por cada día que trabajan en los horarios mencionados, que se recoge en nómina en la clave 179 y su importe asciende a 7, 47 euros diarios.- SÉPTIMO. - Los trabajadores, a quienes se fracciona estructuralmente la jornada, perciben en 14 pagas, la gratificación por fraccionamiento de jornada. - Dicha gratificación se percibe en nómina mediante la clave 013 y se incluye en la retribución de vacaciones.- Los trabajadores, a quienes se fracciona la jornada puntualmente, perciben la llamada "gratificación jornada fraccionada diaria", la cual se abona por cada día en el que se fracciona la jornada mediante la clave 013 A.- OCTAVO. - Los trabajadores, que realizan jornada irregular, entendiéndose como tal aquella en la que el trabajador realiza su prestación de trabajo de forma no regular todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes, con el límite anual de la jornada que en cada momento se establezca en Convenio Colectivo para los trabajadores a tiempo completo (1.712 horas anuales de trabajo efectivo). - Todo ello de forma tal que su distribución diaria, semanal y mensual podrá variar dentro de los límites y condiciones que se establecen a lo largo del artículo 105 del XX Convenio. - Dichos trabajadores cobran el plus de jornada irregular durante 12 pagas mediante la clave 046, incluida en las vacaciones.- Los trabajadores, a quienes se ordena trabajar diariamente en jornada irregular, se les retribuye con 6, 02 euros por día trabajado en dichas condiciones mediante la clave 047.- NOVENO . - Los trabajadores, a tiempo parcial, perciben las retribuciones contempladas en el art. 119 del XX Convenio de manera proporcional al tiempo trabajado. - Sucede lo mismo con los trabajadores que ostentan la condición de fijos discontinuos.- Los trabajadores a tiempo parcial regulan sus relaciones laborales con arreglo a la Segunda Parte del XX Convenio. - Los trabajadores fijos discontinuos regulan sus relaciones laborales por la Tercera Parte del convenio mencionado.- Unos y otros perciben la gratificación por jornada fraccionada mediante la clave 038.- DÉCIMO.- El 13 de diciembre de 2017 se celebró el procedimiento de mediación ante el SIMA, que finalizó teniendo como resultado la falta de acuerdo entre las partes intervinientes.- Se han cumplido las previsiones legales".

QUINTO

En el recurso de casación formalizado por la representación procesal de Federación de Servicios a la Ciudadanía del Sindicato CC.OO. (FSC-CCOO se consignaron los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del artículo 207. d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por error en la apreciación de la prueba y en la configuración final del onus probandi.- Segundo.- Al amparo del artículo 207. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia incurre en infracción del precepto procesal referenciado.- Tercero.- Con amparo en el apartado e) del mismo artículo y cuerpo legal, por infracción por "aplicación e interpretación errónea principalmente de lo dispuesto en el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT, sobre remuneración normal o media, que es la disposición directamente aplicable al caso, en conformidad con el derecho de la Unión la Directiva 2003 / 88 que establece, como objeto, en su artículo 1.1, las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo tal como ha sido entendida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los casos; Lock, Bollacke y Greenfield".- Cuarto.- Con igual apoyo procesal anterior, infracción por vulneración de los artículos 38 ET en relación con los artículos 1 y 7 de la Directiva Europea 2003/88 y "asimismo se aparta principalmente de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de hecho, inclusive, así se ha venido resolviendo a través, principalmente, de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2016, n.º 591 / 2016, Rec. n.º 47 / 2015 ( caso; Swissport Spain SL) y de 26 de julio de 2010, Rec. N.º 199 / 2009 ( caso; Grupo Swissport - Menzies ), correspondientes a empresas del mismo sector de la actividad que la demandada; IBERIA LAE SAO U, se deduce la interpretación correcta".

SEXTO

Por la representación de la Confederación General del Trabajo se anunció recurso de casación contra la citada sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 8 de marzo de 2018 y por Auto de 18 de mayo de 2018 se tuvo por no formalizado el citado recurso.

SÉPTIMO

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, presentó escrito a tal efecto la representación de Iberia Líneas Aéreas de España S.A.U. Operadora (Iberia), siendo emitido informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

OCTAVO

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 10 de diciembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de conflicto colectivo formulada contra la empresa Iberia, Líneas Aéreas de España S.A.U, se alza la representación de FSC-CCOO postulando la estimación de aquélla y la declaración del derecho de los trabajadores afectados al abono como retribución de las vacaciones anuales, junto a los conceptos actualmente ya computados, el promedio de los complementos salariales denominados variables, que de forma regular y habitual perciben, entre ellos, los correspondientes a plus fiji (fijo jornada irregular), gratificación por jornada fraccionada, gratificación gastos por transporte laboral y plus madrugue transporte, correspondientes a las claves de los recibos salariales que señala con la numeración IB047, IB038, IB055 e IB179 respectivamente.

