ATS 34/2020, 28 de Noviembre de 2019

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), se ha dictado sentencia de fecha 21 de marzo de 2019, en los autos del Rollo de Sala 297/2918, dimanante del Procedimiento Abreviado 7538/2014 procedentes del Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos María como autor responsable de un delito continuado de estafa, tipificado en los artículos 248, 249, 250.1.5 y 74 del Código Penal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, condenándole también al pago de las costas procesales causadas.

Asimismo, el acusado indemnizará a PEPEPHONE en la suma de 195.495, 81 euros".

Contra la referida sentencia Carlos María, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Cecilia Barroso Rodríguez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art 852 de la LECrim y el art.5.4 de la LOPJ recogido en el art. 24.1 y 2 de la CE en cuanto al derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.5 y 74 del Código Penal.

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Díaz

El recurrente en el primer motivo de su recurso alega vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

1. Sostiene que de la prueba practicada en el plenario no ha resultado acreditado su participación en los hechos objeto de procedimiento.

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

3. Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida declaran que "el acusado, Carlos María, mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los días 30 de enero a 7 de Febrero de 2014, guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y en connivencia con otro individuo que no ha sido identificado y contra el que no se dirige el presente procedimiento, en su condición de repartidor de la empresa de mensajería ASM , entregó al referido individuo tarjetas sim telefónicas de PEPEPHONE, a cambio de una remuneración, que habían sido encargadas a nombre de personas reales, sin el conocimiento ni el consentimiento de éstas, para dar de alta líneas telefónicas sin que el consumo de las mismas fuera abonado. Las tarjetas sim se correspondían con los siguientes números de teléfono y se realizaron los siguientes consumos:

1. - Teléfono n° NUM000 con el que se realizó un consumo por importe de 6.236,64 euros.

2. - Teléfono n° NUM001 con el que se realizó un consumo por importe de 8.259,27 euros.

3. - Teléfono n° NUM002 con el que se realizó un consumo por importe de 9.750,83 euros.

4. - Teléfono n° NUM003 con el que se realizó un consumo por importe de 7.420,40 euros.

5. - Teléfono n° NUM039 con el que se realizó un consumo por importe de 9.546 euros.

6. - Teléfono n° NUM004 con el que se realizó un consumo por importe de 7.911,9 euros.

7. - Teléfono n° NUM005 con el que se realizó un consumo por importe de 2.102,92 euros.

8. - Teléfono n° NUM006 con el que se realizó un consumo por importe de 0,36 euros.

9. - Teléfono n° NUM007 con el que se realizó un consumo por importe de 8.520,68 euros.

10. - Teléfono n° NUM008 con el que se realizó un consumo por importe de 13.055,80 euros.

11. - Teléfono n° NUM009 con el que se realizó un consumo por importe de 11.663,13 euros.

12. - Teléfono n° NUM010 con el que se realizó un consumo por importe de 7964,62 euros.

13. - Teléfono n° NUM011 con el que se realizó un consumo por importe de 10.441,51 euros.

14. - Teléfono n° NUM012 con el que se realizó un consumo por importe de 12.208,81 euros.

15. - Teléfono n° NUM013 con el que se realizó un consumo por importe de 13.309 euros.

16. - Teléfono n° NUM014 con el que se realizó un consumo por importe de 13.625,91 euros.

17. - Teléfono n° NUM015 con el que se realizó un consumo de importe de 6.857,09 euros.

18. - Teléfono n° NUM016 con el que se realizó un consumo por importe de 6.883,73 euros.

19. - Teléfono n° NUM017 con el que se realizó un consumo por importe de 7.520,77 euros.

20. - Teléfono n° NUM018 con el que se realizó un consumo por importe de 3.673,96 euros.

21. - Teléfono n° NUM019 con el que se realizó un consumo por importe de 6.945,69 euros.

22. - Teléfono n° NUM020 con el que se realizó un consumo por importe de 24,30 euros.

23. - Teléfono n° NUM021 con el que se realizó un consumo por importe de 40,13 euros.

24. - Teléfono n° NUM022 con el que se realizó un consumo por importe de 133,58 euros.

25. - Teléfono n° NUM023 con el que se realizó un consumo por importe de 62,51 euros.

26. - Teléfono n° NUM024 con el que se realizó un consumo por importe de 55,5 euros.

27. - Teléfono n° NUM025 con el que se realizó un consumo por importe de 0,54 euros.

28. - Teléfono n° NUM026 con el que se realizó un consumo por importe de 151,85 euros.

29. - Teléfono n° NUM027 con el que se realizó un consumo por importe de 0,36 euros.

30. - Teléfono n° NUM028 con el que se realizó un consumo por importe de 21.128,02 euros.

El acusado también le hizo entrega en estas fechas de las tarjetas sim correspondientes a los números de teléfonos NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM037 y NUM038 por el mismo procedimiento, sin que llegaran a ser utilizadas las referidas líneas de teléfono.

El perjuicio total causado a PEPEPHONE asciende a 195.495,81 euros.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia valoró los siguientes medios de prueba:

En primer lugar, la declaración de Emiliano, responsable de seguridad de la empresa de mensajería ASM que fue quien interpuso denuncia a instancia de la entidad PEPEPHONE que contactó con él tras los hechos. Éste explicó que la empresa PEPEPHONE detectó que las tarjetas correspondientes al código postal del acusado tenían facturaciones muy elevadas y los clientes las devolvían sin pagar. Señaló que se entregaban tarjetas a destinatarios no reales, para que fueran utilizadas de forma fraudulenta en otro país por un tercero.

