STS 75/2020, 27 de Enero de 2020

La representación de Misturas Obras e Proxectos, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada con fecha 7 de julio de 2016 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (expediente VS/0226/10 licitaciones de carreteras) en la que, en ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013 (recurso 566/2011), casada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (casación 1571/2013), se acuerda imponer a Misturas Obras e Proxectos, S.A., una multa de 964.008 euros en sustitución de la multa por importe de 1.601.900 euros inicialmente impuesta en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011.

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2018 (recurso contencioso-administrativo nº 367/201623) en la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Misturas Obras e Proxectos, S.A., con imposición de costas a la parte actora.

La resolución sancionadora impugnada en el proceso de instancia trae causa de la sentencia dictada por esta Sala del Tribunal Supremo con fecha 15 de marzo de 2016 (casación 1571/2013) en la que se dispuso:

F A L L A M O S

PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la sociedad "Misturas Obras e Proxectos SA" ("Misturas") contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013 (rec. 566/2011 ) que se casa y anula en lo que se refiere a la cuantía de la multa en la resolución administrativa enjuiciada.

SEGUNDO.- Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad "Misturas Obras e Proxectos SA" ("Misturas") contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de diciembre de 2011 (expediente S/0026/2010 licitaciones de carreteras) ordenándose a la Comisión Nacional de la Competencia -ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia- que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, con la indicación de que el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 que hemos hecho en esta sentencia, siendo límite máximo del importe de la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa en el año 2010; y sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior a la sanción que quedó establecida en la sentencia de instancia (1.601.900 € menos el 7%).

TERCERO.- No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia

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Resulta así que la resolución de la CNMC impugnada en el proceso fue dictada en ejecución de la sentencia de esta Sala que había anulado una anterior resolución sancionadora y ordenado a la CNMC que cuantificase nuevamente la sanción pecuniaria.

De las cuestiones controvertidas en el proceso de instancia interesa reseñar aquí, por su relevancia para el presente recurso de casación, las consideraciones que se exponen en la sentencia recurrida sobre el plazo del que disponía la CNMC para dictar la nueva resolución sancionadora.

En torno a esa cuestión la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico cuarto, señala lo siguiente:

(...) CUARTO.- Esta Sección anticipa la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

La entidad actora sostiene que el procedimiento habría caducado al haberse excedido el plazo máximo para su terminación -dieciocho meses- establecido en la Ley 15/2007, de 3 de julio.

Sobre esta misma cuestión esta misma Sección ya se ha pronunciado en sentido desestimatorio a las pretensiones de la parte recurrente y por razones de unidad de doctrina y de seguridad jurídica nos remitimos a los fundamentos de derecho de la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2016 en el recurso nº 479/2014. En dicha sentencia decíamos:

"No podemos, sin embargo, compartir esta conclusión a la vista del tenor literal del artículo 36.1 de la Ley 15/2007 , según el cual "El plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación del mismo y su distribución entre las fases de instrucción y resolución se fijará reglamentariamente".

Es decir, el dies ad quem de dicho plazo es el de notificación de la resolución, en este caso el 27 de octubre de 2011. En modo alguno puede computarse a los efectos de duración del procedimiento sancionador, y con relevancia sobre su eventual caducidad, lo actuado después de notificada la resolución que le puso fin. Admitir otra cosa no solo resulta claramente contrario al tenor literal del precepto transcrito, sino que supondría que la posibilidad de declarar la caducidad quedase permanentemente abierta a expensas de la prolongación de trámites posteriores a la notificación de la resolución"

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Misturas Obras e Proxectos, S.A. preparó recurso de casación, siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 6 de marzo de 2019 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

En la parte dispositiva del auto de admisión se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) 2°) Declarar que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo son las siguientes:

(i) Si la sentencia no hubiere fijado plazo de cumplimiento del fallo, la cuestión se circunscribe a determinar si puede la Administración dictar la nueva resolución sin límite temporal alguno o si, por el contrario, está condicionada temporalmente a la hora de dictar la nueva resolución -a efectos de una eventual concurrencia de caducidad del procedimiento administrativo sancionador- por el tiempo que empleó en dictar la resolución sancionadora primeramente anulada.