  1. El Ministerio Fiscal ha informado la improcedencia del recurso de casación formalizado, tanto en la revisión fáctica que postulaba, como las cuestiones sobre adecuación y fondo del debate deducidas.

La impugnación por parte de la empresa empleadora incide en la misma línea de desestimación del recurso, y, correlativamente, peticiona la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO

1. Procede en primer término dar respuesta al motivo que el recurrente ampara en el artículo 207. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que debió articular en el orden establecido en esa norma de conformidad con lo dispuesto en el art. 210 del mismo texto legal.

Denuncia la recurrente que "la sentencia incurre en infracción del precepto procesal referenciado" al sostener que la pretensión es incompatible con el procedimiento de conflicto colectivo. Cita en su apoyo, entre otras, nuestra STS IV de 8.06.2016 (Rec. 207/2015).

Esta resolución argumentaba al efecto que: " Ciertamente, de acuerdo con nuestra muy consolidada doctrina en torno a la figura de que tratamos ( SSTS 25/06/92 -rco 1706/91 -; ... 17/07/02 -rco 1229/01 -; ... 05/11/08 -rco 178/07 -; ... 05/07/10 -rco 10/10 -; ... 28/09/15 -rco 170/14 -; ... y 03/03/16 -rco 59/15 -):

  1. ).- La modalidad procesal de Conflicto Colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva.

  2. ).- Este último aspecto -índole colectiva- se define por la conjunción de dos elementos: a) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad"; y b) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que se define como "indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros", o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general".

  3. ).- Precisando el elemento objetivo, hemos mantenido que existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y es que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que "a priori" lo configuran y no están sujetos a prueba, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse.

  4. ).- El hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante o de una práctica o decisión de empresa que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores; y ello es así, porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto.

  5. ).- En último término, la característica esencial del proceso de conflicto colectivo es la de que a través del mismo "se trata de establecer el sentido o el alcance de una regla general aplicable a un grupo de trabajadores y no de resolver la situación individualizada de cada uno de los miembros de ese grupo".

  1. - Adecuación procedimental en el presente caso.- La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado no puede sino llevar a rechazar el planteamiento recurrente, pues ninguno de aquellos requisitos -existencia actual de controversia; su naturaleza jurídica; afectación genérica; e interés general- puede negarse cuando lo que se pretende -y a ello se opone la demandada- es que la retribución de vacaciones integre una serie de complementos retributivos [por objetivos; por carrera comercial; y por disponibilidad] que el Convenio Colectivo formalmente no excluye; y ello referido a todos los trabajadores que disfruten o puedan disfrutar de tales conceptos remuneratorios, y con absoluta independencia de su cuantía y/o determinación, con apoyo -la pretensión- en el Derecho de la UE y en su interpretación por el TJUE."

  2. En el actual supuesto han de realizarse las siguientes precisiones: a) la resolución impugnada ha seguido el cauce procedimental preceptuado para la modalidad de conflicto colectivo; b) su HP 3º configura el ámbito de afectación del conflicto: la totalidad de la plantilla de la empresa, a quienes se aplica el convenio del personal de tierra, perteneciente a la actividad de handling, entre los que se encuentran principalmente los servicios de asistencia en tierra a aeronaves, pasajeros, mercancías y correos, que opera esencialmente en los aeropuertos del Estado, incluidas las terminales de carga y otras dependencias de la empresa donde también se prestan esos servicios, cuyo número asciende aproximadamente a 7000 trabajadores. Está integrado en los grupos profesionales de administrativos, técnicos administrativos y agentes de servicios auxiliares, siendo sus contratos laborales de carácter indefinido o bien, fijos discontinuos bien a tiempo parcial o a tiempo completo, aunque no se ha acreditado el número de trabajadores, que tienen contrato indefinido a jornada ordinaria, a tiempo parcial o que ostentan la condición de fijos discontinuos, y también afecta trabajadores temporales de los referidos grupos profesionales; c) son los FD 6º y 7º los que, al hilo de los razonamientos acerca de la carencia de prueba para sustentar la realización estructural o de modo diario de la jornada irregular, o de forma paralela el fraccionamiento de jornada, señalan que la comprobación por cada trabajador sería incompatible con el procedimiento que, sin embargo, sigue y concluye en un fallo desestimatorio, y no meramente interlocutorio.