Señaló este testigo que él era el encargado de la seguridad de la empresa ASM y cuando recibió la incidencia se puso en contacto con la agencia ASM núm 329 (en la que ocurrieron los hechos) y concretamente con Ezequiel contándole lo que estaba sucediendo, por lo que tras hacer averiguaciones se dieron cuenta de que todas las tarjetas se entregaban en el mismo sitio y además de que las firmas de todos los albaranes eran semejantes, lo que reflejaba que no se entregaban a destinatarios diferentes.

Señaló que abordaron un día al acusado (mensajero) y confesó que tenía un contacto en PEPEPHONE que accedía a las bases de datos de las cuentas de los clientes y tras cambiar la dirección de entrega las enviaba todas al mismo código postal y las entregaba sin necesidad de mostrar el DNI.

También la Sala de instancia valoró la declaración testifical de Vanesa, representante de la entidad PEPEPHONE en la fecha de los hechos. Esta testigo explicó que las tarjetas de telefonía no se entregaron a las personas en sus domicilios sino en locutorios o bares y que dichas tarjetas salieron de España. Señaló que se produjeron grandes gastos porque se realizaban llamadas internacionales y que resultaron impagadas. Tras detectar el fraude se pusieron en contacto con ASM y le refirieron que había habido entregas irregulares.

Por último, el órgano a quo valoró la declaración de la testigo Virtudes, que era la jefa de Tráfico en la empresa ENVIMAIL, franquicia de ASM quien refirió que los repartidores debían solicitar el DNI más el nombre de la persona a la que se hacía la entrega.

El Tribunal de instancia consideró que toda esta prueba testifical estuvo avalada y corroborada por la prueba documental unida a los autos sin que exista razón o circunstancia alguna que pueda poner en cuestión la credibilidad de estos testimonios.

El propio acusado, según el órgano a quo, reconoció parcialmente los hechos pues admitió que hacía entregas en la calle y que siempre se realizaban a la misma persona.

La Sala valoró los folios 21 y siguientes de las actuaciones, donde constan sus ingresos en efectivo, y se ve que éstos se realizaban en fechas muy próximas y varias veces. Con ello la Sala descartó la versión exculpatoria de que se trataba de parte del salario que se cobrara en negro.

De toda esta prueba concluye el órgano a quo que el acusado intervino activamente en los hechos objeto del procedimiento, entregando tarjetas de telefonía de PEPEPHONE a destinatarios ficticios, que no las habían comprado, pero que habían sido encargadas por personas reales para dar de alta líneas telefónicas sin que luego se abonara el consumo, todo ello a cambio de una remuneración en efectivo que consta en el folio 21 y siguientes de las actuaciones.

De todo ello destaca la Sala que con independencia de que pudieran haber intervenido terceras personas los actos realizados por el acusado eran relevantes y necesarios para la consumación del delito.

En efecto, las pruebas directas e indiciarias antes referidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que el recurrente es autor de los hechos por los que fue condenado, en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim.

Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley, por entender infringidos los arts. 248, 249, y 250 1.5 y concordantes del Código Penal.

1. Sostiene que no concurren los requisitos necesarios para el perfeccionamiento del delito imputado al recurrente.

2. La queja casacional prevista en el art. 849.1 de la LECrim. parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( STS 599/2016 de 7 de julio entre otras).

   En lo que respecta al delito de estafa, tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero).

3. El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim. exige pleno respeto al relato de hechos probados, que debe permanecer inalterado. La mera lectura de dicho relato nos dispensa de mayores alegaciones, por cuanto que consta el elemento nuclear del delito recogido en los artículos 248 CP, 249, y 250.1.5 del Código Penal.

   En efecto, partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se han declarado probados, conforme se ha expuesto al analizar el primer motivo del recurso al que nos remitimos, la descripción de los mismos determina la aplicación de los preceptos cuya infracción se invoca. Como se ha indicado, el Tribunal declara probado que el acusado, guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y en connivencia con otro individuo que no ha sido identificado y contra el que no se dirige el presente procedimiento, en su condición de repartidor de la empresa de mensajería ASM, entregó, a cambio de una remuneración, al referido individuo tarjetas sim telefónicas de PEPEPHONE, que habían sido encargadas a nombre de personas reales, sin el conocimiento ni el consentimiento de éstas, para dar de alta líneas telefónicas, sin que, en ningún caso, el consumo de las mismas fuera abonado.

   En definitiva, refleja el factum, la existencia el elemento del engaño, antecedente, causante y bastante, que se materializa en el presente procedimiento en que el acusado valiéndose de su posición de mensajero, entregó a un tercero a sabiendas, y a cambio de una remuneración económica, tarjetas ilícitamente obtenidas, dando de altas líneas telefónicas utilizadas por personas diferentes a las que figuraban en el encargo, y realizando importantes consumos que resultaban impagados, todo ello con el correspondiente perjuicio económico para la compañía telefónica.

   En relación a la concurrencia del subtipo agravado del delito de estafa, también resulta del factum de la sentencia recurrida donde se refleja que el perjuicio total causado a PEPEPHONE asciende a 195.495,81 euros.

   En conclusión, se comprueba que, tal y como valoró y apreció el Tribunal de instancia, en este caso se cumplieron todos los elementos del tipo por el que ha resultado condenado el recurrente, lo que permite subsumir los hechos en el tipo consagrado en el delito de estafa del art. 248, 249, y 250.1.5 y 74.1 del Código Penal.

   Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo previsto en artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: