STS 34/2020, 17 de Enero de 2020

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha17 Enero 2020
Número de resolución34/2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 34/2020

Fecha de sentencia: 17/01/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 7487/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Vista: 03/12/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: BPM

Nota:

R. CASACION núm.: 7487/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 34/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

En Madrid, a 17 de enero de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 7487/2018 interpuesto por la Procuradora Dª Gloria Teresa Robledo Machuca en representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, contra la sentencia de 24 de julio de 2018, de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 441/2015. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación de "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la solicitud efectuada a la CNMC para la expedición de una certificación en la que se recojan diversos extremos relativos a la pieza de recusación en el marco del expediente NUM000 y a la resolución del Pleno del Consejo de la CNMC que resolvió la recusación formulada por la recurrente así como el proceso de toma de esta decisión.

La sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de julio de 2018 (recurso nº 441/2015) termina con la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS.

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 441/2015 promovido por la Procuradora Dña. Teresa Robledo Machuca, en nombre y representación de la mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, contra la desestimación por silencio de la solicitud efectuada a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia para la expedición de una certificación en la que se recojan diversos extremos relativos a la pieza de recusación en el marco del expediente NUM000 y a la resolución del Pleno del Consejo de la CNMC que resolvió la recusación formulada por la recurrente así como al proceso de toma de esta decisión y, en consecuencia, se confirma la actuación administrativa impugnada por cuanto es ajustada a derecho.

Se imponen a la mercantil recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación la representación de dicha mercantil, que fue admitido remitiéndose las actuaciones al Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes.

SEGUNDO

Personada la recurrente en este tribunal, se admitió a trámite el recurso casación, por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 22 de febrero de 2019 en el que se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

La parte dispositiva del Auto de admisión, en lo que ahora interesa, establece lo siguiente:

(...) 2°) Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

Si el contenido de las deliberaciones del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia forma parte del derecho al acceso a la información pública contemplado en los artículos 35.h ) y 37 de la Ley 30/1992 (actual artículo 13.d) de la Ley 39/2015 , y la incidencia que sobre dicho derecho puedan tener los artículos 9 y 11 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC .

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 35.h ) y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 13.d) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre , de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y los artículos 9 y 11 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia , aprobado por el Pleno del Consejo de la CNMC, en sesión celebrada el 4 de octubre de 2013.

.

TERCERO

La representación procesal de "REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos SA", formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 24 de abril de 2019 en el que aduce contra la sentencia los siguientes motivos o argumentos de impugnación:

- Infracción de los Artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJPAC, (actual artículo 13.d de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

- Precisión del sentido de la pretensión y pronunciamiento que se solicita en relación con la vulneración de los preceptos 35.h) y 37 de la Ley 30/92 (actual artículo 13.d de la Ley 39/2015).

-Infracción por indebida aplicación, del Artículo 18.1.b) de la ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

- Precisión del sentido de la pretensión y pronunciamiento que se solicita en relación con la vulneración del Artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013.

- El carácter contrario a derecho de los Artículos 9 y 11 del Reglamento Interno de Funcionamiento de la CNMC.

- Precisión del sentido de la pretensión y pronunciamiento que se solicita en relación con la nulidad de los Artículos 9.2 y 11.10 del Reglamento Interno de Funcionamiento de la CNMC.

Termina solicitando dicte sentencia por la que estimando el recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, declarando:

- Que las actas del Consejo de la CNMC constituyen información pública a los efectos de los Artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/92 (actual Artículo 13.d de la Ley 39/2015).

- Que el Artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, en tanto que exceptúa del acceso a la información pública determinados trabajos auxiliares o de apoyo a la actuación administrativa, no es de aplicación a las actas de los órganos colegiados de la administración y, en concreto, a las actas del Consejo de la CNMC.

- Que son nulos de pleno derecho los Artículos 9.2 y 11.10 del Reglamento Interno de Funcionamiento de la CNMC al establecer indiscriminadamente el carácter secreto de todas las deliberaciones y de todas las actas del Consejo de la CNMC.

Y en términos consistentes con lo interesado por esta parte en su escrito de demanda, estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, adoptando las decisiones siguientes:

-Anule la desestimación por silencio de las peticiones dirigidas por mi representada al Consejo de la CNMC en fecha 17 de marzo de 2015, consistentes en:

  1. Tener por reiterado lo solicitado por RCPP En sus escritos de 24 de febrero y 5 de marzo de 2015, los cuales no han sido debidamente cumplimentados hasta la fecha.

  2. Tener por denunciado el silencio y la consiguiente demora en la expedición diligente y urgente de los certificados solicitados al Sr. Secretario del Consejo y reiterados al Sr. Presidente;

  3. Adoptar las medidas oportunas para remover los obstáculos que impiden dificulten o retrasan el ejercicio pleno de los derechos del RCPP en relación con la solicitud de certificados expuesta; y,

  4. Ordenar, entre esas medidas, al Sr. Secretario del Consejo a que expida, de modo inmediato y fehaciente, certificación completa de todos los extremos solicitados por RCPP, relativos a este expediente ( NUM000 -pieza de recusación), enumerados en los escritos de 24 de febrero (apartado 3º) y 5 de marzo de 2015, y reproducidos en el presente escrito en el apartado segundo, del escrito de demanda.