La denuncia articulada en este motivo recae en definitiva sobre una mera hipótesis: la contenida en los referidos fundamentos de derecho para el supuesto, no acontecido, de prueba individual de la habitualidad requerida, y que en modo alguno ha trascendido a una estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento en el correlativo fallo -"los recursos únicamente se dan contra el fallo y no contra sus concretas argumentaciones ( SSTS 15/06/15 -rco 164/14-; SG 20/10/15 -rco 172/14 -; 20/04/16 -rco 228/15-), hasta el punto de que incluso "es reiterada la jurisprudencia en la que se establece que no cabe estimar el recurso o un motivo concreto cuando haya de mantenerse inalterado el pronunciamiento o fallo de la sentencia recurrida, aunque pudieran aplicarse otros fundamentos jurídicos a los que se tuvieron en cuenta por la sentencia impugnada" ( STS SG 21/05/15 -rco 257/14-, que recuerda la de 15.02.2018, Rec 47/2017)-. Es por ello, que la doctrina de la Sala contemplada en el punto precedente no ha podido resultar quebrantada.

Sin perjuicio, como más tarde se verá, del análisis de los derechos subyacentes en línea con pronunciamientos precedentes de esta misma Sala recaídos en la misma modalidad de conflicto colectivo y respecto de supuestos plenamente comparables al actual.

TERCERO

1. A continuación habrá que conformar el relato fáctico de la sentencia, cuestionado por la parte recurrente al amparo del artículo 207. d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando error en la apreciación de la prueba y en la configuración final del onus probandi.

Insta concretamente la modificación del HP 7º para que sea sustituido por otro del siguiente tenor literal: "La gratificación por fraccionamiento de jornada se abona a los trabajadores en función de los períodos en que se fraccionó lo jornada excluyéndose los correspondientes a los vacaciones. Dicha gratificación se percibe en los recibos salariales a través de la clave IB038. Los claves IB013 e IB013A, no se corresponden con la plantillo afectada por el presente conflicto colectivo".

  1. Sin ánimo de exhaustividad [ SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013, 8 de noviembre de 2016, Rec. 259/2015 y 17 de enero de 2017, Rec. 2/2016], recordamos en la sentencia de fecha 8 de octubre de 2019 (Rec 32/2018) las exigencias en orden a la prosperabilidad de la revisión fáctica.

    Así que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

    De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

    Con relación a la falta de prueba o prueba negativa, hemos indicado lo siguiente: "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale laafirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)" ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9-diciembre- 2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010)" ( STS 562/2017). Sin olvidar, finalmente, que "en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo"), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica." ( STS de 13 de mayo de 2019, Rec 246/2018).

  2. La proyección de tales requisitos sobre el contenido propuesto, en conexión con los elementos probatorios que pretenden apoyarlo, aboca al fracaso de la modificación postulada.

    Por una parte, en razón a la contradicción que se infiere de la lectura del antecedente de hecho quinto al relatar los hechos pacíficos y del FD 2º g). De este último también se extrae la circunstancia de que la documental que lo sustenta es la misma que la invocada para la revisión, no pudiendo la Sala, en este recurso de corte extraordinario, valorar nuevamente el extenso elenco de recibos que integran los descriptores seleccionados (números 33 a 36 y 46) a fin de poder obtener la dicción genérica instada por el recurrente en el primer inciso del texto transcrito. Ni tampoco cabe integrar, por los razonamientos anteriormente expresados, el último extremo de aquél, redactado de forma negativa.

CUARTO

1. Con amparo en el apartado e) del mismo artículo y cuerpo legal, sostiene el recurso la "aplicación e interpretación errónea principalmente de lo dispuesto en el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT, sobre remuneración normal o media, que es la disposición directamente aplicable al caso, en conformidad con el derecho de la Unión la Directiva 2003 / 88 que establece, como objeto, en su artículo 1.1, las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo tal como ha sido entendida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los casos; Lock, Bollacke y Greenfield".

Este primer motivo sobre el fondo debatido se muestra coincidente en esencia con el contenido de la propia doctrina de la que parte la sentencia combatida. Nuestra sentencia de fecha 21.12.2017, Rec 276/2016, entre otras, pone de relieve el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas -principio del Derecho social de la Unión de especial importancia-, aplicando al efecto la normativa y jurisprudencia mencionadas, y en esa forma lo plasma aquella resolución.

Deviene igualmente preciso acudir a otros pronunciamientos que habían matizado precedentes anteriores de la Sala. Se relacionaban en la STS de fecha 16 de mayo de 2018, Rec 99/17): SSTS SG 08/06/16 -rec 207/15-, asunto "Telefónica Móviles España, SAU"; SG 08/06/16 -rec 112/15-, asunto "Contact Center"; 09/06/16 -rec 235/15-, asunto "Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones"; 15/09/16 -rec 258/15-, asunto "FES"; 29/09/16 -rec 233/15-, asunto "Alstom Transporte"; 227/2017, de 21/03/17 - rec 80/16-, asunto "ADIF"; 660/2017, de 20/07/17 - rec 261/16-, para "FGC"; 1046/2017, de 20/12/17 - rec 238/16-, para "Altadis"; 1065/2017, de 21/12/17 - rec 276/16-, para "Organismo Autónomo Madrid 112"; 159/2018, de 15/02/18 - rec 47/17-, asunto "Contact Center"; y 223/2018, de 28/02/18 -rec 16/17-, para "Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals"]. Destacamos de esta doctrina lo siguiente:

  1. - "En la regulación convencional de la retribución de las vacaciones "... no cabe prescindir de que -según vimos-: a).- De acuerdo al también expresado criterio del TJUE, la Directiva 2003/88 ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la "retribución ordinaria" y "comparable a los períodos de trabajo"... [FJ Séptimo]; b).- Aunque tal criterio del TJUE no sea de directa aplicación a las relaciones entre particulares y por lo mismo tampoco proceda su automático empleo en los litigios "inter privatos", en todo caso sí debe operar como elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional [FFJJ Noveno y Décimo]; c).- Asimismo -recordemos-, el art. 7.1 del Convenio 132 OIT se remite igualmente a la "remuneración normal o media", si bien "calculada en la forma" que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva". (...)

    Seguíamos indicando que aunque la fijación de esa retribución ["normal o media"] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, no se puede distorsionar hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. b).- El llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

  2. - "La obligada consideración de la necesidad de hacer una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la "negociación colectiva" a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado Convenio 138 hace a la "remuneración normal o media... por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas".

    En el arco o en la denominada "zona de duda" la calificación como "ordinaria o extraordinaria" a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, va a depender de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva". De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales", es claro que aquellos que aún estando en la "zona de duda", sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en la misma, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. A continuación, se ha precisado que no por ello puede atribuirse a todos los trabajadores el derecho a su cómputo, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones cuando lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" -término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica"-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate.

    Esta doctrina se aplicará igualmente en las SSTS IV de fechas 23.04.2019, Rec 62/2018 o 4.07.2019, Rec. 89/2018. Conforme a esta última podríamos avanzar que la posición del actual recurrente también resultaría acertada al afirmar que las vacaciones han de retribuirse conforme a la retribución normal del trabajador. Así, la norma de inclusión viene efectivamente dada por el artículo 7 del convenio 132 de la OIT "1. Toda persona que toma vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de sus vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media...". Más la sentencia de instancia incide en las mismas afirmaciones, sin que desde esta perspectiva dogmática pueda concluirse quebrantamiento alguno.

    Debería ser un examen concreto y pormenorizado de los conceptos en liza el que evidenciase el error o vulneración denunciadas. Ese examen está ausente en este motivo. Los términos genéricos de su arquitectura y la imprecisión resultante del último párrafo, al aludir a reiteradas sentencias emitidas por los TSJ y por esta Sala, sin identificación ninguna, impiden analizar y concluir la concurrencia de las referidas infracciones.

QUINTO

1. Con igual apoyo procesal anterior, el cuarto motivo del recurso, apoyado en el art. 207 e) LRJS, denuncia la vulneración de los artículos 38 ET en relación con los artículos 1 y 7 de la Directiva Europea 2003/88 y que la sentencia de instancia "asimismo se aparta principalmente de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de hecho, inclusive, así se ha venido resolviendo a través, principalmente, de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2016, n.º 591 / 2016, Rec. n.º 47 / 2015 ( caso; Swissport Spain SL) y de 26 de julio de 2010, Rec. N.º 199 / 2009 ( caso; Grupo Swissport - Menzies ), correspondientes a empresas del mismo sector de la actividad que la demandada; IBERIA LAE SAO U, se deduce la interpretación correcta"

Nuestra STS 591/2016 efectivamente refería los trastornos "que ocasiona el ejercicio por la empresa de su facultad de imponer la jornada fraccionada a quien la tiene continuada, poder de decisión que regula el art. 25 del Convenio con amplitud y con las limitaciones que allí se establecen." La STS 199/2009, por su parte, respecto del concepto de fraccionamiento de jornada, también acudió a las previsiones convencionales entonces aplicables, en orden a las consideraciones de conceptos salariales y al cálculo promediado, y no en su integridad.

  1. La invocación de estos pronunciamientos nos sitúa, en primer término, en la gratificación por el fraccionamiento de jornada, matizando aquí la falta de distinción de la que se hace eco la sentencia impugnada entre trabajadores a jornada completa, parcial o fijos discontinuos, y la necesaria exclusión en esta controversia de quienes tienen fraccionada la jornada de forma estructural, habida cuenta de que ha resultado pacífico el abono por el empleador de esa gratificación en 14 pagas, y así su pago en vacaciones, tal y como se infiere igualmente de la dicción convencional.

El XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia (BOE 22.05.2014) regula en el art. 119 los conceptos retributivos, integrando en el apartado "otras percepciones económicas", la atinente a la que es ahora objeto de examen. Y su art. 129, sobre Gratificación por fraccionamiento de jornada, dispone: "En los casos regulados en el presente Convenio, en que sea de aplicación el fraccionamiento de jornada, el trabajador que se rija por este régimen percibirá la cantidad establecida en el Anexo I por este concepto, de forma mensual, en 14 pagas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Apéndice parte I en la Disposición Transitoria Decimosexta:

Apartado II, punto K), Administrativos.

Apartado III, punto N), Servicios Auxiliares.

Apartado V, punto G), G.S.G.T.

Apartado VIII, punto B), TEMSIT.

Cuando la aplicación de la jornada fraccionada se produzca por períodos inferiores al mes, esta gratificación se abonará por día en que se realice esta jornada".

La problemática suscitada se circunscribe en consecuencia, y aunque no lo diferenciase específicamente la demanda, a los trabajadores a quienes se fracciona la jornada diariamente y la retribución es por día trabajado, no siendo pagada en vacaciones. Vacaciones a las que se refiere el art. 152 del mismo convenio cuyo tenor literal dice: "Todo el personal afectado por este Convenio disfrutará de 30 días laborables de vacaciones anuales.

A los solos efectos de vacaciones, no tendrán consideración de día laborable todas aquellas libranzas fijadas para alcanzar 40 horas semanales en cómputo anual.

El cálculo para la retribución que corresponda a los trabajadores durante el disfrute de las vacaciones, se efectuará tomando como base lo establecido en cuadrante, en cuanto a los Pluses de Festividad, Nocturnidad y parte correspondiente a la compensación económica adicional por "madrugue", a excepción de la cuantía establecida por transporte."

La resolución combatida desestima este concepto acudiendo a las previsiones del art. 217.2 de la LEC, y entendiendo al efecto que era necesario acreditar caso por caso qué trabajadores trabajaban fraccionadamente de manera regular un número de días lo suficientemente relevante a lo largo del año.

En el marco del análisis concreto, recordemos nuevamente nuestra STS de 23.04.2019. El pasaje que señala: "Parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución ["normal o media"] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión "calculada en la forma..." que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -"normal o media"- hasta el punto de hacerlo irreconocible" Y también la fundamentación que literalmente expresa: "Coincidimos con la decisión recurrida cuando sostiene la procedencia de incluir -como concepto "in genere" computable- en la paga de vacaciones los referidos complementos. Ahora bien, esta "habitualidad" de los referidos pluses en la actividad ordinaria de la empresa justifica su inclusión como obligado factor de cálculo en la retribución de las vacaciones, pero ello no significa que proclamemos un derecho automático a su cómputo para quien en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, sino que tan sólo tiene derecho a percibir su "promedio" quien hubiese sido retribuido habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- solo tiene lugar cuando lo hubiese percibido durante seis o más meses de entre los once anteriores. Lo que supone que nuestra decisión será correctora en este punto, en el que la recurrida se desvió claramente de nuestra doctrina."

De la regulación convencional concernida inferimos que el fraccionamiento de jornada puede tener una amplia proyección. Así el art. 104 establece su ámbito: posibilidad de aplicarlo con carácter obligatorio a los trabajadores adscritos con carácter general a los Centros de Trabajo de los Aeropuertos, además de a los adscritos a las áreas de atención al cliente, Servicios Aeroportuarios y Rampas, con las excepciones que seguidamente prevé y la limitación donde se implante a un máximo de un 30% de la plantilla de personal fijo a tiempo completo (FITC) por cuadrante o unidad, abonable por cada día en que se realice, pudiéndose negociar con los representantes de los trabajadores cuando las necesidades fueran superiores a lo anteriormente establecido.

En cuanto al parámetro temporal -descartados ya los supuestos estructurales- el citado art. 129 del convenio contempla la posibilidad de que la aplicación de la jornada fraccionada se produzca por períodos inferiores al mes, circunstancia que no veda su realización igualmente habitual en lapsos que no superen cada mes de referencia.

Las circunstancias de configuración de este concreto concepto abren la proyección de la doctrina que acabamos de transcribir, y así el derecho de quienes habitualmente lo hubieran percibido a computar en sus vacaciones (el convenio prevé que la gratificación se abone por día en que se realice esta jornada) el promedio correspondiente, lo que -a falta de otra especificación convencional- tendrá lugar cuando lo hubiesen percibido durante seis o más meses de entre los once anteriores.

Debe en este punto revocarse la sentencia de instancia en tanto no se adecúa a la interpretación que venimos reiterando: "si un complemento se percibe por actividad que se realiza de modo habitual, constituye una retribución ordinaria y, en consecuencia, ha de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones; únicamente si estamos ante complemento devengado por actividad que se realiza de manera puntual, se califica como retribución extraordinaria y no ha de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones." Aunque son inversas las posiciones ocupadas en el precedente transcrito, no cabrá tampoco una denegación incondicional del cómputo de dicho concepto, debiendo ser acreedores del mismo aquellos trabajadores que de manera habitual (dentro del parámetro especificado) vengan percibiéndolo, y no cuando fuere meramente ocasional.

No se precisa, por ende, en orden a la configuración del procedimiento de conflicto colectivo, la evaluación caso por caso de los periodos realizados por aquéllos. Al colectivo afectado (arriba se concretó) le será de aplicación esta doctrina en orden al establecimiento de su derecho al cálculo de la retribución de las vacaciones, al igual que la incidencia de la pertinente proporcionalidad, cuando concurran los presupuestos descritos.

SEXTO

1. Corresponde analizar a continuación la proyección o alcance del denominado plus FIJI o de fijo indefinido irregular diario. Se descarta correlativamente a quienes realicen jornadas anuales irregulares, en tanto que admitida de manera pacífica la retribución en 12 pagas del correspondiente plus, que se abona en vacaciones.

En consecuencia, el litigio queda circunscrito a los supuestos de realización de jornada irregular diaria en orden a la inclusión o no del plus percibido en la retribución de las vacaciones del personal afectado.

Nuevamente hemos de partir del texto del convenio, pues junto a la legislación de cobertura, corresponderá a la negociación colectiva diseñar sus límites. De sus disposiciones habrá de extraerse si el concepto se percibe en forma aislada, excepcional, extraordinaria o no habitual.

De la puesta en conexión de su art. 105.5 y el Anexo I al que se remite, punto 19 -que dispone: La gratificación plus de jornada irregular en aeropuertos con 215 días año se fija en 144,38.

La gratificación plus de jornada irregular en aeropuertos con 230 y 236 días año se fija en 179,62.

Plus jornada irregular diario se fija en 5,76.-, podemos deducir que los propios negociadores han marcado los límites temporales pertinentes. A ellos habremos de atenernos, tal y como hemos afirmado en aquellos precedentes, entendiendo de esta forma que quienes tienen una jornada irregular diaria durante lapsos inferiores a los establecidos, no resultaran acreedores del cómputo pretendido en tanto que no incardinada en el concepto de habitualidad exigible.

La especificación convencional cierra la apertura a otra interpretación sustitutoria, a diferencia de la solución adoptada respecto del concepto anteriormente examinado, en el que el parámetro temporal no definía adecuadamente esos límites: la referencia exclusiva al fraccionamiento de jornada inferior al mes permitiría en un supuesto de máximos verificarlo (por ej.) durante 29 días al mes, todos los meses del año y tener que calificar erróneamente esa situación de esporádica o no habitual.

  1. Por consiguiente, no puede acogerse la demanda en el extremo que postula el derecho al percibo de esa concreta y acotada variable durante los periodos vacacionales del colectivo igualmente determinado, confirmando este pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, en línea con el informe elaborado por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO

1. Restaría otorgar respuesta a la inclusión o no en los mismos periodos de los gastos por transporte laboral y plus (madrugue) transporte.

Necesariamente otra precisión previa: no podemos tomar en consideración las alegaciones que el recurrente realiza bajo el paraguas del art. 41 ET (modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo) y de la consideración de condición más beneficiosa, en tanto que totalmente ausentes en la demanda, en el discurso del procedimiento y, por ende, ajenos al debate de instancia. Sin mayores argumentaciones se trataría de una cuestión nueva cuyo examen veda reiterada jurisprudencia: "constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación" ( STS IV 16 de mayo de 2019, Rcud 4082/2016, entre otras muchas).

  1. Las normas que siguen perfilan aquellos conceptos:

    Art. 80: "En los Centros de Trabajo donde esté implantado el transporte colectivo, salvo Tenerife Sur, podrá adecuarse dicho horario al del transporte de forma tal que este personal pueda utilizar el mismo. En esta adecuación se tendrá en cuenta, en su caso, lo establecido en el artículo 96 aunque esta jornada no tiene la consideración de turno, percibiéndose asimismo la dieta correspondiente. Si la Empresa no lo adecuara, abonará a cada trabajador la compensación por transporte citada en el artículo 89.

    En aquellos centros de trabajo en los que, con anterioridad a la firma del XX Convenio Colectivo no existiera transporte colectivo, y los trabajadores estuvieran percibiendo cantidades en compensación por transporte, se mantendrán las cuantías que a esa fecha pudieran venir percibiendo. En aquéllos centros de trabajo, en los que, con ocasión de la firma del XX Convenio Colectivo, se hubiera acordado la supresión del transporte colectivo a cambio de una compensación económica, se abonará dicha compensación.

    En ambos casos, las percepciones se abonarán en los términos y condiciones previstos en el Acta de desarrollo del acuerdo en materia de racionalización del transporte colectivo de fecha 15 de abril de 2014".

    En el art. 89 (Servicio madrugue): "Con independencia de lo anterior se podrá establecer en aquellos centros de trabajo en que sea necesario el servicio denominado de "madrugue", cuya iniciación deberá necesariamente fijarse entre las 06,00 y las 06,55 horas. Este servicio de "madrugue" se establecerá en función de las cargas de trabajo y su finalidad será atender directamente el tráfico de los centros de trabajo cuyos servicios se inician en el período de tiempo indicado. El servicio de "madrugue" será cubierto por trabajadores en situación de disponibilidad o flexibilidad (tanto en la temporada A como en temporada la B), y dentro de cada una de estas situaciones de forma equitativa y rotativa, percibiendo con independencia del plus correspondiente a cada una de estas situaciones, la cantidad establecida a tal efecto en el Anexo I, por día trabajado en este servicio como compensación por transporte en los supuestos en que la Empresa no facilite el mismo. Igualmente, percibirán la cantidad establecida en el Anexo I, por día trabajado en este servicio, como compensación económica adicional en concepto de dieta de "madrugue".

    Asimismo, se podrán programar, en función de las necesidades operativas de cada aeropuerto, servicios de "madrugue" cuyo inicio podrá fijarse entre las 03,00 y las 05,59 horas. Este servicio de "madrugue" será cubierto por trabajadores en situación de disponibilidad/flexibilidad (tanto en la temporada A como en temporada la B), y dentro de cada una de estas situaciones de forma equitativa y rotativa, percibiendo con independencia del plus correspondiente a cada una de estas situaciones las cantidades establecidas en el párrafo anterior: la cantidad establecida en el Anexo I, por día trabajado en este servicio, como compensación por transporte en los supuestos en que la Empresa no facilite el mismo y la cantidad establecida en el Anexo I, por día trabajado en este servicio, como compensación económica adicional en concepto de dieta de "madrugue". Además de lo anterior, se incrementará la citada dieta de "madrugue" en la cantidad establecida en el Anexo I para dieta de madrugue, por día trabajado en este servicio.

    En aquellas Unidades no sujetas a disponibilidad y/o flexibilidad donde se requiera un servicio de "madrugue", se determinará por la Dirección y el Comité de Centro correspondiente los criterios y condiciones para que dicho servicio pueda ser establecido.

    En ningún caso la decisión adoptada por la Comisión será la de incluir a todo o parte del colectivo homogéneo en condiciones de disponibilidad.

    El servicio de "madrugue" en aquellos puntos donde se implante, dará preferencia a los trabajadores que lo soliciten voluntariamente, por una sola vez y por temporada, entre los que tengan asignado el turno de mañana. Si no hubiera suficientes voluntarios, se realizará entre los restantes una distribución rotativa y equitativa.