(ii) En los supuestos en que el Tribunal sentenciador decidiera fijar un plazo de cumplimiento del fallo -conforme a lo previsto en el artículo 71.1.c) LJCA -, la cuestión se centra en determinar si para concretar su extensión en cada caso debe el Tribunal sentenciador tener en cuenta únicamente las particulares circunstancias concurrentes, sin límite alguno o si, por el contrario, debe tener en cuenta, a efectos de una eventual caducidad del procedimiento administrativo sancionador, el tiempo que hubiera empleado anteriormente la Administración para dictar la resolución sancionadora primeramente anulada.

3°) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 36.1 y 38 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , 28.4 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, así como los artículos 42 , 44 y 92 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actuales 21 , 25 y 95 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ) y el artículo 71.1.c) de la LJCA [...]

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La representación de Misturas Obras e Proxectos, S.A. formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 30 de abril de 2019 en el que alega, en síntesis:

1/ La independencia entre los plazos procesales ( artículo 7.1.c LJCA) y administrativos ( artículos 36.1 y 38 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la competencia). Aduce la recurrente que « (...) Más allá de encontrarnos ante un caso en el que la Sentencia que anuló la Resolución de la CNMC nunca impuso un plazo de ejecución, aunque así lo hubiera dispuesto en el fallo, dicho plazo de compulsión contenido en sentencia hubiera resultado indiferente a los efectos de una posible caducidad del expediente administrativo contemplado en la Ley, en nada hubiese afectado a esta eventualidad».

2/ Como consecuencia de lo anterior, la demandante afirma el mantenimiento del plazo de caducidad original en los expedientes sancionadores en aplicación de los artículos 36.1 y 38 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que:

i. Casando y anulando la Sentencia dictada, anule y deje sin efecto la sentencia de 26 de junio de 2018.

ii. Declare la nulidad de la Resolución sancionadora de 7 de Julio de 2016 dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia motivada por la caducidad en el Procedimiento Sancionador (VS/0226/10).

iii. Imponga las costas causadas a la Administración, si se opusiera a este recurso.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 30 de abril de 2019 se tuvo por interpuesto el recurso y se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que pudiese formalizar su oposición al recurso.

La Abogacía del Estado formuló su oposición mediante escrito presentado el 11 de junio de 2019 en el que termina solicitándola desestimación del recurso de casación, con costas.

Mediante providencia de 26 de junio de 2019 se acordó no haber lugar a la celebración de vista pública, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia de 16 de octubre de 2019 se fijó para votación y fallo del presente recurso el día 21 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 7479/2018 lo interpone la representación de Misturas Obras e Proxectos, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 2018 (recurso nº 367/2016) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida entidad mercantil contra el acuerdo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 7 de julio de 2016 (expediente VS/0226/10 licitaciones de carreteras) en el que, en ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013 (recurso 566/2011), casada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (casación 1571/2013), se acuerda imponer a Misturas Obras e Proxectos, S.A. una multa de 964.008 euros en sustitución de la multa por importe de 1.601.900 euros inicialmente impuesta en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida -en el concreto punto que interesa al presente recurso de casación- para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas, en particular aquéllas que el auto de la Sección Primera de esta Sala de 6 de marzo de 201919, que admitió el presente recurso de casación, declara que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Como hemos visto en el antecedente tercero, esas cuestiones señaladas en el auto de admisión del recurso consisten en:

a/ Determinar, en caso de que la sentencia no hubiere fijado plazo de cumplimiento del fallo, si puede la Administración dictar la nueva resolución sin límite temporal alguno o si, por el contrario, está condicionada temporalmente a la hora de dictar la nueva resolución -a efectos de una eventual concurrencia de caducidad del procedimiento administrativo sancionador- por el tiempo que empleó en dictar la resolución sancionadora primeramente anulada.

b/ Y para los supuestos en que el Tribunal sentenciador decidiera fijar un plazo de cumplimiento del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 71.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa., determinar si para concretar su extensión en cada caso debe el Tribunal sentenciador tener en cuenta únicamente las particulares circunstancias concurrentes, sin límite alguno o si, por el contrario, debe tener en cuenta, a efectos de una eventual caducidad del procedimiento administrativo sancionador, el tiempo que hubiera empleado anteriormente la Administración para dictar la resolución sancionadora primeramente anulada.

Ante todo es necesario destacar que, como hemos visto en el antecedente segundo, la resolución de la CNMC impugnada en el proceso de instancia fue dictada en cumplimiento de lo ordenado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (casación 1571/2013), que había anulado una anterior resolución sancionadora y ordenado a la CNMC que cuantificase nuevamente la sanción pecuniaria.