Todo ello declarando el carácter contrario a derecho de la denegación de expedición de las certificaciones interesadas por mi representada.

- Disponga el restablecimiento de la situación jurídica individualizada, ordenando a la CNMC a través de su órgano competente al efecto, la expedición de las certificaciones interesadas en su día, en conformidad con lo solicitado en el suplico de nuestro escrito de demanda.

- Declare la nulidad de los Artículos 9 y 11 del Reglamento Interno de Funcionamiento de la CNMC, y dentro de los mismos -en particular- de los incisos 9.2 y 11.10 de dicha disposición reglamentaria.

- Condene a la administración demandada a estar y pasar por todas las declaraciones anteriores, así como al cumplimiento estricto de lo fallado y al pago de las costas del procedimiento.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a las partes recurridas para que pudiesen formular su oposición.

La Administración del Estado, mediante escrito de 5 de junio de 2019 formuló oposición y terminó suplicando la desestimación del recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida, con costas.

QUINTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

Se señaló para Vista Pública y posterior deliberación del presente recurso de casación el día 3 de diciembre de 2019, en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales, continuando su deliberación en días sucesivos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resolución de instancia y Objeto del recurso.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 24 de julio de 2018, desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA", contra la desestimación por silencio de la solicitud formulada ante la Comisión Nacional de fecha 24 de febrero de 2015, consistente en la expedición de una certificación en la que se recojan diversos extremos relativos a la pieza de recusación en el marco del expediente NUM000, cuyo contenido es del siguiente tenor:

"Segundo: Que ese mismo día 23 de febrero de 2015, a través de su página web la CNMC hizo público el siguiente comunicado de prensa,

NOTA DE PRENSA

La CNMC rechaza por unanimidad la recusación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos

Madrid, 23 de febrero de 2016

El Pleno de la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) rechazó por unanimidad en la mañana del pasado viernes día 20 la recusación formulada por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos contra D. Abelardo, Presidente, Dª Valle, Consejera, y Dª Victoria, Consejera."

Tercero: (...)

RCPP solicita que, por parte del Sr. Secretario del Consejo, en ejercicio de las funciones que a éste le atribuyen los artículos 25.3 ("Secretario") de la ley 30/1992 y 10 ("Funciones de la Secretaria del Consejo") del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, apartados a) ("Asesorar en Derecho al Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y velar por la legalidad de sus actos, acuerdos y decisiones"); c) ("Asistir a las reuniones del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con voz pero sin voto y levantar acta de dichas reuniones"); e) ("Custodiar y gestionar los expedientes de decisiones o informes de todos los asuntos que remitan las Direcciones de Instrucción y el resto de los órganos de la Comisión, cuya deliberación y resolución corresponda al Consejo"); g) ("Expedir certificaciones de las resoluciones, acuerdos, consultas y dictámenes aprobados por el Consejo); h) ("Notificar los actos, resoluciones e informes del Consejo"); se proceda, bajo su responsabilidad, de modo inmediato y fehaciente a lo siguiente:

-Expedir certificación acerca de la fecha en la que el pleno del Consejo acordó avocar la competencia para conocer de la recusación, tal y como exige el artículo 14.2 de la ley 30/1992 ("en todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, sí los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte"), así como el tenor literal de dicho acuerdo.

- Expedir certificación acerca de la fecha en la que el Sr. Secretario del Consejo o la CNMC procedió a notificar a RCPP la presunta decisión de avocación, antes de proceder a resolver la recusación presentada ante la Sala de Competencia, como establece del artículo 14.2 de la ley 30/1992.

-Expedir certificación acerca de que, en fecha 23 de febrero de 2015, la CNMC hizo público, en su página web oficial, un comunicado según el cual el plano del Consejo, por unanimidad de sus miembros, ha rechazado la recusación formulada por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos contra D. Abelardo, Presidente, Dª Valle, Consejera, y Dª Victoria, Consejera.

-Expedir certificación acerca de que, con fecha 19 de febrero de 2015, se constituyó el pleno del Consejo de la CNMC, que en dicha sesión se trató de la propuesta de recusación formulada por RCPP en el marco del expediente sancionador NUM000 y que, una vez constituida la sesión, presentes los tres miembros de la Sala de Competencia recusados, El presidente D. Abelardo, la Consejera Dª Valle y la Consejera Dª Victoria, manifestaron que no concurría en ellos la causa de recusación señalada por RCPP, ausentándose acto seguido de la sesión los recusados, y procediendo a deliberar a continuación los restantes miembros del pleno.

-Expedir certificación acerca de la composición del pleno del consejo en la sesión del día 19 de febrero de 2015 y el tenor literal de la resolución adoptada por éste a su término ese día, así como de las razones por las que no se expresan estos extremos en el texto de la resolución de 20 de febrero de 2015.