    Esta voluntariedad, no supondrá, en ningún caso, la asignación permanente al servicio fijo de "madrugue" de ningún trabajador, que deberá rotar en los turnos establecidos."

  2. Deberá igualmente tomarse en consideración el capítulo fáctico (aquí incombatido) cuando relata que fue el Acuerdo de fecha 23.01.2006 suscrito entre la empresa y el comité intercentros, el que suprimió el transporte colectivo desde el 1 de febrero siguiente en los centros de trabajo de Barajas y antigua zona industrial, estableciendo el percibo como compensación por trasporte la cantidad que fijó por día de asistencia a dichos centros, sustituyendo las indemnizaciones anteriores. Hace constar seguidamente el apartado 5 del Acuerdo Marco sobre racionalización transporte colectivo, haciendo referencia a los importes por día efectivamente trabajado, y al Laudo arbitral de 30.10.1998 que afectó a los trabajadores trasladados desde el aeropuerto de los Rodeos Tenerife Sur y la indemnización compensatoria por día de trabajo, cotizada como concepto extrasalarial.

    De manera similar a lo acontecido en el supuesto que enjuiciaba la Sala en fecha 28.02.2018 (Rec 16/2017): No puede prosperar la denuncia relativa a tal complemento, en tanto que su propia denominación como "compensación" denota -como argumenta la sentencia recurrida- naturaleza indemnizatoria y por lo mismo no repercutible como retribución "ordinaria" en vacaciones; aparte de que su razón de ser -viajes- excluye su cualidad retributiva "ordinaria".

    Conclusión que aquí refuerza el iter negociador relatado, que evidencia con nitidez el pacto suscrito de compensación por transporte los días efectivamente trabajados, como en forma adecuada a derecho se fundamenta por la sentencia de instancia: la naturaleza jurídica no es salarial, sino que se subsume en el concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral ( apartado 2 del art. 26 ET); al igual que acaece con relación al plus de madrugue, percibido en las condiciones convencionales trascritas -no con carácter general- y diferente a la dieta madrugue (aquí no peticionada) a la que aludía el art. 152 del convenio también plasmado con anterioridad.

    Respecto de estos últimos conceptos, procede mantener la decisión de instancia, de conformidad con lo postulado por el Ministerio Fiscal.

  3. Las precedentes consideraciones nos llevan a concluir una estimación parcial del recurso de casación ordinaria formalizado, casando y anulando en parte de la resolución combatida. Se estimará parcialmente la demanda, a fin de declarar el derecho de los trabajadores a quienes se fraccione diariamente su jornada y perciban dicha gratificación seis o más meses de entre los once precedentes (en la misma proporción si la prestación de servicios fuese inferior), a su cómputo promediado en el cálculo de la retribución de vacaciones, junto a los conceptos actualmente ya contabilizados por la empresa.

    De conformidad con lo establecido en el art. 235.2 LRJS, cada una de las partes litigantes soportará las costas causadas a su instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Oscar Cañas Andrés, en nombre y representación de Federación de Servicios a la Ciudadanía del Sindicato CC.OO. (FSC-CCOO).

Casar y anular en parte la sentencia dictada por la Sala de la Audiencia Nacional, en fecha 8 de marzo de 2018 [autos 376/2017], en actuaciones seguidas por la misma parte frente a Iberia, Líneas Aéreas de España S.A.U. Operadora (Iberia), UGT Sector Aéreo de la Federación Estatal Para la Movilidad y Consumo (SMC-UGT), USO Sector de Transporte Aéreo, CGT Sector Aéreo, CESHA Sector Aéreo, CTA Sector Aéreo y SOMOS Sector Aéreo, sobre conflicto colectivo.

Estimar en parte la demanda formulada por D. Ángel Martín Aguado, en nombre y representación de Federación de Servicios a la Ciudadanía del Sindicato CC.OO. (FSC- CCOO), a la que se han adherido los Sindicatos UGT Sector Aéreo de la Federación Estatal Para la Movilidad y Consumo (SMC-UGT), USO Sector de Transporte Aéreo, CGT Sector Aéreo, CESHA Sector Aéreo, CTA Sector Aéreo y SOMOS Sector Aéreo a fin de declarar el derecho de los trabajadores a quienes se fraccione diariamente su jornada y perciban dicha gratificación seis o más meses de entre los once precedentes (en la misma proporción si la prestación de servicios fuese inferior), a su cómputo promediado en el cálculo de la retribución de vacaciones, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.

No realizar declaración alguna sobre imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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