La citada sentencia de 15 de marzo de 2016 no acordó el reinicio ni la retroacción del procedimiento administrativo sancionador sino que, sencillamente, ordenó a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que cuantifique la sanción pecuniaria atendiendo a los criterios legales de graduación debidamente motivados, haciendo el fallo de la sentencia la expresa indicación de que « (...) el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 que hemos hecho en esta sentencia, siendo límite máximo del importe de la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa en el año 2010 (...); y sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior a la sanción que quedó establecida en la sentencia de instancia (1.601.900 € menos el 7%) ».

Y todo ello porque, aparte de la expresa remisión que se hace en la parte dispositiva de la sentencia a lo establecido en los preceptos legales relativos a la cuantificación de las sanciones, la propia sentencia de 15 de marzo de 2016 deja explicado, en su F.J. 3º, por qué esta Sala consideraba que en la anterior resolución sancionadora se habían vulnerado los criterios de graduación de las sanciones establecidos en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, señalando asimismo la sentencia diversas circunstancias que debían tomarse en consideración para cuantificar la multa.

Es decir, la sentencia ordenaba a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia una concreta actuación: que dictase un nuevo acto de cuantificación de la sanción; y se indicaban en la propia sentencia los criterios con arreglo a los que debía hacerse la cuantificación de la multa.

Así las cosas, el cumplimiento de la sentencia no exigía que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia iniciase formalmente un procedimiento, entendido éste como sucesión de actos y trámites conducentes a un resultado, sino, sencillamente, que dictase una nueva resolución con arreglo a los criterios y pautas que la propia sentencia dejaba señalados.

Una vez dictada por la CNMC la resolución que fija nuevamente el importe de la sanción, la parte que estuviese disconforme con lo resuelto bien podría haberlo impugnado promoviendo a tal efecto el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, conforme a lo previsto en los artículos 103, apartados 4 y 5, y 109 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pero la representación de la recurrente no hizo tal cosa sino que decidió interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra la citada resolución. Ahora bien, el haber optado por esta alternativa no priva a la resolución de la CNMC de su verdadera naturaleza, la de ser un acto dictado en ejecución de sentencia y precisamente para dar cumplimiento a lo decidido en ella.

En consonancia con lo que llevamos expuesto, consideramos que no resultan de aplicación al caso que estamos examinando las previsiones contenidas en los artículos 42, 44 y 92 de la Ley 30/1992 (ahora, artículos 21, 25 y 95 de la Ley 39/2015) sobre el plazo de la Administración para resolver y la caducidad del procedimiento sancionador. Y ello porque, como ya hemos señalado, la resolución impugnada en el proceso de instancia no era un acto que pusiese fin a un procedimiento administrativo sino un acto dictado directamente en ejecución de la sentencia.

Por lo demás, carecería de sentido intentar aplicar al caso las consecuencias propias del instituto de la caducidad del procedimiento. En efecto, si en la regulación general de los ya citados artículos 42, 44 y 92 de la Ley 30/1992 la caducidad no impide que el procedimiento vuelva a iniciarse, salvo que hubiese transcurrido el plazo de prescripción, tal previsión de reinicio del procedimiento sancionador no encuentra encaje en un supuesto como el que aquí se examina, dado que la existencia de la infracción ya está afirmada por sentencia firme y únicamente queda por cuantificar -según lo ordenado por esa misma sentencia- el importe de la sanción.

Ello no supone que la Administración pueda en estos casos postergar indefinidamente el dictado de la resolución que fije la cuantía de la multa, pues, aparte del límite general que supone el instituto de la prescripción de la infracción, la ejecución de lo resuelto en sentencia debe llevarse a cabo en los plazos legalmente establecidos ( artículo 104 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenido-Administrativa); y en caso de incumplimiento cualquier interesado puede instar la ejecución forzosa o la ejecución subsidiaria, conforme a lo previsto en la regulación general de la ejecución de sentencias dictadas en el ámbito contencioso-administrativo ( artículos 104.2, 108 y 109 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

Vemos así que el caso que estamos examinando presenta notables diferencias con los abordados en las sentencias de la Sección 2ª de esta Sala -SsTS de 30 de enero de 2015 (casación 1198/2013) y 22 de mayo de 2018 (casación 315/2017)- pues ambas se refieren a pronunciamientos de anulación de liquidaciones tributarias, que, aparte de estar sujetos a su normativa específica (Ley General Tributaria y Reglamento General de desarrollo de la LGT en materia de revisión en vía administrativa), se referían a pronunciamientos anulatorios que comportaban el reinicio del correspondiente procedimiento de comprobación de valores o de liquidación tributaria, algo muy distinto a lo que hemos visto que sucede en el caso que aquí ocupa.