-Expedir certificación acerca de que, en Madrid, con fecha 20 de febrero de 2015, el pleno del Consejo se constituyó para deliberar y resolver de este asunto (SNC/0032/13 -pieza de recusación) y que en dicha sesión se aprobó y dictó el acuerdo de recusación mencionado.

-Expedir certificación acerca del tenor literal del acuerdo del pleno del Consejo de 20 de febrero de 2015 referido en el apartado anterior, con expresión del sentido del voto de cada uno de sus componentes (a excepción de los recusados) y en particular si hubo votos en contra, abstenciones o votos particulares."

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo deducido y consideró conforme a Derecho la decisión por silencio de la CNMC de no expedir el certificado en los términos indicados. Considera la Sala que la solicitud de Repsol era totalmente improcedente, por su contenido y la decisión de la CNMC consistió en negar a la empresa recurrente la información sobre la pieza de recusación, la composición y el sentido de los votos de los miembros intervinientes de la Sala de la CNMC, información que sin embargo "Repsol Comercial, S.A" considera esencial para su defensa.

La conclusión final de la sentencia, resumida en su quinto fundamento jurídico, fue la siguiente:

"QUINTO.- En el análisis del presente proceso conviene distinguir y diferenciar tres actuaciones de la CNMC que tienen relación con la recurrente, REPSOL Comercial Productos Petrolíferos: uno, incoación y tramitación de un expediente sancionador contra la recurrente por incumplimiento de los requerimientos ordenados en un procedimiento sancionador anterior; dos, incoación de una pieza separada de dicho procedimiento sancionador en la que se dictó resolución desestimando el incidente de recusación planteado por la recurrente contra el Presidente y dos Consejeras de la Sala de Competencia de la CNMC; tres, solicitud por parte de la recurrente de la expedición de un certificado conteniendo diversos datos relativos a la tramitación de la recusación que había planteado. Y únicamente es este último aspecto el que debemos analizar en este proceso ya que la desestimación de la recusación planteada deberá impugnarse a través de la impugnación de la resolución sancionadora que, en su caso, se dicte en su contra.

No se analizan de forma individualizada las causas de inadmisibilidad planteadas por el Abogado del Estado toda vez que las mismas están muy relacionadas en este caso con la cuestión de fondo planteada y, por tanto, se examinaran y se las dará adecuada respuesta al mismo tiempo que se analiza la pretensión de fondo.

Como hemos indicado, la recurrente planteó la recusación contra tres miembros de la Sala de Competencia de la CNMC porque entendía que no reunían condiciones de imparcialidad para poder examinar con objetividad el expediente sancionador que se le había incoado. Recusación que se desestimó mediante resolución dictada en fecha 20 de febrero de 2015 por el Pleno del Consejo de la CNMC. Y que se le notificó en fecha 23 de febrero y frente a la cual, tal como dispone el artículo 29.5 de la Ley 30/1992, no puede interponer ningún recurso independiente del que pueda realizar frente a la resolución sancionadora que pudiera dictarse. La parte actora a través del presente proceso lo que intenta obtener de la CNMC es una certificación en la que se dé respuesta a diversas preguntas y cuestiones formuladas por el propio recurrente quien, según su criterio, no pueden deducirse del contenido de la resolución administrativa que rechaza la recusación que había planteado frente al Presidente y dos Consejeras de la Sala de Competencia de la CNMC. Respuestas que considera necesarias para poder ejercer una correcta defensa de sus intereses en el procedimiento sancionador.

Y apoya dicha pretensión en (a) los artículos 35 y 37 de la Ley 30/1992 que reconocen el derecho de los administrados a acceder a los archivos y registros públicos. Normativa que estaba en vigor en la fecha en la que se realizaron las solicitudes por la mercantil recurrente -en la actualidad está derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, que entró en vigor en fecha 2 de octubre de 2016-; y (b) en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que modifica los artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/1992 que pasan a tener la siguiente redacción. Artículo 35.h:

"Al acceso a la información pública, archivos y registros". Y el articulo 37 pasa tener la siguiente redacción: " Derecho de acceso a la información pública. Los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución , en la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás leyes que resulten de aplicación".

Tal como ha planteado el recurrente con la solicitud de la certificación aludida lo que realmente está intentando es obtener y preparar una prueba para, en su caso, poder hacer uso de ella en el correspondiente proceso jurisdiccional en el que impugne la resolución sancionadora que se dicte en el procedimiento sancionador en el que realizó la petición de recusación. No obstante, aunque esa fuera la finalidad perseguida, si con arreglo a la regulación aplicable se hubieran omitido datos e información a los que debería tener acceso entonces sería posible expedir la certificación que solicita.

Esta Sección considera que la recurrente sí dispone de los datos que legalmente son necesarios para ejercer el adecuado derecho de defensa en el procedimiento sancionador en relación con la recusación que había planteado. La denegación de la recusación no es impugnable de forma autónoma sino que podrá, en su caso, ser un motivo de impugnación de la sanción que pudiera imponerse. Y ese derecho de defensa lo puede ejercer conociendo la resolución que rechaza la recusación donde se recogen las razones que han llevado a su rechazo así como el nombre de los consejeros del Pleno del Consejo de la CNMC que han formado parte de su deliberación. Y si a la misma no se acompañan votos particulares es que no se han formulado por ninguno de las personas que formaban parte del órgano colegiado encargado de su resolución. El reconocimiento del derecho de defensa y del derecho a tener acceso a los archivos y registros públicos administrativos no puede implicar que se tenga derecho a conocer el contenido de las deliberaciones por cuanto esa actuación del órgano colegiado se ha plasmado posteriormente en una resolución administrativa en la que si se recogen las razones que han llevado a rechazar las causas de la recusación formulada que son el resultado de las deliberaciones y opiniones de todos los miembros del Pleno del Consejo que participaron en su adopción. Resultado que, al menos, fue adoptado por la mayoría del Pleno sin que ninguno formulara discrepancia con ese resultado mayoritario al no acompañarse votos particulares.

Por tanto, no puede exigirse a la CNMC que expida un certificado conteniendo datos que el recurrente ya conoce porque así figuran en la resolución que ha rechazado la recusación. Y ese conocimiento afecta a los siguientes datos que había solicitado: (1) que, en Madrid, con fecha 20 de febrero de 2015, el pleno del Consejo se constituyó para deliberar y resolver de este asunto (SNC/032/13 - pieza de recusación) y que en dicha sesión se aprobó y dictó el acuerdo de recusación mencionado; (2) el tenor literal del acuerdo del pleno del Consejo de 20 de febrero de 2015 referido en el apartado anterior, con expresión del sentido del voto de cada uno de sus componentes (a excepción de los recusados); y en particular si hubo votos en contra, abstenciones o votos particulares; (3) que en fecha 23 de febrero de 2015, la CNMC hizo pública, en su página web oficial, un comunicado según el cual el pleno del Consejo, por unanimidad de sus miembros, ha rechazado la recusación formulada por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos contra D. Abelardo, Presidente, Dª Valle, Consejera, y Dª Victoria, Consejera; (4) que, con fecha 19 de febrero de 2015, se constituyó el pleno del Consejo de la CNMC que en dicha sesión se trató de la propuesta de recusación formulada por RCPP en el marco del expediente sancionador SNC/032/13 y que, una vez constituida la sesión, presentes los tres miembros de la Sala de Competencia recusados, el Presidente D. Abelardo, la Consejera Dª Valle y la Consejera Dª Victoria, manifestaron que no concurría en ellos la causa de recusación señalada por RCPP, ausentándose acto seguido de la sesión los recusados, y procediendo a deliberar a continuación los restantes miembros del pleno; (5) composición del pleno del Consejo en la sesión del día 19 de febrero de 2015 y el tenor literal de la resolución adoptada por éste a su término ese día, así como de las razones por las que no se expresan estos extremos en el texto de la resolución de 20 de febrero de 2015.

Por tanto, no es cierto que a la recurrente se le haya privado de información pública ya que con la notificación de la resolución que ha denegado la recusación ha conocido datos e información que estaban en el procedimiento de recusación. Así, conoció el nombre de los Consejeros que formaron parte del Pleno que resolvió sobre la recusación; la fecha en que se reunió el Pleno; la fecha en la que, una vez notificada al interesado, se dio publicidad a la resolución que denegaba la recusación; así como las razones que justificaron el rechazo de la recusación. Sin embargo, el recurrente entiende que esa información pública no se le ha proporcionado e intenta justificar la obtención de dichos datos amparándose en el derecho a acceder a archivos y registros públicos, así como en el derecho a obtener información pública. Como ya hemos indicado, la verdadera pretensión del recurrente no es acceder a documentos que forman parte de un expediente administrativo que ha sido elaborado por el órgano al que se dirige sino la emisión de un documento "ad hoc" que certifique unos datos e información que no forman parte del expediente administrativo como son, en realidad, el contenido de las deliberaciones que han servido para dictar la resolución denegatoria de la recusación.

Pero el recurrente olvida que uno de los límites al derecho de acceso a la información pública es, según dispone el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, es la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión. Y, por ello, la solicitud de que se emita un certificado por parte de la CNMC donde se recojan datos de las deliberaciones y de la opinión de cada uno de sus intervinientes no puede admitirse porque no forman parte de la información pública y ello porque así lo dispone el Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC y la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. En consecuencia, no se acepta que el recurrente amparándose en el principio de transparencia de la actuación administrativa pueda obtener datos que forman parte de las deliberaciones del órgano colegiado.

Finalmente, la recurrente solicita que se expida certificado en el que se indique (1) la fecha en la que el Pleno del Consejo acordó avocar la competencia para conocer de la recusación, tal y como exige el artículo 14.2 de la Ley 30/92 (...) así como el tenor literal de dicho acuerdo; y (2) fecha en la que el Sr. Secretario del Consejo o la CNMC procedió a notificar a RCPP la presunta decisión de avocación, antes de proceder a resolver la recusación presentada ante la Sala de Competencia, como establece el artículo 14.2 de la Ley 30/92 .

Peticiones que realiza porque considera que la resolución de la recusación como no puede ser objeto de avocación al Pleno del Consejo ello sería motivo de nulidad. No obstante, no corresponde en este proceso analizar ni la realidad ni la legalidad de dicha consideración ni tampoco anticipar la preparación de una prueba para poder hacer uso de ella en el procedimiento en el que se impugne la resolución sancionadora en el que lógicamente, podrá solicitar como prueba los datos que ahora quiere obtener vía certificación.

Concluyendo, la verdadera pretensión de la recurrente de que se expidan los certificados solicitados es que la Administración de respuestas a diversas preguntas que no buscan obtener información que la Administración tenga en su poder sino obtener información sobre la actuación administrativa llevada a cabo para que pueda ser motivo de reflexión y de análisis en otros procedimientos incluso jurisdiccionales.»

SEGUNDO

Tras la exposición de los antecedentes procesales del recurso, la Sala de instancia sintetizó en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de su sentencia las alegaciones de las partes y procede a analizar (y rechazar) los argumentos, sobre cuya base dicha sociedad apoyaba su pretensión de expedición de la certificación a la CNMC, basadas en esencia, en lo dispuesto en el artículo 18.1 b) de la Ley 19/2016, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

La cuestión que con arreglo al Auto de admisión del recurso de casación presenta interés casacional es la siguiente: determinar si el contenido de las deliberaciones del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia forma parte del derecho al acceso a la información pública contemplado en los artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/1992 (actual artículo 13.d) de la Ley 39/2015, y la incidencia que sobre dicho derecho puedan tener los artículos 9 y 11 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC. E identifica como normas jurídicas que serán objeto de interpretación los artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 13.d) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, y los artículos 9 y 11 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, aprobado por el Pleno del Consejo de la CNMC, en sesión celebrada el 4 de octubre de 2013.

TERCERO

En sus motivos de casación "Repsol Comercial S.A" reitera la exposición de las supuestas infracciones que adujo ante la Sala de instancia como determinantes de la viabilidad de su pretensión de acceso a la información pública, con arreglo a los artículos 35 y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 18.1 b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Interesa, además, en el suplico de su recurso, que se anule la sentencia recurrida, declarando: 1) Que las Actas del Consejo de la CNMC constituyen información pública a los efectos de los artículos 35, h ) y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 13.d de la ley 39/2015); b) Que el artículo 18.1 b) de la Ley 19/2013 en cuanto exceptúa el acceso a la información en determinados supuestos, no es de aplicación a las actas de los órganos colegiados de la administración, y, en concreto a las actas del Consejo de la CNMC; c) La nulidad de pleno Derecho de los artículos 9.2 y 11.10 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, al establecer el carácter secreto de todas las deliberaciones y actas del Consejo CNMC.

El primer motivo de casación censura la infracción de los preceptos legales - artículos 35.h) y 37-, actual articulo 13 d) de la Ley 39/2015, por cuanto sobre la base del carácter secreto de las deliberaciones del órgano colegiado, se ha privado a Repsol de conocer elementos esenciales sobre la resolución denegatoria de la recusación de tres miembros de la CNMC. En realidad, lo que se vuelve a criticar es que la Comisión no suministra la información interesada sobre el procedimiento de recusación, al considerar que tales preceptos amparan su solicitud, sin que sea aceptable la negativa basada en el carácter secreto de las deliberaciones, pues -en opinión de la recurrente- no existe justificación alguna para que se establezca un ámbito de opacidad en el proceso de adopción de la decisión, aunque se trate de un órgano colegiado. Es más, -según la demandante- esa vinculación del secreto con la independencia de criterio de los miembros del órgano colegiado, puede operar ex ante pero, en ningún caso, tiene sentido que se produzca una vez adoptada la decisión de la que los miembros del órgano colegiado son responsables y a la que han concurrido con su propia manifestación de voluntad, y ante la que el ciudadano tiene derecho a conocer aquellos elementos que han sido tomados en consideración en su adopción. Es evidente -afirma- que puede concurrir un deber de reserva con carácter previo a la adopción de los acuerdos, pero una vez adoptados aquellos, las actas que reflejan el contenido de la decisión del órgano colegiado y no sólo ello, sino los elementos esenciales sobre la forma de adopción y lo acaecido en la sesión del órgano, son públicas y ninguna razón legal puede justificar otra posición. En su opinión, lo que está indicando la sentencia recurrida es que son secretas las deliberaciones y por ello las actas y, -alega la recurrente- que esa consideración no tiene el más elemental sentido, ni sirve a la preservación de ningún principio esencial que deba sobreponerse al de acceso a la información pública.

Y en el segundo motivo de casación se aduce la quiebra del articulo 18.1 b) de la Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Las razones expuestas en ambos motivos casacionales se reducen a una esencial, que es que la negativa de entrega de la información interesada por razón del carácter secreto de las deliberaciones del órgano colegiado y por ende, de las Actas, carece de fundamento. La tesis defendida por la parte sostiene que las Actas constituyen la expresión del contenido, orden del día y demás elementos de la deliberación y que no hay ningún fundamento legal que ampare su secreto o reserva ni de los puntos fundamentales de las deliberaciones del Consejo de la CNMC. Y establecido el derecho de acceso en los mencionados preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, y en el artículo 18.1 b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la excepción debería venir de una norma con rango de Ley, que no concurre en el Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC.

Pues bien, debemos hacer una precisión inicial, pues el planteamiento y las alegaciones expuestas por Repsol no se refieren en puridad a la controversia que la Sala resuelve, que se ciñe a la viabilidad del certificado solicitado por dicha mercantil ante la CNMC en los términos antes transcritos. Así, la recurrente suscita ahora en casación la cuestión de la no entrega del Acta y su carácter reservado, cuando en la instancia la controversia se desarrolló desde la perspectiva de la procedencia -o no- de emitir un certificado que recogiera los puntos y extremos reseñados. Por tanto, el debate no giró en torno a la negativa de la entrega del Acta de la sesión del Consejo de la CNMC por razón de su carácter secreto o reservado, como se desprende también de lo que constituye el núcleo de la decisión de la Audiencia Nacional que versa y se circunscribe al carácter y naturaleza de la información que puede ser objeto de la certificación controvertida, cuestión a la que por razones de lógica procesal y coherencia hemos de limitarnos, sin poder dotar al presente recurso de un distinto y más amplio alcance como pretende la recurrente.

Y desde esta premisa, el litigio debe circunscribirse a la viabilidad de la certificación interesada y no a la pretensión que con carácter ex novo se articula en el recurso -que presenta un distinto alcance- en cuyo suplico se interesa un pronunciamiento adicional sobre las Actas del Consejo de la CNMC, cuestión que difiere en gran medida de la solicitud inicial cuya desestimación dió lugar al presente procedimiento.

Hecha la anterior puntualización, nuestro enjuiciamiento se circunscribe a determinar si la CNMC debió entregar a la mercantil Repsol la certificación en los términos reclamados. Como hemos expuesto, es necesario acotar con concisión las cuestiones que vamos a examinar, que son aquellas a la que se ciñe al Auto de admisión -sobre si el contenido de las deliberaciones del Consejo de la Comisión forman parte del derecho de acceso a la información pública- si bien puesta en relación con lo debatido en el proceso, la solicitud de certificación ante la CNMC y su contenido.

En cuanto a la segunda precisión, es la relativa a la naturaleza del procedimiento en el que se encuadra la solicitud de certificación, que es en el seno de un incidente de recusación de los miembros del Consejo de la CNMC durante la tramitación de un procedimiento sancionador instruido por supuesto incumplimiento de las normas de competencia a Repsol. De modo que la apreciación de las eventuales lesiones causadas por la omisión del suministro de la información que aquí se esgrimen, podrían repercutir en el procedimiento en el supuesto en el que la recurrente no hubiera podido acceder o conocer ciertos datos esenciales en términos de defensa.

CUARTO

"Repsol Butano, S.A" afirma que la Sala de instancia ha infringido, por indebida aplicación, los artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/1992 y 18 1,b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, porque en el procedimiento administrativo se denegó la información referida a "elementos esenciales acerca de las condiciones de adopción del acto administrativo, en concreto la resolución denegatoria de la recusación de tres miembros del Consejo de la CNMC".

Pues bien, debemos examinar de forma separada los distintos contenidos a los que se refiere la solicitud: Pues por un lado, se interesa por Repsol que se emita certificación sobre ciertos datos que obran en las actuaciones correspondientes a la pieza separada de recusación, como son la fecha de las sesiones en las que se aborda la recusación de los dos Vocales de la Comisión indicados por Repsol -por su supuesta falta de imparcialidad e idoneidad en el desempeño de su cargo- y sobre la conformación del órgano que resuelve la recusación. Sobre todos estos datos, por ser elementos que corresponden a la tramitación del incidente de recusación, no existe inconveniente para que puedan ser objeto de certificación. Si bien, finalmente la Sala rechaza la pretensión que versa sobre estos extremos en atención al previo conocimiento y constancia de los mismos por parte de Repsol.

En consecuencia, y atendiendo a esta última circunstancia, el motivo de casación no podrá ser estimado en la medida en que no se desvirtúa la afirmación de la Sala de instancia que da por bueno el conocimiento de dichos extremos por parte de Repsol. El tribunal afirma que hizo saber a Repsol a través de las diferentes comunicaciones de las resoluciones adoptadas los datos incluidos en su solicitud, extremo fáctico no desvirtuado, y no puede la sociedad recurrente articular su motivo de casación sobre una realidad fáctica diferente, esto es, sobre el desconocimiento de dichos extremos. En fin, dado el conocimiento previo de los elementos objeto de la solicitud de certificación, circunscritos a los actos de trámite, en ningún caso pueden entenderse vulnerados los derechos de defensa de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA. Se realizó la oportuna comunicación de las resoluciones acordadas por la Comisión, y ello implica un traslado a Repsol de los datos requeridos en la solicitud de certificación, de modo que esta entidad efectivamente los conoció y pudo manejarlos en defensa de sus intereses, como son la fecha del pleno del CNMC que resolvió la recusación, el tenor literal del acuerdo, la publicación de comunicado en la página web y la composición del Pleno del día 19.