Más aún, en el propio ámbito tributario la Sección 2ª de esta Sala ha examinado casos que sí guardan alguna semejanza con el de la presente controversia, y lo ha hecho distinguiendo, de un lado, aquellos pronunciamientos anulatorios de conllevan la retroacción del procedimiento y la necesidad de tramitar de nuevo, y, de otra parte, pronunciamientos anulatorios por razones sustantivas o de fondo que no requieren de tramitación alguna sino, sencillamente, el dictado de un nuevo acto ajustado a la resolución anulatoria, afirmando que en este último caso se tratará de un mero "acto de ejecución" al que no será de aplicación la normativa reguladora del correspondiente procedimiento, pues « (...) no hay en tales situaciones retroacción de actuaciones en sentido técnico, ni, por ello, resulta menester tramitar de nuevo (en todo o en parte) el procedimiento de gestión tributaria (...); sólo es necesario dictar una nueva liquidación que sustituya a la anulada» [ STS, Sala Tercera, Sección 2ª, nº 60/2018, de 19 de enero de 2018 (casación 1094/2017, F.Jº segundo, apartado 6)].

En estrecha relación con lo anterior, se plantea en el auto de admisión del recurso de casación una cuestión adicional referida a los supuestos en que el Tribunal sentenciador decidiera fijar un plazo de cumplimiento del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 71.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La cuestión se centra en determinar si para concretar la extensión del plazo en cada caso el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta únicamente las particulares circunstancias concurrentes, sin límite alguno, o si, por el contrario, debe tener en cuenta, a efectos de una eventual caducidad del procedimiento administrativo sancionador, el tiempo que hubiera empleado anteriormente la Administración para dictar la resolución sancionadora primeramente anulada.

En el caso que aquí nos ocupa hemos visto que la resolución de la CNMC impugnada en el proceso de instancia se dictó en ejecución de una sentencia que no fijaba un plazo para su cumplimiento. Bien puede decirse, entonces, que el auto de admisión del recurso de casación plantea la cuestión en términos hipotéticos; y es sabido que las cuestiones hipotéticas no constituyen un presupuesto adecuado para la formación de jurisprudencia pues ésta debe asentarse en cuestiones y pretensiones realmente planteadas.

En todo caso, la respuesta a la cuestión que formula el auto de admisión del recurso está implícita en lo razonado en el apartado anterior, donde hemos dejado señalado que la resolución de la CNMC impugnada en el proceso de instancia no era un acto que pusiese fin a un procedimiento administrativo sino un acto dictado directamente en ejecución de la sentencia. Por ello, si la sentencia hubiese fijado un plazo para su cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 71.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la concreción de dicho plazo habría de hacerse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, en particular la complejidad del acto o actuación que se ordena, siendo a tal efecto irrelevante el tiempo que hubiera empleado anteriormente la Administración para dictar la resolución sancionadora primeramente anulada.

De acuerdo con lo que llevamos expuesto, nuestra respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación ha de ser en lo sustancial coincidente con la que dimos ante cuestiones similares en nuestra sentencia nº 1272/2019 de 30 de septiembre de 2019 (casación 6246/2018 ), si bien en aquel caso dábamos también respuesta a una segunda cuestión que en este caso no ha sido suscitada.

Por tanto, como dijimos en la citada sentencia nº 1272/2019 de 30 de septiembre de 2019, anulada jurisdiccionalmente una resolución sancionadora únicamente en lo que se refiere a la cuantía de la multa, la nueva resolución administrativa que recalcula el importe de la multa de acuerdo con los criterios fijados en la propia sentencia es un acto de ejecución que debe llevarse a cabo en los plazos legalmente establecidos para la ejecución de sentencias ( artículo 104 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenido- Administrativa), sin que resulten de aplicación las previsiones contenidas en los artículos 42 , 44 y 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (ahora, artículos 21 , 25 y 95 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) sobre el plazo de la Administración para resolver y la caducidad del procedimiento sancionador.

Trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto en representación de Misturas Obras e Proxectos, S.A.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad; manteniendo, en cuanto a las costas del proceso de instancia, el pronunciamiento de la Sala de la Audiencia Nacional.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,