Resta por analizar la información que se solicita por Repsol a la CNMC y que no constituye propiamente un trámite del procedimiento administrativo. Se trata, como hemos expuesto, de un diferente aspecto incluido en el apartado 7 de la solicitud de certificación inicial, si bien -como hemos apuntado- en el recurso de casación, se refiere a las Actas: 7) la indicación del voto de cada uno de los componentes de la decisión de la recusación, así como si hubo votos particulares, votos en contra o abstenciones. Pues bien, respecto a esto último, la existencia o no de votos particulares o abstenciones, es una información que la propia recurrente conoció, en la medida que se le notificó, efectivamente, la resolución que decide la recusación, en la que se integran, en su caso, los votos particulares o la indicación de la abstención de alguno de sus miembros.

Razón por la que nuestro análisis se ciñe a la solicitud de indicación del sentido del voto de cada uno de los componentes del Consejo, que la parte entiende amparada en el artículo 18.1 b) de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

La Sala de la Audiencia Nacional considera que la opinión de cada uno de los Vocales/Consejeros no es información pública porque así lo dispone el Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC. Dispone este precepto del Reglamento de Reglamento Interno, aprobado por el Pleno del Consejo de la CNMC el 4 de Octubre de 2013, en su artículo 9.2 lo siguiente:

"Artículo 9. Deliberaciones.

(...)

2. Las deliberaciones del Consejo tienen carácter reservado, debiendo guardar secreto de las mismas quienes, por razón de sus funciones, tuvieren conocimiento de ellas."

Y el artículo 11.10 del aludido Reglamento lo siguiente:

"Artículo 11. Actas, certificaciones y traslado de acuerdos.

(...)

10. Las actas tendrán carácter reservado, debiendo guardar secreto de las mismas cuantos las conozcan por razón de sus funciones."

Como se desprende con facilidad lo que contemplan ambos preceptos reglamentarios es el carácter reservado de las deliberaciones y de las actas de las deliberaciones, desde una perspectiva interna, esto es, de vinculación a los miembros del Consejo en lo que se refiere a su funcionamiento interno, dentro de las relaciones del Consejo, ad intra, de modo que los vocales deben guardar secreto respecto a lo deliberado pero no disponen ni establecen una reserva genérica o prohibición respecto a terceros o interesados, respecto a los que regirán, obviamente, las reglas generales contempladas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, o la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia. El reglamento interno es un conjunto de reglas, un conjunto ordenado de normas que tiene validez en el contexto interno, que han de interpretarse en ese exclusivo entorno interior, sin que pueda trasladarse a las relaciones con terceros o fuera de dicho ámbito, como parece considerar la sentencia impugnada.

Dicho lo anterior y no estando en cuestión los preceptos reglamentarios, en cuanto se circunscriben al ámbito del "funcionamiento interno" de la CNMC, lo que resta por resolver es sí entre la información que se ha de suministrar a Repsol se encuentra el voto de cada uno de los integrantes del Consejo, esto es, transmitir el sentido del voto u opinión de cada uno de los Miembros que integran el CNMC. Y ciertamente, cabe recordar que la CNMC es un órgano colegiado cuyas decisiones se adoptan con arreglo a las normas que regulan la formación de voluntad de este tipo de órganos conformados por varios miembros, de modo que no es coherente con la naturaleza de los órganos colegiados desagregar e individualizar el voto de cada miembro o componente del órgano que por si sólo carece de trascendencia y relevancia, puesto que lo que es esencial es, precisamente, la voluntad única de la mayoría de sus miembros.

Por otra parte, y con referencia a las Actas, el artículo 27 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, no incluye la información sobre el voto de cada uno de los miembros del órgano, y sí exige la expresión de las razones de la decisión que han de conseguirse, por ser la motivación que sustenta el acuerdo.

"Artículo 27. Actas.

1. De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

2. En el acta figurará, a solicitud de los respectivos miembros del órgano, el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable. Asimismo, cualquier miembro tiene derecho a solicitar la transcripción íntegra de su intervención o propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que señale el Presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o uniéndose copia a la misma.

3. Los miembros que discrepen del acuerdo mayoritario podrán formular voto particular por escrito en el plazo de cuarenta y ocho horas, que se incorporará al texto aprobado.

4. Cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan, quedarán exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos.

5. Las actas se aprobarán en la misma o en la siguiente sesión, pudiendo no obstante emitir el Secretario certificación sobre los acuerdos específicos que se hayan adoptado, sin perjuicio de la ulterior aprobación del acta.

En las certificaciones de acuerdos adoptados emitidas con anterioridad a la aprobación del acta se hará constar expresamente tal circunstancia.

-Téngase en cuenta que los apartados 2, 3 y 5 se declaran contrarios al orden constitucional de competencias por no tener carácter básico, por Sentencia del TC 50/1999, de 6 de abril. Ref. BOE-T-1999-9294-."

En esta línea el articulo 27 transcrito, establece que en el Acta deberá figurar el contenido de los acuerdos, "a solicitud de los respectivos miembros del órgano" el voto contrario al acuerdo, su abstención y los motivos que justifique el sentido de su voto. Esto responde al carácter colegiado de la decisión y a la posibilidad de cada miembro de salvar o expresar su opinión, favorable, contraria a la mayoría o su abstención.

Y ya desde la perspectiva del artículo 18.1 b) de la Ley 19/2013, invocado por la parte, no cabe entender que el sentido del voto de cada miembro de los órganos colegiados pueda ser incluido en el concepto de "información" al que se refiere la Ley. El reseñado precepto contempla las causas de inadmisión a la información, y en su apartado b) establece:

"Artículo 18 Causas de inadmisión

1. Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: (...)

  1. Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas."

Pues bien, el voto de cada uno de los miembros de la CNMC no puede considerarse como "información" a los efectos de su acceso ex artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia por razón de la específica forma de la toma de decisiones. Los órganos colegiados, como es sabido, son aquellos que están compuestos por tres o más personas y se integran en la Administración o en alguno de sus organismos públicos ( art. 9 LRJSP ‹https://legislacion.vlex.es/vid/ley-regimen-juridico-sector-736266089›). La regulación de la organización y funcionamiento ‹https://practico-administrativo.es/vid/funcionamiento-organos-colegiados-427629826›interno de los órganos colegiados realizada en los arts.15 y siguientes de la LRJSP ‹https://legislacion.vlex.es/vid/ley-regimen-juridico-sector-736266089› y en ella se establece de forma general que las decisiones se adoptan por la mayoría de sus miembros.

Por su parte, la Ley de creación de la CNMC, Ley 3/2013, de 4 de junio, dispone en su artículo 16 "Funcionamiento del Consejo" que "los acuerdos se adoptarán por mayoría de votos de los asistentes".

Esto es, la ley no otorga relevancia al criterio individual de cada uno de los miembros que componen el órgano colegiado, sino a su mayoría, salvando los supuestos de votos expresos. De esta forma, el criterio o sentido de voto de cada uno de los miembros carece de trascendencia que la parte pretende, salvo para conformar la decisión mayoritaria, por ello, una vez alcanzada la mayoría, la opinión individual de cada miembro se integra de forma definitiva en aquella mayoritaria, sin que quepa su posterior disgregación, salvo la excepción indicada, a instancia exclusiva de cada miembro.

Esta dinámica funcional implica que no cabe considerar como "información" a los efectos de la ley, la individualización del voto de cada uno de los miembros que forman parte de un órgano colegiado, salvo que se haya consignado a solicitud de los respectivos miembros el sentido de su particular voto o la transcripción de su intervención, como admite la Ley.

En el caso de autos, frente a lo alegado por la recurrente, se comunicó a Repsol el contenido íntegro del acuerdo adoptado por el Pleno de la CNMC el 20 de febrero de 2015 en el que se desestimó la recusación planteada contra el Presidente y dos Consejeras y en él figuraba la composición del Pleno y el texto íntegro de la decisión, lo que demuestra la inexistencia de votos particulares ni votos expresos. En el antecedente Sexto del Acuerdo se reflejan las manifestaciones de los Vocales recusados, su ulterior ausencia de la sesión y la continuación del Pleno en el que deliberaron los restantes Vocales que no fueron objeto de recusación. Por consiguiente, se suministró la información básica a la que se refiere la Ley que no incluye el sentido del voto o posición individual de cada uno de los Consejeros intervinientes que formaron el criterio mayoritario, por no haberlo consignado voluntariamente.

De modo que no siendo objeto del recurso de casación la supuesta negativa de entrega del Acta a "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA", las consideraciones del motivo de casación son insuficientes, lo que determina su desestimación.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, debe declararse no haber lugar al recurso de casación, tal y como ha entendido la sentencia recurrida.

QUINTO

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad; manteniendo, en cuanto a las costas del proceso de instancia, el pronunciamiento de la Sala de la Audiencia Nacional.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento jurídico cuarto:

1.- Declarar no ha lugar y por tanto, desestimar el recurso de casación 7487/2018 interpuesto por la representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de julio de 2018, en el recurso contencioso- administrativo nº 441/2015.

2. - .No efectuar expresa imposición de las costas procesales derivadas del recurso de casación, y manteniendo, en cuanto a las costas del proceso de instancia, el pronunciamiento de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espín Templado. -D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. María Isabel Perelló Doménech. -D. José Maria del Riego Valledor . -D. Ángel Ramón Arozamena Laso. -Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Mª ISABEL PERELLÓ DOMÉNECH, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. -Firmado.

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